Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l'employeur. Le droit suisse à la lumière de la critique juridique féministe et de l'expérience états-unienne

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Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l'employeur. Le droit suisse à la lumière de la critique juridique

féministe et de l'expérience états-unienne

LEMPEN, Karine

LEMPEN, Karine. Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l'employeur. Le droit suisse à la lumière de la critique juridique féministe et de l'expérience états-unienne . Genève : Schulthess, 2006, 386 p.

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:75093

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Où commence le harcèlement sexuel sur le lieu de travail aux yeux de la doctrine et de la jurisprudence suisses ? Quels sont les éléments qui permettent de considérer qu’un harcèlement sexuel est prouvé ? En quoi consiste l’obligation de diligence de l’em- ployeur dans ce domaine ? A quelles conditions un employeur peut-il être jugé responsable d’un harcèlement sexuel? Quelles prétentions civiles peut-on invoquer contre ce dernier ? Dans quels cas les indemnités sont-elles cumulables ? Mais aussi : quel- les sont les représentations sociales qui influencent le déroule- ment des procès en matière de harcèlement sexuel ?

Dix ans après l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes, la présente étude fait le point sur le droit suisse applicable en cas de harcèlement sexuel sur le lieu de travail, moyennant une analyse systématique de la jurisprudence suisse, publiée ou inédite, portant sur ce sujet. Grâce à une approche interdisciplinaire encore peu utilisée – la critique juri- dique féministe – elle met également en évidence les obstacles qui empêchent souvent les plaintes pour harcèlement sexuel d’aboutir. En s’inspirant des expériences faites récemment aux Etats-Unis en matière de prévention et d’indemnisation du har- cèlement sexuel sur le lieu de travail, l’auteure formule des pro- positions concrètes pour l’application du droit existant.

Karine Lempen Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l’employeur

C G

Collection Genevoise

C G

Collection Genevoise Faculté de droit

de Genève

Karine Lempen

Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l’employeur

Le droit suisse à la lumière de la

critique juridique féministe et de

l’expérience états-unienne

Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la

responsabilité civile de l’employeur

C G

Collection Genevoise

Faculté de droit de Genève

2006

Karine Lempen

Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l’employeur

Le droit suisse à la lumière de la

critique juridique féministe et de

l’expérience états-unienne

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© Schulthess Médias Juridiques SA, Genève · Zurich · Bâle 2006 ISBN 3 7255 5186 3

www.schulthess.com

Avant-propos

Je souhaite exprimer ma gratitude à toutes celles et ceux qui, de différentes manières, m’ont encouragée et soutenue tout au long de ce travail.

Mes remerciements les plus chaleureux vont à mon directeur de thèse, le professeur Luc Thévenoz, qui a dirigé avec compétence, enthousiasme et bienveillance un travail consacré à un thème difficile et délicat. Le poste d’as- sistante qu’il m’a permis d’occuper durant trois années au département de droit civil et commercial de l’Université de Genève a représenté un cadre privilégié pour commencer mes recherches. Je lui suis très reconnaissante d’avoir rendu ensuite possible mon séjour aux Etats-Unis et d’avoir continué à me transmettre régulièrement ses précieuses suggestions, malgré la distance.

Je suis reconnaissante au professeur Gabriel Aubert d’avoir manifesté de l’intérêt pour mon travail depuis le commencement. Ses observations rigou- reuses n’ont pas manqué d’influencer le cours de ma réflexion.

J’ai été touchée par la confiance que m’a témoignée la professeure Françoise Messant-Laurent, dont le cours sur les inégalités entre les sexes sur le mar- ché du travail m’a donné l’envie de me lancer dans cette thèse. La profes- seure Linda Krieger, qui a accepté de superviser mes travaux durant mon séjour à l’Université de Berkeley, a été une interlocutrice très stimulante. Les encouragements des professeures Susan Emmenegger et Ellen Hertz m’ont également été très précieux. J’aimerais remercier la professeure Margareta Baddeley d’avoir accepté d’intervenir comme jurée lors de ma soutenance de thèse. Madame Hildegard Stauder m’a beaucoup aidée dans la rédaction du résumé en allemand qui figure en fin d’ouvrage.

Mon projet n’aurait pas pu aboutir sous cette forme sans le Fonds national suisse de la recherche scientifique, qui m’a octroyé une bourse de chercheuse, afin de financer un séjour d’une année à l’Université de Berkeley. Mes remer- ciements vont aussi à la Société académique genevoise, dont l’aide financière m’a permis de prolonger mon séjour à l’étranger.

éronique Ducret, avec laquelle je collabore actuellement, a par son expé- rience et les documents qu’elle a mis à ma disposition, contribué au dévelop- pement de ma recherche.

Elisabeth Hallauer, Antoinette Maire, Philippe Maire et ma mère, Silvia Ricci Lempen, se sont partagé la tâche fastidieuse consistant à relire le manus- crit. Je suis très reconnaissante à cette équipe aussi généreuse qu’efficace.

Tout au long de ce travail, je me suis sentie très entourée par mes parents et mes ami-e-s. J’aimerais exprimer une gratitude particulière à mon amie Lucia Germani, qui a retravaillé avec moi les toutes premières versions de mon

manuscrit. Qu’aurais-je fait sans l’humour irrésistible de Sandrine Rohmer, mon amie et collègue de bureau à l’époque de mon assistanat, avec laquelle j’ai vécu pendant toutes ces années d’hilarantes séances d’autodérision.

Merci enfin à Alex d’avoir toujours été là durant la rédaction tourmentée de cette thèse à Berkeley, Berlin et Berne.

Sommaire

Table des matières IX

Abréviations XII

Introduction 1

Chapitre 1 De l’expérience des femmes sur le marché du travail à

la notion de harcèlement sexuel 11

I. Expérience des femmes sur le marché du travail 13

II. Notion de harcèlement sexuel à la lumière de la critique juridique

féministe états-unienne 24

Chapitre 2 Le laboratoire états-unien 49

I. Droit antidiscriminatoire du harcèlement sexuel aux Etats-Unis 51 II. Responsabilité de l’employeur : critique de la jurisprudence

Ellerth / Faragher 91

Chapitre 3 Le harcèlement sexuel au sens de la loi fédérale sur l’égalité

entre femmes et hommes 117

I. Loi fédérale suisse sur l’égalité entre femmes et hommes 119

II. Définition du harcèlement sexuel 126

Chapitre 4 La preuve du harcèlement sexuel 159

I. Principes généraux 161

II. Une parole contre une autre 175

III. ers une preuve allégée 184

Chapitre 5 La diligence de l’employeur 193

I. Fondements légaux 195

II. Etendue de la diligence 205

III. Mesures prises en pratique 216

I. ers une diligence adéquate 230

Chapitre 6 L’indemnisation des personnes harcelées 239

I. Prétentions civiles contre l’employeur 241

II. Maigre indemnisation 286

Chapitre 7 Les plaignantes sur le banc des accusées 301

I. Au cœur du procès 303

II. ers une nouvelle jurisprudence du harcèlement sexuel 327

Conclusion 333

Annexes 343

Bibliographie 359

Thesen zum schweizerischen Recht 385

Table des matières

Abréviations XII

Introduction 1

Chapitre 1 De l’expérience des femmes sur le marché du travail à

la notion de harcèlement sexuel 11

I. Expérience des femmes sur le marché du travail 13 A. Inégalités entre sexes sur le marché suisse du travail 13 1. Moindre participation des femmes à la vie professionnelle 13

2. Ségrégation verticale 14

3. Ségrégation horizontale 14

4. Modalités d’emploi atypiques 14

5. Inégalités salariales 15

B. Réalité du harcèlement sexuel en Suisse et à l’étranger 16

1. Fréquence 16

2. ictimes/Auteurs 18

3. Formes 19

4. Réactions/Efficacité 20

5. Conséquences 23

II. Notion de harcèlement sexuel à la lumière de la critique juridique

féministe états-unienne 24

A. Généralités 24

B. Nature de l’atteinte résultant du harcèlement sexuel 25 1. Discrimination fondée sur le sexe liée à l’emploi (C. MacKinnon) 27

2. Manque de respect (A. Bernstein) 29

3. Atteinte à l’autonomie des femmes (K. Abrams) 30

4. Synthèse 32

C. Fonction du harcèlement sexuel sur le lieu de travail 33 1. Premières explications du rôle discriminatoire du

harcèlement sexuel 33

a.  Théorie du Sex Role Spillover (B. Gutek) 33 b.  Théorie de la subordination (C. Mackinnon) 34 2. Faiblesses des théories du Sex Role Spillover et de la subordination 35 a.   Absence de prise en compte de la spécificité du contexte professionnel 36

b.  Perspective essentialiste 36

c.  Focalisation sur les formes sexualisées du harcèlement 37 3. Nouvelles explications du rôle discriminatoire du

harcèlement sexuel 38

a.   Perpétuation du pouvoir masculin et des normes masculines sur  

        le lieu de travail (K. abraMs) 39

b.  Dévalorisation des compétences (V. schultz) 40

c.  « Technologie du sexisme » (K. F^ranke) 41

4. Synthèse 42

D. ers une conception élargie du harcèlement sexuel 43

1. Dynamique particulière du lieu de travail 44

2. Harcèlement fondé sur le genre 46

3. Synthèse 48

Chapitre 2 Le laboratoire états-unien 49

I. Droit antidiscriminatoire du harcèlement sexuel aux Etats-Unis 51 A. Absence de reconnaissance légale du harcèlement (1964-1975) 51 1. La pierre angulaire : Title VII of the Civil Rights Act (1964) 51

2. Un phénomène privé et naturel (1975) 52

B. Débuts du droit antidiscriminatoire en matière de harcèlement

(1976-1986) 53

1. Premiers jugements (1976 -1979) 53

a.   Discrimination en raison du sexe (1976) 53

b.  Responsabilité fondée sur la connaissance (1977) 53

c.   Responsabilité automatique (1979) 54

2. Lignes directrices de l’Equal Employment Opportunity  

      Commission (1980) 55

a.   Harcèlement quid pro quo et environnement hostile 55 b.   Responsabilité qui varie selon le statut de l’auteur 56 3. Responsabilité qui varie selon la forme du harcèlement (1982) 57 C. Premier arrêt de la Cour Suprême : Meritor v. Vinson (1986) 59

1. Discrimination en raison du sexe 59

2. Responsabilité fondée sur les principes d’auxiliarité 60 D. Absence de consensus au sein des tribunaux (1986-1998) 62

1. Environnement hostile grave et important 62

a.   Femme raisonnable (1991) 62

b.  Personne raisonnable (1993) 63

2. Application des principes d’auxiliarité 63

a.   Négligence en cas de harcèlement commis par un collègue 64 b.  Quid en cas d’environnement hostile créé par un supérieur ? 64 E. Précisions données par la Cour Suprême (1998) 65 1. Harcèlement entre personnes du même sexe : Onacle v. Sundowner 65 2. Mesure professionnelle tangible : Burlington v. Ellerth 65

3. Responsabilité qui varie selon la position de l’auteur et selon

la forme : Faragher v. Boca Raton  66

a.   Auxiliarité 67

b.  Nouvelle règle 69

c.  Preuve libératoire 70

d.  Synthèse 71

4. Questions laissées ouvertes par les arrêts Ellerth et Faragher  71 F. Lignes directrices de l’Equal Employment Opportunity Commission (1999) 73 1. Conditions d’application du standard Ellerth-Faragher  73 a.  Harcèlement fondé sur une caractéristique protégée par le Titre VII 73 b.  Harcèlement commis par un supérieur hiérarchique 73 c.  Harcèlement entraînant une mesure professionnelle tangible 74

2. Obligation de diligence de l’employeur 74

3. Obligation des victimes de se comporter de manière raisonnable 75 G. Jurisprudence post-Ellerth / Faragher (1999-2001) 75

1. Admission large de la preuve libératoire 76

a.  Caridad v. Metro-North 76

b.  Brown v. Perry 77

c.  Shaw v. AutoZone 78

d.  Montero v. AGCO 78

e.  Madray v. Publix 79

f.  Watkins v. Professional Security 79

g.  Scrivner v. Socorro 80

h.  Savino v. C. P. Hall Co. 80

2. Prise en compte de la connaissance de l’employeur 80 3. Peu importe que la victime se soit plainte si l’employeur n’a pas

été négligent 81

4. Absence de plainte déterminante pour la responsabilité de

l’employeur 82

5. Synthèse 83

H. Harcèlement suivi d’une démission : Pennsylvania v. Suders (2004) 83

I. Indemnisation 85

1. Remèdes prévus par le Titre II de la loi sur les droits civils (1964) 85 2. Introduction des dommages-intérêts compensatoires et

punitifs (1991) 86

3. Lignes directrices de l’Equal Employment Opportunity  

      Commission (1992) 86

4. Dommages-intérêts punitifs : Kolstad v. American Dental  

      Association (1999) 88

J. Synthèse 89

II. Responsabilité de l’employeur : critique de la jurisprudence

Ellerth / Faragher  91

A. Responsabilité pour son propre fait 91

1. Négligence de l’employeur 91

2. Règlement et formation : une ancienne recette 93

3. Impact préventif à vérifier 97

4. Synthèse 99

5. Procédures inefficaces 100

B. Perception dichotomique des « victimes » 100

1. Au centre du jugement 100

2. Obligation de diligence 102

3. ulnérabilité totale 104

4. ictimes fragiles et raisonnables 104

5. Synthèse 105

6. Protection légale insuffisante 106

C. Nécessité d’une règle spécifique ? 107

1. Discrimination parmi d’autres 107

2. Risque professionnel parmi d’autres 109

3. Supérieur ou collègue : un employé en vaut un autre 111

4. Synthèse 113

5. Désavantage par rapport aux victimes d’autres discriminations 113 D. Remarques finales : Objectifs de prévention et d’indemnisation non

atteints 114

Chapitre 3 Le harcèlement sexuel au sens de la loi fédérale sur l’égalité

entre femmes et hommes 117

I. Loi fédérale suisse sur l’égalité entre femmes et hommes 119

A. Historique 119

B. Objectifs 120

C. Contenu 121

1. Aperçu général 121

2. Champ d’application 121

3. Interdiction de discriminer 122

4. Droits découlant d’une discrimination 122

5. Allègements procéduraux 123

II. Définition du harcèlement sexuel 126

A. Généralités 126

B. Genèse de l’art. 4 de la loi sur l’égalité 127

C. Eléments constitutifs de la définition 129

1. Comportement discriminatoire qui porte atteinte à la dignité 130

2. Inopportun 133

a.  Femme « raisonnable » 134

b.  Réalité sociale du lieu de travail 135

c.  Consentement 138

3. Sexuel ? 140

a.  Environnement hostile 140

b.  Harcèlement sexuel verbal 142

4. Personne 146

5. Lieu de travail 147

D. Eléments de distinction avec le mobbing 149

1. Définition légale 149

2. Fréquence 150

3. Intention 152

4. Discrimination ? 153

E. Remarques finales 156

Chapitre 4 La preuve du harcèlement sexuel 159

I. Principes généraux 161

A. Maxime inquisitoire 161

B. Preuve par indices 162

C. Haute vraisemblance 165

D. Fardeau à charge de la personne harcelée 169

E. Absence d’allègement de la preuve 170

1. Allègement prévu par la loi sur l’égalité 170

2. Exclusion du harcèlement sexuel 173

II. Une parole contre une autre 175

A. Égalité de fait ? 175

1. Insuffisance des moyens de preuve 176

2. Paroles de poids inégal 179

B. Inégalité de fait à corriger 182

III. Vers une preuve allégée 184

A. Simple vraisemblance 184

B. Pêche aux indices 185

C. Pouvoir d’enquête des instances spécialisées 188

Chapitre 5 La diligence de l’employeur 193

I. Fondements légaux 195

A. Code civil 195

B. Code des obligations 196

C. Lois sur le personnel 197

D. Loi sur le travail 199

E. Loi sur l’égalité 201

F. Synthèse 204

II. Etendue de la diligence 205

A. Objectif de prévention 205

B. Obligation de sanction 207

1. En général 207

2. Licenciement immédiat de l’auteur 209

C. Aucun désavantage pour la personne harcelée 211

D. Selon le cas d’espèce 212

III. Mesures prises en pratique 216

A. Généralités 216

B. Aperçu 218

1. Administrations fédérale et cantonales 218

a.  Confédération 218

b.  Vaud 219

c.  Genève 219

2. Universités : le cas de Lausanne 222

a.  La médiation : une solution ? 223

b.  Inadéquation de la voie disciplinaire 225

C. Evaluation 227

IV. Vers une diligence adéquate 230

A. Face aux tribunaux 230

B. Sur le lieu de travail 231

1. Politique d’égalité des chances 231

2. Sensibilisation 232

3. Règlement 233

4. Formation 234

5. Procédure de conseil, soutien, conciliation 235 6. Procédure de plainte (enquête, rapport, décision) 235

7. Application du règlement 237

Chapitre 6 L’indemnisation des personnes harcelées 239

I. Prétentions civiles contre l’employeur 241

A. Mise en demeure de l’employeur : suspension du travail 241 B. Action en prévention, cessation, constatation 243 C. Dommages-intérêts et réparation du tort moral 245

1. Du fait personnel de l’employeur 246

a.  Préjudice 246

b.  Causalité 248

c.  Faute 249

2. Du fait d’autrui 250

a.  Notion d’auxiliaire 250

b.  Lien avec l’accomplissement du travail 253

c.  Preuve libératoire 255

D. Indemnité pour harcèlement sexuel 256

1. Droit supplémentaire 256

2. Nature de l’indemnité 257

3. Preuve libératoire 257

a.  Violation présumée du devoir de diligence 258

b.  Présomption difficile à renverser 259

c.  Même sans connaissance 260

4. Fixation de l’indemnité 262

E. Indemnité pour discrimination à l’embauche 263

F. Indemnité pour congé discriminatoire 264

1. Nature de l’indemnité 265

2. En cas de licenciement immédiat 268

G. Annulation du congé discriminatoire 270

H. Résiliation immédiate pour justes motifs 273

I. Synthèse 277

J. Solidarité 279

1. Avec l’auteur du harcèlement 279

2. Dans le cas particulier du travail intérimaire 281

a.  Entreprise intérimaire 281

b.  Entreprise locataire 284

c.  Synthèse 285

II. Maigre indemnisation 286

A. Dommages-intérêts : causalité 286

B. Indemnité pour tort moral : gravité 287

C. Indemnité pour harcèlement sexuel : plafond 291

D. Harcèlement sexuel et tort moral : cumul 292

E. Mieux que l’argent, les excuses 297

F. ers une meilleure indemnisation 299

Chapitre 7 Les plaignantes sur le banc des accusées 301

I. Au cœur du procès 303

A. Incompétentes 303

B. Menteuses 305

C. Silencieuses 308

1. Loquaces 308

2. Raisonnables 312

D. Mauvaises victimes 315

1. Timides 315

2. Traumatisées 321

3. ictimes 324

E. Remarques finales 325

II. Vers une nouvelle jurisprudence du harcèlement sexuel 327

A. Travailleuses compétentes 327

B. Pourquoi tricher ? 328

C. La raison impose parfois de se taire 329

D. Prudence avec la faute concomitante 330

Conclusion 333

La notion 333

La preuve 334

La responsabilité de l’employeur 336

L’indemnisation 339

Au cœur du procès 340

  ers une société sans harcèlement sexuel   342

Annexes

Annexe 1 Jurisprudence suisse relative au harcèlement sexuel sur le lieu

de travail 343

Annexe 2 Jurisprudence étas-unienne relative au harcèlement sexuel sur

le lieu de travail 349

Annexe 3 Proposition de règlement concernant la prévention et la sanction

du harcèlement sexuel 351

Bibliographie 359

I. Ouvrages et articles publiés 359

II. Lignes directrices de l’Equal Employment Opportunity Commission 379 III. Brochures de prévention en matière de harcèlement sexuel (Suisse) 379

I. Autres documents de travail 380

. Entretiens non retranscrits avec des praticien-ne-s 382

Thesen zum schweizerischen Recht 385

Abréviations

§ paragraphe(s)

a ancien/ancienne

aCst. ancienne Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874 (RS 101)

AG Argovie

AI assurance-invalidité

AJP Aktuelle Juristische Praxis, Saint Gall al. alinéa

AP RC Avant-projet sur le droit de la responsabilité civile

ArbR Mitteilungen des Instituts für schweizerisches Arbeitsrecht, Zurich art. article

ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, Lausanne

BE Berne

Bekl. Beklagte

BFEG Bureau fédéral de l’égalité entre femmes et hommes BJM Basler Juristische Mitteilungen, Bâle

BO Bulletin officiel de l’Assemblée fédérale (CN/CE) (Conseil national / Conseil des Etats) BS Bâle-Stadt (Bâle-ille)

BSchG Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller Belästigung am Arbeits-        platz (Beschäftigtenschutzgesetz) du 24 juin 1994

BR Bernische Verwaltungsrechtsprechung bzm. Beziehungsweise

c. contre

CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210) CCHS Comité contre le harcèlement sexuel (Genève) CE Conseil des Etats

CEE Communauté Economique Européenne

Cf. confer

CF Conseil fédéral

CFF Chemins de fers fédéraux C.F.R. Code of Federal Regulations ch. chiffre

chap. chapitre

Cir. United States Court of Appeals for the First (Second, Third, etc.) Circuit CJCE Cour de justice des Communautés européennes

CLASCHES Collectif de lutte anti-sexiste contre le harcèlement dans l’enseigne- ment supérieur

CN Conseil national

CO Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220) Cong. Rec. Congressional Record

cons. considérant(s)

CP Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0) CRA Civil Rights Act

CRP Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse, du 18 avril 1999

(RS 101)

D. Ariz. United States District Court for the District of Arizona D.C. Cir. United States Court of Appeals for the District of Columbia D.D.C. United States District Court for the District of Columbia

DDPS Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports

DTAC Revue de droit du travail et d’assurance-chômage, Zurich éd. édition ou éditeur(s)

EEOC Equal Employment Opportunity Commission e.g. exempli gratia

EG-SZ Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz EPFL Ecole polytechnique fédérale de Lausanne

ESS Enquête suisse sur la structure des salaires F.2d. Federal Reporter, Second Series

F.3d. Federal Reporter, Third Series FEP Federal Employement Practice FF Feuille fédérale

FJS Fiches juridiques suisses, Genève F. Supp. Federal Supplement

GE Genève

GlG Gleichstellungsgesetz

JAAC Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, Berne JAB Jurisprudence administrative bernoise, Berne

JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts, Berne JO Journal officiel

JOCE Journal officiel des Communautés européennes JT Journal des tribunaux

LACI Loi fédérale sur l’assurance chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (RS 837.0)

LA LEg GE Loi d’application de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 28 mai 1998 (A 2 50) (Genève)

LAI Loi fédérale sur l’aide aux victimes d’infractions du 4 octobre 1991 (RS 312.5)

LEg Loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes (loi sur l’égalité) du 24 mars 1995 (RS 151.1)

LF Loi fédérale litt. littera(e) L.J. Law Journal

LPAC Loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements public médicaux du 4 décembre 1997 (B 5 05) (Genève)

LPers Loi fédérale sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (RS 172.220.1)

L.R. Law Review

LSE Loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (RS 823.11)

LT Loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce (loi sur le travail) du 13 mars 1962 (RS 822.11)

MSPB Merit Systems Protection Board n. note de bas de page

n^o numéro

N.D. Northern District n. p. non publié(e)

OACI Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 31 août 1983 (RS 837.02)

OCIRT Office cantonal de l’inspection et des relations du travail, Genève OFIAMT Office fédéral de l’industrie, des arts et métiers et du travail (devenu

le SECO)

OFS Office fédéral de la statistique OFSPO Office fédéral du sport Macolin OIT Organisation internationale du travail

OLT 3 Ordonnance relative à la loi sur le travail (Hygiène) (RS 822.113)

p. page

pp. pages

PJA Pratique juridique actuelle, Saint Gall Plädoyer Plädoyer, revue juridique et politique, Zurich PRK Eidgenössische Personalrekurskommission

RDAF Revue de droit administratif et de droit fiscal, Lausanne/Genève RDS Revue de droit suisse, Bâle

Rec. Recueil

RJB Revue de la société des juristes bernois, Berne RJN Revue de jurisprudence neuchâteloise, Neuchâtel RO Recueil officiel des lois fédérales, Berne

ROLG Receuil officiel des lois genevoises

RS Recueil systématique du droit fédéral, Berne RS BE Receuil systématique de la législation bernoise RS GE Receuil systématique de la législation genevoise RSJ Revue suisse de jurisprudence, Zurich

RS Receuil systématique de la législation vaudoise RSS Revue syndicale suisse, Berne, Union syndicale suisse RJ Revue valaisanne de jurisprudence, Sion

SARB Droit suisse du travail, Bâle (a cessé de paraître fin 2001) S.Ct. Supreme Court Reporter

sec. Section

SECO Secrétariat d’Etat à l’économie (anciennement OFIAMT) SJ La Semaine judiciaire, Genève

SJZ Schweizerische Juristenzeitung, Zurich ss et suivant(e)s

SSP Syndicat des services publics

StF Statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (RS 172.221.10) TF Tribunal fédéral

TFA Tribunal fédéral des assurances UE Union européenne

UNIL Université de Lausanne U.S. United States Reports U.S.C. United States Code USS Union syndicale suisse

vol. volume

v. ou vs. versus

WL Westlaw Document

ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, Zurich

ZG Zoug

ZH Zurich

ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, Zurich

Introduction

Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail a été thématisé pour la première fois dans le courant des années septante par des militantes, avocates et uni- versitaires féministes états-uniennes¹. Alors que les premières réflexions autour du thème de la violence sexuelle au travail remontent en Suisse aussi à cette époque², il a fallu attendre la fin des années quatre-vingt pour que des syndicats et des groupes féministes suisses commencent à parler de ce phéno- mène jusqu’alors demeuré tabou³. Une enquête réalisée en 1993 par Ducret/

Fehlmann auprès de vingt-cinq entreprises genevoises a contribué à dévoi- ler l’ampleur du problème. Selon le rapport publié par les Bureaux fédéral et genevois de l’égalité entre femmes et hommes, 59 % des femmes interrogées auraient été confrontées au harcèlement sexuel au cours des deux dernières années de travail, et 72 % au cours de toute leur vie professionnelle⁴.

La reconnaissance du harcèlement sexuel comme problème social a ainsi eu lieu en Suisse entre la fin des années septante et le début des années no- nante⁵. L’activité du législateur fédéral durant la première moitié des années nonante témoigne de cette reconnaissance : modification du code pénal in- troduisant une interdiction explicite du harcèlement sexuel à l’art. 198 (1992)⁶, révision de l’art. 328 du code des obligations (1995) précisant que l’employeur doit veiller à ce que les travailleurs ne soient pas harcelés sexuellement⁷, adoption de la loi fédérale suisse sur l’égalité entre femmes et hommes (LEg) (1995)⁸.

1 « The legal claim for sexual harassment is notable for its distinctively feminist origins. Born in the mid-1970s, the term was invented by feminist activists, given legal content by feminist litigators and scholars, and sustained by a wide-ranging body of scholarship generated largely by feminist aca- demics. Sexual harassment is the quintessential feminist harm – in Catharine MacKinnon’s words,

“the first time in history (…) that women have defined women’s injuries in a law” », Chamallas, 1993, pp. 37-38 (qui cite MacKinnon, 1987, p.105).

2 Commission fédérale pour les questions féminines, 1998, 1.3., p. 4 ; Gisler, 2001, p. 108.

3 Gisler (2001, pp. 141-142) et Kummer (2002, p. 13) se réfèrent notamment au Syndicat suisse des services publics (qui mena une première campagne de prévention en 1989) et au Comité contre le harcèlement sexuel de Genève (créé en 1988 sous l’impulsion de l’association Viol-Secours).

4 Ducret/Fehlmann, 1993, pp. 21, 26. Les résultats de cette enquête sont présentés au chapitre I.

5 Analysant le discours public suisse sur ce thème entre 1976 et 1996, Gisler (2001) relève : « Se- xuelle Belästigung ist in den 90er Jahren als soziales Problem im öffentlichen Diskurs schon eta- bliert » (171). « Die Darstellung der Fallbeispiele, die definitorische Erfassung der sexuell übergrei- fenden Handlungen und das Zitieren von Zahlen ermöglichten einen Übergang vom individuellen Erlebnis zum allgemeinen Problem, das als eines von Frauen beschrieben wurde » (226).

6 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 1991, en vigueur depuis le 1^er octobre 1992 (RO 1992 1670 1678). La version allemande de l’art. 198 CP interdit expressément le harcèlement sexuel verbal ou corporel.

7 Nouvelle teneur selon le ch. III de l’annexe à la LF sur l’égalité du 24 mars 1995, en vigueur depuis le 1^er juillet 1996 (RO 1996 1498).

8 Loi du 24 mars 1995 (RS 151.1), en vigueur depuis le 1^er juillet 1996.

Le droit pénal permet d’appréhender les comportements de violence quotidienne qui portent atteinte à l’autonomie sexuelle⁹ sur le lieu de travail, dans un autobus ou dans la rue¹⁰.A la différence du harcèlement sexuel pré- sent dans la rue – dont il ne sera pas question ici – le harcèlement sexuel sur le lieu de travail n’engage pas seulement la responsabilité de son auteur, mais aussi celle de l’employeur, seul destinataire de l’interdiction prévue par la loi sur l’égalité. Cette loi prohibe le harcèlement sexuel sur le lieu de travail au titre de discrimination en raison du sexe (art. 4) et non plus seulement comme une atteinte à l’intégrité sexuelle au sens du code civil. Elle prévoit que l’em- ployeur peut être condamné au versement d’une indemnité, s’il ne prouve avoir pris les mesures nécessaires pour prévenir le harcèlement sexuel ou y mettre fin (art. 5 al. 3).

A ce jour, plusieurs administrations et entreprises suisses ont pris des me- sures de prévention du harcèlement sexuel¹¹. La plupart des cantons traitent désormais du problème dans leur loi sur le personnel ou dans un règlement d’application¹².

Il demeure cependant un nombre important d’entreprises – surtout parmi celles de taille petite ou moyenne – qui n’ont pas encore adopté de mesures pour prévenir et sanctionner le harcèlement sexuel ou qui ont attendu de se trouver en présence d’un cas concret pour agir¹³. En pareille situation, il est fréquent que la victime ne soit plus en état de travailler au moment où le harcèlement sexuel finit par être sanctionné¹⁴. En outre, il arrive encore trop souvent qu’une personne qui se sent harcelée sexuellement soit licenciée ou déplacée une fois la situation dévoilée. Il devient alors préférable pour elle de se taire ou de ne

9 Kummer (2002, pp. 38-40, 125) oppose l’autonomie sexuelle à l’intégrité sexuelle, le second terme réintroduisant l’idée – propre à l’ancien code pénal – selon laquelle il convient de protéger une sexualité conforme aux mœurs sociales.

10 La possibilité de punir pénalement un harcèlement ayant eu lieu dans la rue semble toutefois presque illusoire : il est fort probable que le délit soit considéré comme trop léger pour être pour- suivi au moyen d’une enquête et son auteur est souvent un inconnu (Kummer, 2002, p. 129).

On imagine mal, en effet, que l’on puisse demander à quelqu’un qui nous siffle dans la rue son adresse afin de pouvoir le poursuivre pénalement… (Gisler, 2001, p. 208).

11 Le chapitre 5 donne un aperçu de ces mesures.

12 Comme c’est le cas à Genève : infra p. 219.

13 Un sondage réalisé en 2004, à l’occasion de l’évaluation de l’efficacité de la loi sur l’égalité, révèle que deux tiers des entreprises en Suisse n’ont introduit aucune mesure particulière visant à prévenir le harcèlement sexuel (Stutz/Schär Moser/Freivogel, 2005, p. 71). Dans une lettre du 8 mars 2005 annonçant aux membres de la Conférence suisse des déléguées le lancement d’un programme d’impulsion « Application de la loi sur l’égalité dans le domaine du harcèlement sexuel », le Bureau fédéral de l’égalité relève que, malgré les progrès observés ces dernières années, « les entreprises continuent à ne prendre souvent les choses en main qu’en présence d’une infraction. La prévention demeure une question rarement réglée de façon durable ». Les PME continuent plus particulièrement de négliger la problématique du harcèlement sexuel.

14 Ducret, 2001, p. 60.

parler que lorsque les rapports de travail ont pris fin¹⁵. Un rapport analysant les mesures de prévention prises entre 2001 et 2003 par quatre-vingt entre- prises en Suisse romande arrive à la conclusion suivante : « L’absence de plaintes ne signifie pas absence de harcèlement sexuel. En effet, le premier obstacle que rencontrent les victimes est la peur de subir des mesures de repré- sailles en cas de plainte ou la crainte de ne pas être prise au sérieux, raison pour laquelle beaucoup se taisent »¹⁶. Une évaluation récente de la loi sur l’égalité montre que celles qui osent intenter une action en justice le font, dans 90 % des cas, après la résiliation des rapports de travail¹⁷. Les plaintes pour harcèlement sexuel se caractérisent en outre par des difficultés de preuve particulières. La voie judiciaire s’avère souvent lourde et éprouvante pour les victimes, alors que les probabilités d’obtenir satisfaction par ce biais sont plutôt faibles¹⁸.

Les difficultés mentionnées laissent supposer que les solutions consacrées en droit suisse en matière de prévention et d’indemnisation du harcèlement sexuel sont en partie insatisfaisantes.

Dix ans après l’entrée en vigueur de la loi sur l’égalité, ce travail cherche à déterminer dans quelle mesure l’ordre juridique suisse apporte une ré- ponse adéquate au problème du harcèlement sexuel sur le lieu de travail.

Une attention particulière est accordée au devoir de diligence qui incombe à l’employeur dans ce domaine, qu’il s’agisse d’une entreprise du secteur privé ou public, ou d’une administration, université incluse. Les travaux entourant l’adoption de la loi sur l’égalité montrent que le législateur n’a pas jugé suffi- sant de réprimer le harcèlement sexuel sur le plan pénal, préférant interdire le harcèlement sexuel au moyen de la responsabilité civile de l’employeur, seul destinataire des dispositions contenues dans cette loi¹⁹. La présente étude met ainsi un accent particulier sur la responsabilité civile de l’employeur et renonce à analyser les normes pénales applicables au harcèlement sexuel ²⁰.

15 Ducret, 2001, pp. 60, 69 (« beaucoup de femmes préfèrent donner leur congé sans même porter à la connaissance de la hiérarchie les faits incriminés »).

16 Ducret, 2003, p. 11. Une étude parallèle menée en Suisse alémanique dans le courant de l’année 2004 aboutit à la même conclusion : Renner, 2005, p. 15.

17 Stutz/Schär Moser/Freivogel, 2005, p. 111.

18 Voir à ce sujet Jaccottet Tissot (2004, p. 1518), qui constate que, de tous les procès intentés sur la base de la loi sur l’égalité, ceux pour harcèlement sexuel sont ceux qui présentent le plus de difficultés. Une étude allemande révèle que les avocat-e-s, syndicats et personnes de confiance consultés par des personnes harcelées leur conseillent souvent de ne pas intenter d’action en justice, les chances de gagner un procès dans ce domaine leur paraissant trop faibles (Pflüger/

Baer, 2002, p. 266).

19 Conseil fédéral, 1993, p. 1215. A ce sujet : Werro, 2004, pp. 104-105.

20 Outre l’art. 198 susmentionné, il s’agit en particulier des articles 197 (pornographie), 194 (ex- hibitionnisme), 193 (abus de détresse), 190 (viol), 189 (contrainte sexuelle), 181 (contrainte) et 180 (menaces). Ces dispositions ont une nouvelle teneur depuis la révision du cinquième titre du code pénal (RO 1992 1670), dont l’intitulé ne mentionne plus les infractions « contre les mœurs » mais celles « contre l’intégrité sexuelle ». Au sujet cette révision : Barone, 2001, p. 186, Gisler, 2001, pp. 136-138 ; Kummer, 2002, pp. 17, 25 ss. ; Hürlimann, 2004, pp. 47 ss.

La responsabilité de l’employeur pour harcèlement sexuel a d’abord été perçue en Suisse comme une problématique propre aux Etats-Unis qui²¹, dès les années septante, ont appréhendé ce phénomène à l’aide d’instruments du droit civil²². La situation a cependant changé dans le courant des années quatre-vingt²³, comme en témoigne un des premiers jugements rendus par un tribunal civil suisse sur ce thème²⁴. Inspiré par la doctrine et la jurispru- dence anglo-saxonne, le Tribunal des prud’hommes de Genève a considéré, dans un jugement de 1988, qu’un employeur pouvait être amené à répondre du harcèlement sexuel commis par un auxiliaire à l’encontre d’une personne salariée en vertu des art. 101 et 328 du code des obligations²⁵. Un numéro de la revue syndicale suisse paru en 1991 soulignait l’importance de ce juge- ment puisque, comme le montrait l’expérience de pays plus avancés dans ce domaine, comme les Etats-Unis et le Canada, seule une reconnaissance de responsabilité « est de nature à inciter les employeurs à mettre sur pied une politique de prévention dans les entreprises par crainte des procès et de de- voir verser des dommages-intérêts aux plaignantes »²⁶.

L’admission d’une responsabilité de l’employeur pour harcèlement sexuel met surtout en évidence la nature sociale – et non privée et personnelle – de ce phénomène²⁷, comme l’a expliqué Catharine A. MacKinnon dans son livre

21 Comme le raconte Gisler, 2001, pp. 110, 140.

22 L’orientation civile du droit états-unien en matière de harcèlement sexuel est par exemple souli- gnée par Baer (1995, p. 313) et Mästle (2000, pp. 38 ss), dans leurs études comparant les droits allemand et états-unien dans ce domaine. Le chapitre II de ce travail retrace l’évolution du droit états-unien en matière de responsabilité de l’employeur pour harcèlement sexuel.

23 Gisler (2001, pp. 140, 168) explique que les entreprises suisses ont également commencé à se sen- tir concernées et montre de quelle manière l’employeur s’est soudain retrouvé au cœur des débats.

24 Tribunal des prud’hommes de Genève, 29.11.88, JAR 1989 p. 170. La Chambre d’appel des prud’hommes de Genève avait, un mois auparavant, condamné un employeur au paiement d’une indemnité pour tort moral en raison des attouchements qu’il avait infligés à une sala- riée (18.10.88, SJ 1989 p. 669). Le Tribunal fédéral avait par ailleurs déjà jugé, dans un arrêt du 17 juillet 1906, qu’un patron qui se comportait de manière indécente vis-à-vis de ses travail- leuses violait le devoir de veiller au maintien de la moralité prescrit par la loi sur les fabriques (ATF 32 I 36). Vögeli (1996, pp. 38-39) donne une liste de jugements cantonaux antérieurs à 1988 qui portaient sur des agissements pouvant désormais être qualifiés de harcèlement sexuel mais qui à l’époque n’étaient pas encore traités comme tels.

25 JAR 1989 p. 172-174. L’arrêt rendu par la Chambre d’appel le 24.11.89 allait dans le même sens : JAR 1990 p. 183, 186, SJ 1990 p. 642, 644. Il s’agissait d’une action en constatation de droit intentée par une ouvrière se plaignant d’avoir été harcelée sexuellement par son supérieur hiérarchique.

26 Barone, 1991 : 2-3. Elle raconte dix ans plus tard (2001, p. 190) : « Le combat judiciaire mené de- vant les Tribunaux du travail avant l’entrée en vigueur de la LEg a été un combat sur deux fronts : il s’agissait d’abord de faire admettre que certains comportements soient qualifiés d’atteinte illicite à la personnalité, et il s’agissait d’autre part de faire reconnaître la responsabilité de l’employeur (…). »

27 Baer (1995, p. 293) relève à propos de l’obligation de diligence de l’employeur en droit états- unien : « Auch das ist Folge der Orientierung des Recht auf Gleichheit, das sexuelle Belästigung als systemische Benachteiligung, also als Diskriminierung, nicht aber als ausnahmsweise vorlie- gende Verletzung der individuellen Menschenwürde behandelt. »

« Sexual Harassment of Working Women »²⁸. Analysant le harcèlement sexuel sur le lieu de travail comme une discrimination liée au sexe, cet ouvrage fon- dateur – publié en 1979 à la suite des premiers procès en la matière²⁹ – est considéré comme une des plus influentes contributions à la critique juridique féministe³⁰.

C’est à la lumière de cette critique que j’ai choisi d’évaluer l’adéquation du droit suisse en matière de harcèlement sexuel. Alors que la critique féministe se voit reconnaître une légitimité scientifique accrue au sein des universités suisses – comme le montre le développement des « Etudes genre »³¹ ces der- nières années³² – elle demeure encore peu utilisée dans le domaine du droit³³, contrairement à ce qui se passe aux Etats-Unis, par exemple³⁴. La critique juridique féministe ne doit pas être considérée comme un courant de pen- sée unique, mais plutôt comme une famille de différentes perspectives doc- trinales analysant la relation entre le genre et le droit³⁵. Fondamentalement

28 Catharine A. MacKinnon (1979), Sexual Harassment of Working Women, New Haven, Yale Uni- versity Press.

29 Bowman et Schneider (1998, p. 251) expliquent : « MacKinnon’s 1979 book (…) was written to present a legal theory that explained the harm of sexual harassment as it had already been liti- gated by many feminist lawyers and provide an effective remedy for these harms. »

30 Comme le soulignent d’autres théoriciennes féministes telles que Menkel-Midow, 1992, p. 1501 (« in her ground-breaking work in analysing sexual harassment as workplace discrimination (…) MacKinnon caused a whole generation of feminist lawyers, students and now finally, scholars, to step back and look at the whole legal system trough feminist eyes ») ou Chamallas, 1993, p. 39 (« In legal circles, Catharine MacKinnon’s book (…) has undoubtedly been the most influential text on sexual harassment. The book is a classic in feminist scholarship »), pour ne citer qu’elles.

31 L’appellation « Etudes femmes » a été abandonnée en Suisse pour ne garder que celle d’« Etudes genre » désignant « l’enseignement et la recherche sur les rapports sociaux de sexe », comme l’explique Chaponnière (2004, p. 4 n. 2) qui ajoute : « Le paradoxe des études genre, c’est d’avoir voulu s’institutionnaliser comme discipline… interdisciplinaire » (13). Au sujet du carac- tère transdisciplinaire des études genre : Baer, 2001, pp. 40, 44 (« Geschlechterforschung ver- steht sich nicht als Disziplin im hergebrachten Sinne, sondern als gemeinsame und übergreifende Denkbewegung »).

32 Voir à ce sujet Roux (2002, pp. 12-13) qui mentionne, parmi les étapes importantes de ce proces- sus d’institutionnalisation, la création en 1995 du diplôme en Etudes genre commun aux Uni- versités de Genève et de Lausanne, dans le cadre duquel les recherches nécessaires au présent travail ont d’abord été menées.

33 Comme le relève Kägi-Diener, 2001, pp. 371-381. A cet égard, S. Emmenegger a fait œuvre de pionnière avec son travail de thèse Feministische Kritik des Vertragsrechts, Université de Fribourg, 1999. Au sujet du retard du droit par rapport à d’autre disciplines, voir aussi Baer, 2001, p. 37.

34 La « jurisprudence féministe » (dont la critique juridique féministe représente le domaine le plus développé) a fait ses débuts dans les facultés de droit des pays scandinaves et anglo-saxons au cours des années septante (Emmenegger, 2003, p. 2). Pour un bref historique de la « Feminist Legal Theory » aux Etats-Unis, voir par exemple Cain, 1997, pp. 368-371 (« By the mid 1970s most law schools had developed courses in Women and the Law (…) By 1996, every leading law school lacking an established feminist legal theorist was clamouring for one »).

35 Bartlett, 1999, p. 3. Pour un exposé des diverses tendances au sein de la critique juridique féministe : Emmenegger, 1999, pp. 33-44 ; Holzleithner, 2002, pp. 22-42.

différente de celle de « sexe »³⁶, la notion de « genre » fait référence à la construction sociale des différences entre les sexes, différences qui s’ins- crivent dans un rapport hiérarchique définissant le masculin comme supé- rieur au féminin³⁷. La critique juridique féministe examine de quelle manière le concept de genre intervient dans la création et dans l’application du droit³⁸, et comment le droit, en ne prenant pas suffisamment en compte les inégalités sociales existant entre femmes et hommes, contribue à les (re) produire³⁹.

L’analyse juridique féministe se fonde sur des données empiriques, à sa- voir sur la réalité vécue par les femmes⁴⁰. La mise en commun d’expériences (consciousness raising) sert généralement de point de départ⁴¹. La mise en com- mun d’expériences leur donne une signification collective et politique⁴².

36 Au sens biologique du terme. Holtmaat, 2001 : 165. Voir aussi – parmi bien d’autres – Kägi-Diener (2001, p. 372) qui distingue en allemand „das natürliche Geschlecht“ (sexe) et „das soziale Ge- schlecht“ (genre).

37 Emmenegger, 2003, p. 5.

38 Emmenegger, 2003, p. 2.

39 La critique juridique analyse ainsi « how gender is constructed, what role (the) law plays in this, and vice versa : what role gender plays in (the) law », comme le formule Holtmaat (2001, p. 162) qui – à l’instar de C. Smart (1992) – définit le droit comme une « gendered practice » (p. 163). Elle explique (pp. 164, 173) : « to consider law as a gendered practice (means) that the concept gender is considered to be an analytical category : a means which can be used to reveal the workings of the process of reproducing the unequal relationships between men and women. This means that we do not take as starting point an essentialist definition of what women are or what law is, but that, with the help of the concept gender, we can analyse how maleness and femaleness are (partly) (re) produced by the law (…) By using gendered categories in law, law itself contributes to the (re) confirmation of the underlying unequal position of the two sexes. » Au sujet de la manière dont le droit masque et donc perpétue les rapports de domination entre les sexes : Barone, 2001, pp. 186, 192, 194 ; Baer, 2001, p. 36.

40 Emmenegger, 1999, pp. 29-30 ; 2003, p. 7. Wishik (1993, p. 22) souligne que la critique juridique féministe recourt – à l’instar des sciences sociales – à des données empiriques. Elle explique (25) : « women’s concrete experiences (…) are the source of feminism validity and its method of analysis. » Selon MacKinnon (1982, p. 543), « Feminism is the first theory to emerge from those whose interest it affirms. Its method recapitulates as theory the reality it seeks to capture ». Baer (2001, p. 38) ajoute « Fragen nach Geschlecht im Recht lassen sich daher nur beantworten, wenn sie aus Erfahrung der Ausgeschlossenen entwickelt werden (…) Feministische Rechtstheorie ist also „grounded theory“, eine Theorie im engen Kontakt zu denen, die sie bilden, und zu denen, über die sie Aussagen trifft. »

41 Selon MacKinnon (1982, p. 543), « feminist method is consciousness raising : the collective critical reconstitution of the meaning of women’s social experience, as women live trough it. » Bartlett (1990, p. 866) précise : « Consciousness-raising provides a substructure for other feminist meth- ods – including the woman question and feminist practical reasoning – by enabling feminists to draw insights and perceptions from their own experiences and those of other women and to use these insights to challenge dominant versions of social reality. »

42 Comme le souligne Bartlett, (1990, p. 864) qui cite Schneider (1986, pp. 602-603) : « Con- sciousness-raising groups start with personal and concrete experience, integrate this experience into theory, and then in effect, reshape theory based upon experience and experience based upon theory (…) The interplay between experience and theory reveals the social dimension of individual experience and the individual dimension of social experience and hence the political nature of per-

Les statistiques exposées au premier chapitre montrent que les victimes de harcèlement sexuel sont en grande majorité de sexe féminin et les auteurs de sexe masculin. Afin de mettre en évidence cette réalité sexuée⁴³, j’utiliserai tout au long de ce travail la forme féminine pour désigner les victimes de harcèlement et la forme masculine pour désigner ses auteurs.

La méthode utilisée consiste à poser la « question au féminin » (Women  question), qui est celle de savoir si le droit tient compte de la réalité sociale vé- cue par les femmes de la même manière qu’il tient compte de celle vécue par les hommes⁴⁴. Interprétée largement, la « question au féminin » invite aussi à se demander dans quelle mesure le droit tient compte de la perspective de personnes qui, par leur comportement ou leur orientation sexuelle, trans- gressent les frontières du genre (Gender  question)⁴⁵. On pense par exemple aux hommes homosexuels qui sont harcelés en raison du fait qu’ils ne corres- pondent pas à l’image masculine dominante⁴⁶.

  L’objectif de la critique juridique féministe consiste à proposer une modi- fication du droit en vigueur qui tienne davantage compte de la réalité sociale⁴⁷, conformément à l’esprit de l’art. 8 al. 3 de la Constitution fédérale⁴⁸, et à celui de l’art. 1 de la loi sur l’égalité entre femmes et hommes⁴⁹. La proposition de nouvelles règles à la lumière de cette critique nécessite d’identifier au

sonal experience ». Bowman/Schneider (1998, p. 249) parlent de « spiral relationship in which feminist practice has generated feminist legal theory, theory has then reshaped practice and prac- tice has in turn reshaped theory. »

43 Chamallas (1993, p. 38) souligne : « As a phenomenon, sexual harassment is (…) gender-specific : (…) the great majority of sexual harassment plaintiffs are women, and their complaints rarely have a precise analogue in the experience of men. »

44 Emmenegger, 1999, p. 29 ; 2003, pp. 7-8. « A question becomes a method when it is regularly asked. Feminists across many disciplines regularly ask a question – a set of questions, really – known as the “woman question”, which is designed to identify the gender implications of rules and practices which might otherwise appear to be neutral or objective » Bartlett, 1990, p. 837.

45 Kägi-Diener, 2004, p. 70 (« Aufgrund eines erweiterten modernen Verständnisses scheint es richtig, dass neben der Woman question auch eine Befragung auf männertypische und auf spezi- fischere geschlechterbedingte Lebenwirklichkeiten stattfindet (Gender question) »).

46 Comme nous le verrons dans le premier chapitre.

47 Emmenegger, 1999, p. 264 ; 2003, p. 10. Holtmaat (2001, p. 176) s’interroge : « What is the good of all these deconstructions of legal concepts, and demonstrations of gender-connotations, if we do not at the same time devote attention to the development of new or different concepts which enable the forming of legal opinions ? », puis recommande (p. 182) « not just to deconstruct law (…) but reconstruct law and legal concepts, to develop Other Law. »

48 Voir à ce sujet Bigler (2003, p. 360), selon laquelle la Justice, au lieu de demeurer aveugle aux différences sociales entre les sexes, devrait les prendre pour point de départ pour réaliser l’éga- lité si l’on entend respecter l’esprit de justice qui fonde l’art. 8 al. 3 Cst. Dans le même sens : Baer, 2001, p. 50. Voir aussi Kägi-Diener (2001, p. 378) : « Art. 8 Abs. 3 BV diktiert keine Ge- schlechterblindheit, sondern eine Geschlechtersensibilität (…) ».

49 Dont le texte mentionne la réalisation de l’égalité dans les faits.

préalable la nature du phénomène auquel ces normes sont censées remédier, et de comprendre le contexte dans lequel elles doivent s’appliquer⁵⁰.

Le premier chapitre de ce travail décrit ainsi l’expérience des femmes sur le marché du travail (et plus particulièrement la réalité du harcèlement sexuel) sur le lieu de travail, puis examine la notion de harcèlement sexuel à la lumière des différentes théories élaborées au sein de la critique juri- dique féministe états-unienne qui, la première, s’est efforcée, depuis la fin des années septante, de faire correspondre la définition légale du harcèlement sexuel à l’expérience des femmes dans ce domaine⁵¹.

Le deuxième chapitre retrace l’évolution du droit antidiscriminatoire états-unien en matière de harcèlement sexuel sur une période de quarante ans (1964-2004), puis expose les différentes critiques juridiques féministes dont il fait l’objet depuis la fin des années septante. Un accent particulier est mis sur la problématique de la responsabilité de l’employeur. Le droit du har- cèlement sexuel trouvant ses origines dans la théorie légale féministe états- unienne, l’expérience états-unienne sert de « laboratoire » pour développer une critique des solutions retenues en droit suisse⁵².

Les deux premiers chapitres servent ainsi de base pour examiner les so- lutions consacrées en droit suisse concernant la définition du harcèlement sexuel (chapitre 3), sa preuve (chapitre 4), le devoir de diligence de l’em- ployeur dans ce domaine (chapitre 5), ainsi que l’indemnisation des personnes harcelées (chapitre 6).

50 Cain (1997, p. 376), qui se réfère aux travaux de C. MacKinnon et K. Franke, est d’avis que les théories légales féministes susceptibles d’engendrer un changement durable sont celles qui tentent d’expliquer la nature de l’atteinte résultant des discriminations liées au sexe. Elle ajoute :

« To determine whether to strike (…) rules, reform them, or create new compensatory rules, one must identify the harm that needs to be remedied and must understand the context in which the current remedy is being applied. » Selon Baer (1996, p. 51), « the inability of European law to re- spond properly to sexual discrimination is based in its incomprehension of what sexual harass- ment and pornography are in the world (…). »

51 Chamallas, 1999, p. 325 ; 1993, p. 38 (« The goal of legal feminism has been to fit the cause of ac- tion to women’s experience in the workplace »). MacKinnon (1979, p. 26) expliquait sa démarche de la manière suivante : « I envision a two-way process between the relevant legal concepts and women’s experience. The structures of the concept of sex discrimination will ultimately constrain those aspects of women’s oppression that will be legally recognized as discriminatory. At the same time, women’s experiences, express in their own way, can push to expand the concept (…) Women’s lived trough experience (…) should begin to provide the starting point and context out of which is constructed the narrower forms of abuse that will be made illegal on their behalf. »

52 Baer (2001, pp. 42-43) relève, à propos du caractère transnational de la perspective de genre en droit : « Ihr Überschreiten des nationalen Horitzontes unterscheidet sich von dem Rechtsverglei- chung, die sich anderen Rechtordnungen in komparativer Absicht zuwendet ; (…) Vielmehr meint Transnationalität (…) eine wiederum dialogische Orientierung auf, an und in Unterscheidungen zu den Erkenntnissen, die in anderen Traditionen und Kontexten gewonnen werden. »

Le troisième chapitre présente brièvement la loi sur l’égalité puis montre que la définition du harcèlement sexuel figurant dans cette loi est interprétée par la doctrine et la jurisprudence de manière plus ou moins large, selon que ce phénomène est perçu comme une discrimination portant atteinte à la di- gnité ou seulement comme une atteinte à la personnalité. Quelques éléments de distinction par rapport au harcèlement psychologique sont par ailleurs mentionnés, distinction dont les enjeux sont également évoqués.

Le quatrième chapitre expose les principes qui régissent la preuve du harcèlement sexuel, puis met en évidence les difficultés liées à l’insuffisance de preuves dans ce domaine, et à la manière dont ces preuves sont appré- ciées par les tribunaux. La dernière section du chapitre énumère différents moyens propres à atténuer ces difficultés de preuve.

Le cinquième chapitre passe en revue les dispositions sur lesquelles se fonde le devoir de diligence de l’employeur, puis examine la portée concrète de cette obligation. Les mesures adoptées par certaines administrations sont exposées à titre d’illustration. La section finale de ce chapitre propose une interprétation jurisprudentielle de l’obligation de diligence de l’employeur qui soit plus proche de la réalité du harcèlement sexuel sur le lieu de travail.

Un certain nombre de mesures susceptibles de prévenir ce phénomène de manière efficace sur le lieu de travail sont présentées en conclusion.

C’est dans un sixième chapitre que sont étudiées les diverses prétentions civiles susceptibles d’être invoquées par une personne harcelée contre son employeur, ainsi que la manière dont ces prétentions s’articulent. Ce cha- pitre s’interroge sur la marge de manœuvre dont disposent les tribunaux en matière d’indemnisation des personnes harcelées. Il explore les possibi- lités de cumuler diverses indemnités ainsi que quelques voies alternatives d’indemnisation.

Sans chercher à se prononcer sur la véracité des faits invoqués par la par- tie demanderesse, le dernier chapitre vise à mettre en évidence les arguments auxquels doivent constamment faire face les femmes qui intentent une ac- tion pour harcèlement sexuel. La manière dont le principe général de la faute concomitante est appliqué dans ce domaine fait l’objet d’un éclairage particu- lier. Quelques pistes permettant d’évoluer vers une jurisprudence plus proche de l’expérience des salariées harcelées sont données en fin de parcours.

La critique exposée repose sur l’analyse de 90 jugements suisses rendus entre 1988 et 2005 en matière de harcèlement sexuel dans le secteur privé ou public. Ces jugements émanent de juridictions civiles, pénales ou administra- tives, statuant en première instance ou sur appel. Les résultats présentés se fondent parfois également sur l’analyse de procès verbaux d’audition ou de rapports d’enquête disciplinaire. Une grande partie des documents utilisés