Mesure professionnelle tangible : Burlington v. Ellerth

Amenée à trancher la question de savoir si des menaces de représailles éma-nant d’un supérieur hiérarchique dont les avances sexuelles ont été rejetées sont constitutives d’un quid pro quo ou d’un environnement hostile, lorsque ces menaces ne sont pas exécutées, la Cour Suprême des Etats-Unis explique,

de l’employeur est particulièrement bien illustrée par l’affaire Jansen v. Packaging Corporation of America ; Kimberly B. Ellerth v. Burlingon Industries, Inc., 123 F. 3d 490 (7^th Cir. 1997). Les ma-gistrats de la 7^th Circuit court rendirent à cette occasion un volumineux arrêt invitant la Cour Suprême à mettre de l’ordre dans la jurisprudence chaotique existant à propos de cet important sujet (123 F.3d 494-495). L’affaire Jansen donna lieu à l’arrêt Burlington v. Ellerth rendu par la Cour Suprême des Etats-Unis l’année suivante (Writ of certiorari to the United States Court of Appeals for the Seventh Circuit, 524 U.S. 742).

397 523 U.S. 78-80.

398 MacKinnon, 2001, pp. 936-942.

399 510 U.S. 17 (1993).

400 523 U.S. 75 (1998).

401 Idem, p. 81.

402 « A professional football player’s working environment is not severely or pervasively abusive, for example, if the coach smacks him on the buttocks as he heads onto the field – even if the same behaviour would reasonably be experienced as abusive by the coach’s secretary (male or female) back at the office. » 523 U.S. 81.

dans l’affaire Burlington Industries Inc. v. Ellerth⁴⁰³, que la distinction entre les deux types de harcèlement sexuel est d’une utilité limitée⁴⁰⁴. Selon les juges fédéraux, il s’agit bien plutôt de distinguer les cas dans lesquels une mesure professionnelle tangible est prise de ceux dans lesquels le harcèlement prend la forme d’un environnement hostile⁴⁰⁵. Une mesure professionnelle tangible affecte de manière significative les conditions de travail. Elle peut revêtir la forme d’un licenciement, d’un refus de promotion, d’une augmentation de salaire ou d’un transfert vers une position moins intéressante⁴⁰⁶. La personne qui établit avoir été l’objet d’une telle décision apporte la preuve que ses conditions de travail ont été altérées d’une manière contraire au Titre II⁴⁰⁷. Il n’en va pas de même lorsque le supérieur hiérarchique se limite à menacer sa subordonnée. Une menace non exécutée n’affecte en effet pas de manière tangible les conditions de travail. Elle entraîne en revanche la création d’un environnement hostile qui requiert, selon la Cour, la preuve que le comporte-ment du supérieur hiérarchique était suffisamcomporte-ment grave et important pour être sanctionné sur la base du Titre II ⁴⁰⁸.

3. Responsabilité qui varie selon la position de l’auteur et selon la forme : Faragher v. Boca Raton

Les affaires Burlington  Industries  Inc.  v.  Ellerth⁴⁰⁹ et Faragher  v.  City  of  Boca   Raton⁴¹⁰ ont donné à la Cour Suprême des Etats-Unis l’occasion de préciser la règle de responsabilité applicable en cas de harcèlement sexuel commis par un supérieur hiérarchique. L’arrêt Faragher, rendu par la Cour le même jour que l’arrêt Burlington, portait sur le cas d’une femme maître nageur ayant été confrontée à un environnement hostile créé par son supérieur hiérarchique immédiat⁴¹¹. Tout comme dans l’arrêt Burlington, la question se posait donc de savoir selon quelle règle l’employeur pouvait répondre d’un harcèlement sexuel commis par un supérieur hiérarchique en l’absence de mesure

pro-403 524 U.S. 742 (1998).

404 Idem, p. 751.

405 « When a plaintiff proves that a tangible employment action resulted from a refusal to submit to a supervisor’s sexual demands, he or she establishes that the employment decision itself consti-tutes a change in the terms and conditions of employment that is actionable under Title VII. For any harassment preceding the employment decision to be actionable, however, the conduct must be severe and pervasive. » 524 U.S. 753-4.

406 524 U.S. 761.

407 Idem, pp. 753-754.

408 Idem, p. 754.

409 524 U.S. 742 (1998).

410 524 U.S. 775 (1998).

411 Idem, pp. 780-783.

fessionnelle tangible⁴¹². La Cour Suprême a suivi un raisonnement similaire dans les deux affaires.

a.    Auxiliarité

Liée par le principe du stare decisis⁴¹³, la Cour Suprême se réfère en premier lieu à sa précédente décision Meritor v. Savings Bank⁴¹⁴, en vertu de laquelle la responsabilité de l’employeur doit être déterminée sur la base des règles sur l’auxiliarité⁴¹⁵. Après avoir rappelé que l’arrêt Meritor rejette une responsabi-lité automatique de l’employeur en cas d’environnement hostile crée par un supérieur hiérarchique, tout en spécifiant que, ni l’existence d’une procédure de plainte interne, ni l’absence de connaissance de l’employeur, n’entraînent nécessairement une libération de celui-ci⁴¹⁶, la Cour entreprend de passer en revue les différents principes d’auxiliarité susceptibles de servir de point de départ⁴¹⁷ dans l’élaboration d’une règle de responsabilité⁴¹⁸.

Les juges des arrêts Burlington et Faragher commencent par examiner dans quelle mesure la règle du « lien avec l’emploi » (§ 219 (1))⁴¹⁹ permet de fonder une responsabilité de l’employeur en cas d’environnement hostile créé par un supérieur hiérarchique. Ils rappellent tout d’abord que les tribunaux d’appel amenés à se prononcer sur cette question ont écarté généralement ce critère d’imputation au motif qu’un supérieur hiérarchique qui commet un acte de harcèlement sexuel agit pour des raisons personnelles, sans lien avec l’em-ploi⁴²⁰. Le harcèlement sexuel étant un phénomène dont l’ampleur est désor-mais connue, les juges suprêmes relèvent toutefois que, de nos jours, on peut raisonnablement attendre d’un employeur qu’il anticipe sa survenance au sein de son entreprise. Le harcèlement sexuel peut dès lors être considéré comme un risque lié à l’exploitation de l’entreprise que l’employeur doit assumer⁴²¹. Les magistrats rejettent cependant une telle solution, qui aurait pour effet

412 Burlington : 524 U.S. 747-749, 763-765 ; Faragher : 524 U.S. 780-783.

413 Burlington : 524 U.S. 763 ; Faragher : 524 U.S. 792.

414 477 U.S. 57.

415 Burlington : 524 U.S. 755 ; Faragher : 524 U.S. 791.

416 Faragher : 524 U.S. 792.

417 « We say starting point because our obligation here is not to make a pronouncement of agency law in general or to transplant § 219 (2) d into Title VII. Rather, it is to adapt agency concepts to the practicals objectives of Title VII. As we said in Meritor Savings Bank v. Vinson, 477 U.S. 57, 91 L. Ed. 2d 49, 106 S. Ct. 2399, 1986, common-law principles may not be transferable in all their particulars to Title VII. » Faragher : 524 U.S 802 n. 3.

418 Burlington : 524 U.S. 757-760 ; Faragher : 524 U.S. 793-803.

419 « A master is subject to liability for the torts of his servants committed while acting in the scope of their employment » § 219 (1) du Restatement of Agency.

420 Burlington : 524 U.S. 756-757 ; Faragher : 524 U.S. 793-794.

421 Faragher : 524 U.S. 798.

de rendre obsolètes les jugements des tribunaux inférieurs consacrant une responsabilité de l’employeur fondée sur la négligence en cas de harcèlement sexuel commis par un collègue⁴²².

Après avoir écarté le critère du lien avec l’emploi, la Cour Suprême rappelle qu’un employeur peut répondre du fait d’autrui, même en l’absence de lien avec l’emploi, lorsque l’auteur du harcèlement sexuel occupe un rang si élevé dans l’entreprise qu’il doit être considéré comme l’alter  ego de l’employeur (§ 219 (2) a)⁴²³. Aucune des parties ne s’étant toutefois prévalue de cette règle en l’espèce, la Cour poursuit son examen des principes applicables. Selon les juges suprêmes, un employeur qui connaissait ou aurait dû avoir connais-sance du harcèlement sexuel et n’a rien entrepris pour y remédier peut être tenu responsable sur la base de sa négligence (§ 219 (2) b)⁴²⁴. Les juges de l’af-faire Burlington relèvent toutefois que la partie demanderesse avait cherché à se prévaloir d’une règle de responsabilité plus sévère que la règle minimale de la négligence⁴²⁵. Les magistrats envisagent dès lors une responsabilité fon-dée sur le critère de « l’autorité apparente » (§ 219 (2) d)⁴²⁶. L’application de ce critère est toutefois également rejetée, puisque celui-ci vise les situations dans lesquelles un supérieur hiérarchique fait croire qu’il détient un pouvoir qu’il ne possède en réalité pas, et non les situations où un supérieur hiérar- chique fait un mauvais usage d’un pouvoir effectivement détenu⁴²⁷.

Les juges des affaires Ellerth et Faragher se tournent enfin vers le critère de « l’aide dans la relation d’auxiliarité » (§ 219 (2) d)⁴²⁸. Selon les magistrats,

422 « The rationale for placing harassment within the scope of supervisory authority would be the fair-ness of requiring the employer to bear the burden of foreseeable social behaviour, and the same rationale would apply when behaviour was that of co-employees. The employer generally benefits just as obviously from the work of supervisors ; they simply have different jobs to do, all aimed at the success of the enterprise. (…) If we use scope of employment reasoning to require the employer to bear the cost of an actionably hostile workplace created by one class of employees (i.e., super-visors), it could appear just as appropriate to do the same when the environment was created by another class (i e., co-workers). » Faragher : 524 U.S. 800.

423 Burlington : 524 U.S. 758 ; Faragher : 524 U. S. 789-790. « A master is not subject to liability for the torts of his servants acting outside the scope of their employment unless…the master intended the conduct or the consequences » § 219 (2) a du Restatement of Agency.

424 Burlington : 524 U.S. 759 ; Faragher : 524 U.S. 789-790. « A master is not subject to liability for the torts of his servants acting outside the scope of their employment unless…the master was negli-gent or reckless » § 219 (2) b du Restatement of Agency.

425 Burlington : 524 U.S. 759.

426 Burlington : 524 U.S. 759-760. « A master is not subject to liability for the torts of his servants acting outside the scope of their employment unless (…) the servant purported to act or speak on behalf of the principal and there was reliance on apparent authority » § 219 (2) d du Restatement of Agency. Pour que l’employeur soit responsable selon cette norme, il faut que l’auteur du har-cèlement sexuel ait donné l’impression qu’il agissait dans le cadre de sa relation de travail avec l’employeur (Lindemann/Kadue, 1997, p. 64).

427 Burlington : 524 U.S. 759-760.

428 The master « is not subject to liability for the torts of his servants acting outside the scope of their

en effet, un supérieur qui harcèle sa subordonnée est aidé dans l’accomplis-sement de son acte par le pouvoir hiérarchique qui lui a été conféré par l’em-ployeur⁴²⁹. Ce pouvoir lui donne non seulement la possibilité de réaliser un chantage sexuel, mais accroît également sa capacité à créer un environne-ment de travail hostile⁴³⁰. L’application du principe de l’aide dans la relation d’auxiliarité risque dès lors d’entraîner une responsabilité automatique de l’employeur⁴³¹. Une telle solution ayant cependant expressément été écartée par l’arrêt Meritor⁴³², les juges suprêmes tentent de trouver un critère d’impu-tation allant au-delà de la simple existence d’une relation d’emploi⁴³³.

b.     Nouvelle règle 

Afin de respecter les principes applicables en matière d’auxiliarité⁴³⁴ et d’en-courager les employeurs à prendre des mesures conformes au but préventif du Titre II⁴³⁵, la Cour Suprême finit par adopter la règle de responsabilité suivante⁴³⁶ :

employment unless (…) he was aided in accomplishing the tort by the existence of the agency relation » § 219 (2) d du Restatment of Agency.

429 Burlington : 524 U.S. 760 ; Faragher : 524 U.S. 801-802.

430 Burlington : 524 U.S. 760 ; « (…) There is a sense in which a harassing supervisor is always assisted in his misconduct by the supervisory relationship (…) When a person with supervisory authority discriminates in the terms and conditions of subordinates’ employment, his actions necessarily draw upon his superior position over the people who report to him, or those under them (…) When a fellow employee harasses, the victim can walk away or tell the offender where to go, but it may be difficult to offer such responses to a supervisor, whose power to supervise (…) does not disappear (…) when he chooses to harass through insults and offensive gestures rather than directly with threats of firing or promises of promotion, Estrich, Sex at Work, 43 Stan. L. Rev. 813, 854, 1991. » Faragher : 524 U.S. 802-804.

431 Burlington : 524 U.S. 760 ; « If the aid may be the unspoken suggestion of retaliation by misuse of supervisory authority, the risk of automatic liability is high », Faragher : 524 U.S. 804.

432 Burlington : 524 U.S. 763-764 ; Faragher : 524 U.S. 804.

433 Burlington : 524 U.S. 760.

434 Burlington : 524 U.S. 763-764 ; Faragher : 524 U.S. 804.

435 « Title VII is designed to encourage the creation of antiharassment policies and effective grievance mechanisms. Were employer liability to depend in part on an employer’s effort to create such pro-cedures, it would affect Congress’ intention to promote conciliation rather than litigation in the Title VII context, (…), and the EEOC’s policy of encouraging the development of grievance procedu-res. See 29 CFR §1604.11 (f) » Burlington : 524 U.S. 764. « Although Title VII seeks to make persons whole for injuries suffered on account of unlawful employment discrimination, (…), its primary objective, like that of any statute meant to influence primary conduct, is not to provide redress but to avoid harm. » Faragher : 524 U.S. 805-806.

436 « In order to accommodate the principles of vicarious liability for harm caused by misuse of super-visory authority, as well as Title VII’s equally basic policies of encouraging forethought by employ-ers and saving action by objecting employees, we adopt the following holding, (…) », Burlington : 524 U.S. 763-764 ; Faragher : 524 U.S. 807.

« L’employeur répond, en principe, de l’environnement hostile créé par un supérieur hiérarchique, direct ou non, de la victime. Il peut toutefois renver-ser sa présomption de responsabilité ou se libérer de son obligation de payer des dommages-intérêts s’il parvient à rendre vraisemblable que : (a) il a pris les mesures qui pouvaient raisonnablement être exigées de lui pour prévenir et faire cesser tout de suite le harcèlement sexuel et que (b) la victime a, de manière injustifiée, omis d’utiliser la procédure de plainte mise à sa disposi-tion ou de chercher d’une autre manière à éviter l’atteinte. L’employeur n’est toutefois pas en mesure de se libérer lorsque des mesures ayant des réper-cussions tangibles sur l’emploi, telles que le licenciement ou le transfert à un poste inadéquat, ont été prises à l’encontre de la victime »⁴³⁷.

c.     Preuve libératoire

Selon la Cour Suprême, la preuve de l’adoption d’un règlement prohibant le harcèlement sexuel et instaurant un dispositif de plainte n’est pas indispen-sable pour remplir la première condition de la preuve libératoire. En pratique, toutefois, les juges seront amenés à s’interroger sur son existence⁴³⁸. La pro-cédure devra être conçue de manière à encourager les plaintes des victimes et ne pourra, dès lors, exiger d’elles qu’elles s’adressent en premier lieu à leur supérieur hiérarchique⁴³⁹.

La preuve que la plaignante a, de manière injustifiée, omis d’utiliser la procédure de plainte n’est par ailleurs pas nécessaire pour que le second élément de la preuve libératoire soit admis. La mise en évidence d’un tel fait suffit cependant à réaliser cette condition⁴⁴⁰. Le second élément de la

437 « An employer is subject to vicarious liability to a victimized employee for an actionable hostile environment created by a supervisor with immediate (or successively higher) authority over the employee. When no tangible employment action is taken, a defending employer may raise an af-firmative defense to liability or damages, subject to proof by a preponderance of the evidence, see Fed. Rule. Civ. Proc. 8 (c). The defense comprises two necessary elements : (a) that the employer exercised reasonable care to prevent and correct promptly any sexually harassing behaviour, and (b) that the plaintiff employee unreasonably failed to take advantage of any preventive or corrective opportunities provided by the employer or to avoid harm otherwise. (…) No affirma-tive defense is available, however, when the supervisor’s harassment culminates in a tangible employment action, such as discharge, demotion, or undesirable reassignment. » Burlington : 524 U.S. 765 ; Faragher : 524 U.S. 807-808.

438 « While proof that an employer had promulgated an antiharassment policy with complaint proce-dure is not necessary in every instance as a matter of law, the need for a stated policy suitable to the employment circumstances may appropriately be addressed in any case when litigating the first element of the defense. » Burlington : 524 U.S. 765 ; Faragher : 524 U.S. 807.

439 Faragher : 524 U.S. 806.

440 « While proof that an employee failed to fufill the corresponding obligation of reasonable care to avoid harm is not limitated to showing an unreasonable failure to use any complaint procedure provided by the employer, a demonstration of such failure will normally suffice to satisfy the em-ployer’s burden under the second element of the defense. » Burlington : 524 U.S. 765 ; Faragher : 524 U.S. 807-808.

preuve libératoire reflète le principe général selon lequel une victime doit mettre en œuvre tout ce qui peut raisonnablement être exigé d’elle pour éviter ou réduire son dommage⁴⁴¹. Ainsi, lorsque l’employeur instaure un mécanisme de plainte effectif, dont l’utilisation n’entraîne aucun risque de représailles pour la victime et que celle-ci, sans justes motifs, ne recourt pas à ce dispositif, il convient de libérer l’employeur de sa responsabilité, puisque la victime aurait pu éviter l’atteinte résultant du harcèlement sexuel en se servant de la procédure mise à sa disposition⁴⁴². Lorsque l’utilisation de la procédure interne à l’entreprise n’aurait pas permis d’éviter l’atteinte, mais aurait été propre à la réduire, l’employeur demeure responsable, mais le droit de la victime à recevoir des dommages-intérêts doit être réduit proportionnellement^443.

d.     Synthèse

La jurisprudence Ellerth-Faragher instaure ainsi un régime de responsabilité dépendant à la fois de la forme du harcèlement sexuel et de la position de son auteur. Suite à son adoption, les tribunaux amenés à se prononcer sur la res-ponsabilité de l’employeur en cas de harcèlement sexuel doivent déterminer, en premier lieu, la position de l’auteur du harcèlement. Lorsque celui-ci est un collègue de la victime, l’employeur répond sur la base de sa négligence.

S’il s’agit en revanche d’un supérieur hiérarchique, la nouvelle règle de res-ponsabilité est applicable et il incombe aux juges de se prononcer sur la ques-tion de savoir si le harcèlement sexuel prend la forme d’une mesure affectant de manière tangible l’emploi ou se manifeste, au contraire, par la création d’un environnement hostile. Dans le premier cas, l’employeur sera automa-tiquement jugé responsable. Dans le second, il pourra se libérer s’il parvient à prouver qu’il a pris les mesures préventives et répressives nécessaires, et que la victime a omis, de manière injustifiée, d’utiliser le dispositif de plainte mis à sa disposition.

4. Questions laissées ouvertes par les arrêts Ellerth et