Perception dichotomique des « victimes » 628

1. Au centre du jugement

Le second élément de la preuve libératoire prévue par la jurisprudence Ellerth-Faragher exige de l’employeur qu’il prouve que la plaignante a omis, de ma-nière déraisonnable, d’utiliser les mécanismes de prévention et de répression mis à sa disposition au sein de l’entreprise ou que celle-ci a manqué, d’une

624 O’ Grundmann, 1997, p. 176 ; Gutek, 1997, p. 187, citées par Bisom-Rapp, Fixing, 2001, p. 164.

625 O’Grundmann, 1997, p. 176, citée par Bisom-Rapp, Fixing, 2001, p. 164 ; voir également Sturm (2001, pp. 461, 476, n. 55) qui renvoie à Susan Bisom-Rapp, 1999, « Discerning Form from Substance : Understanding Employer Litigation Prevention Strategies », 3 Employee Rights & Em-ployment Policy Journal 1, pp. 18-24.

626 Bisom-Rapp, 2001, Fixing, p. 165.

627 Grossman, 2000, p. 741.

628 L’utilisation du terme « victime » permet de ne pas sous-évaluer l’ampleur des conséquences du harcèlement sexuel sur l’environnement de travail. Elle a toutefois pour inconvénient d’évoquer la passivité, ainsi que l’absence de pouvoir des personnes harcelées, et de laisser dans l’ombre l’expérience de certaines femmes qui, bien que quotidiennement sujettes à des abus sexuels, sont suffisamment fortes pour affronter leurs agresseurs et pour continuer à travailler de manière efficace (Dolkart, 1994, p. 153 n. 8).

autre façon, de réduire son dommage⁶²⁹. Un employeur ne peut, dès lors, se prévaloir de la preuve libératoire que s’il parvient à prouver que la plaignante ne s’est pas comportée de manière « raisonnable »⁶³⁰.

Depuis l’arrêt Meritor⁶³¹, le critère de la « personne raisonnable » a fait l’ob-jet de diverses critiques au sein de la doctrine juridique féministe⁶³². Anita Bernstein regrette par exemple que le critère de la personne raisonnable soit utilisé pour évaluer la manière dont la plaignante a réagi au harcèlement et non la façon dont l’employeur a agi face à ce comportement⁶³³. Le critère de la personne raisonnable met la personnalité, le comportement, le langage, l’habillement, et les performances de travail de la plaignante au cœur de la bataille⁶³⁴ et entraîne par conséquent une seconde atteinte pour la victime qui, malgré elle, se retrouve au centre du jugement⁶³⁵.

Selon la sociologue du droit Theresa Beiner, le concept juridique indé-terminé⁶³⁶ de la personne raisonnable incite par ailleurs les juges à se fonder sur leur propre conception de ce qui est raisonnable pour faire des supposi-tions sur la manière dont des victimes de harcèlement sexuel devraient se comporter en pareille situation⁶³⁷.

629 524 U.S 765, 807 ; supra pp. 70-71.

630 EEOC, 1999, V. D.

631 La Cour Suprême jugea dans l’affaire Meritor Savings Bank v. Vinson qu’il incombe à la partie invoquant un environnement hostile de prouver que le comportement incriminé était inopportun et que la conduite était suffisamment grave et importante pour altérer ses conditions de travail, 477 U.S. 57, 67-68 (1986) ; supra p. 60.

632 Chamallas, 1993, p. 49. La critique du standard de la personne raisonnable et la question de la prise en compte de la perspective des victimes sont en effet au centre de la « Cultural Domina-tion Theory » (Chamallas, 1994, pp. 2402-2408). Apparue durant la seconde moitié des années quatre-vingt, une telle approche est notamment reflétée par les travaux de K Abrams (1989), N. Ehrenreich (1990), cités supra (p. 62), et J. Dolkart (1994).

633 Bernstein, 1997, p. 507.

634 Dolkart, 1994, p. 205 ; cf. aussi à propos du critère de l’inopportunité : Juliano/Schwab, 1992, p. 1587.

635 Dolkart, 1994, pp. 195, 209-210. Voir également MacKinnon (2001, p. 958), selon laquelle le critère de la personne raisonnable invite à passer en revue l’histoire sexuelle de la victime. Pour un constat similaire au sujet du critère de l’inopportunité : Estrich, 1991, p. 830 ; Abrams, 1995, pp. 366-367 ; Schultz, 2001, p. 427.

636 Dolkart, 1994, p. 204.

637 Beiner, 2001, Using Evidence, pp. 130-131, 141 ; voir aussi Bernstein, 1997, p. 474 et Abrams, 1995, pp. 365-366 (qui note que les tribunaux partent souvent du principe que les victimes qui ne confrontent pas directement l’auteur du harcèlement sexuel ne font rien pour faire changer la situation ou pour manifester leur désapprobation). Les magistrats de l’affaire Shaw v. Autozone, Inc. (exposée supra p. 78) relevèrent par exemple que « Shaw (the plaintiff) acted in precisely the manner that a victim of sexual harassment should not act in order to win recovery under the new law. » 180 F. 3d 813 (7^th Cir. 1999).

2. Obligation de diligence

Dans un article analysant les arrêts Ellerth et Faragher, Linda Krieger montre que la nouvelle règle adoptée par la Cour Suprême repose sur l’hypothèse selon laquelle des victimes « raisonnables » vont nécessairement recourir aux procédures de plaintes mises à leur disposition au sein de l’entreprise⁶³⁸.

La question de savoir si l’absence de plainte d’une employée entraîne né-cessairement des conséquences sur la responsabilité d’un employeur ayant fourni le premier élément de la preuve libératoire n’a pas été expressément résolue par la Cour Suprême. Se référant au principe général selon lequel une victime a le devoir de prendre les mesures propres à diminuer son dommage, la Cour a jugé que l’établissement par l’employeur des deux éléments de la preuve libératoire peut n’entraîner qu’une réduction des prétentions en dom-mages-intérêts de la victime lorsque celle-ci n’aurait pas pu empêcher l’at-teinte mais aurait pu l’éviter en partie⁶³⁹. Tel peut par exemple être le cas, selon l’EEOC, lorsqu’une personne sujette aux insultes racistes de son superviseur tarde de manière déraisonnable à se plaindre, alors qu’une plainte immédiate aurait pu amoindrir son dommage⁶⁴⁰. La preuve libératoire de la jurisprudence Ellerth-Faragher peut ainsi avoir des effets, tantôt sur la responsabilité de l’em-ployeur, tantôt sur le droit des victimes à recevoir des dommages-intérêts⁶⁴¹.

L’étude de la jurisprudence post-Faragher réalisée par Joanna L. Grossman révèle cependant que l’affirmative defense est généralement appliquée par les tribunaux pour libérer l’employeur de sa responsabilité et non pour réduire le montant des dommages-intérêts dus par celui-ci⁶⁴². L’absence de plainte étant en soi considérée comme un comportement déraisonnable⁶⁴³, plusieurs plaintes pour harcèlement sexuel sont ainsi rejetées, au motif que la victime n’a pas utilisé le mécanisme de plainte interne à l’entreprise ou n’y a recouru que de manière tardive⁶⁴⁴. Les cours d’appel refusent ainsi systématique-ment d’indemniser les personnes harcelées n’utilisant pas les mécanismes de plainte interne⁶⁴⁵.

638 Krieger, 2001, pp. 173, 174.

639 524 U.S 806-807 ; supra pp. 70-71.

640 EEOC, 1999, V. B, V.D. ; supra p. 75.

641 524 U.S 765, 807 (« (…) a defending employer may raise an affirmative defense to liability or dam-ages (…). »). Voir aussi : Harper, 1999, pp. 56-47 ; Grossman, 2001, p. 676 ; Beiner, 2001, Sex, Science, pp. 278, 281.

642 Grossman, 2000, pp. 729-730 ; Beiner, 2001, Sex, Science, pp. 290-291. Voir aussi les arrêts Scrivner ; Savino et Todd cités supra p. 82.

643 Sherwyn/Heise/Eigen, 2001, pp. 1286, 1290.

644 Krieger, 2001, p. 177. Voir également les affaires Madray ; Caridad ; Watkins ; Shaw et Sconce exposées supra pp. 82-83.

645 Grossman, 2000, pp. 677, 735.

Ainsi, même si la jurisprudence Ellerth-Faragher met à charge de l’em-ployeur le devoir de fournir les deux éléments de la preuve libératoire⁶⁴⁶, elle instaure en réalité, d’après Beiner, une obligation implicite pour l’employée d’utiliser la procédure de plainte mise sur pied par l’employeur⁶⁴⁷. La règle de responsabilité énoncée dans les arrêts Ellerth et Faragher semble, selon Krieger, avoir pour but d’encourager un comportement désirable non seu-lement de la part de l’employeur, mais égaseu-lement –ce qui est nouveau dans le domaine des droits civils – de la part des employé-e-s⁶⁴⁸. Pour la première fois dans l’histoire du Titre II, une catégorie de plaignant-e-s a le devoir de se comporter de manière raisonnable, afin d’éviter d’être discriminée sur le lieu de travail⁶⁴⁹.

Lorsque le harcèlement sexuel se développe progressivement (et n’est pas instantané comme dans l’exemple susmentionné des insultes racistes), il s’avère cependant difficile, en pratique, de déterminer à partir de quel moment l’atteinte aurait pu être évitée. En effet, lorsque le comportement inopportun évolue jour après jour, la victime ne peut se plaindre que lorsque celui-ci de-vient suffisamment grave pour être juridiquement punissable. A ce moment là, toutefois, l’atteinte est déjà survenue⁶⁵⁰. Les victimes de harcèlement se retrouvent ainsi placées dans une situation de double bind : si elles tardent à déposer plainte, elles risquent de perdre leur action en responsabilité, alors que si elles se plaignent dès les premiers incidents, elles risquent de se voir opposer le fait que la conduite incriminée n’a pas atteint le degré de sévérité nécessaire pour pouvoir être jugé illicite⁶⁵¹. 

Par ailleurs, si l’on tient compte de l’étude psychosociale réalisée par Louise Fitzgerald, Suzanne Swan et Karla Fischer, selon laquelle le fait de déposer plainte augmente en général l’atteinte résultant du harcèlement sexuel⁶⁵², on se rend compte que l’obligation de se plaindre, découlant de la jurisprudence Ellerth-Faragher, place les victimes de harcèlement face à un di-lemme : se plaindre aggrave d’une part la situation, mais d’autre part, il s’agit d’une condition légale implicite pour obtenir une indemnisation⁶⁵³.

646 « The burden lies with the employer to prove that the employee’s failure to complain was unreason-able. » EEOC, 1999, V. D.

647 Beiner, 2001, Sex, Science, pp. 280-281 ; 2001, Using Evidence, p. 122.

648 Krieger, 2001, p. 198.

649 Idem, p. 172.

650 Grossman, 2001, pp. 707-708.

651 Krieger, 2001, p. 92 ; voir aussi Sherwyn/Heise/Eigen (2001, p. 1267), qui regrettent que les employées soient dès lors incitées à se plaindre avant qu’elles ne soient prêtes.

652 Fitzgerald/Swan/Fischer, 1995, p. 117. A propos des conséquences négatives qu’une plainte risque d’entraîner sur le plan professionnel : supra pp. 21-22.

653 MacKinnon, 2001, p. 995.

3. Vulnérabilité totale

Les critiques exposées ci-dessus montrent que la façon dont le second élé-ment de la preuve libératoire de la jurisprudence Ellerth-Faragher est inter-prété subordonne le droit des victimes d’être indemnisées au dépôt d’une plainte interne par celles-ci⁶⁵⁴. Afin de pouvoir bénéficier d’une intervention judiciaire, les victimes de harcèlement sexuel doivent, dès lors, faire preuve d’une forte résistance qui, selon Kathryn Abrams, caractérise, en principe, les sujets de droit largement autonomes⁶⁵⁵.

L’étude de la manière dont les tribunaux indemnisent les personnes har-celées révèle toutefois que le droit actuel en matière de harcèlement sexuel repose également sur l’idée qu’une victime « légitime » perd nécessairement tous ses moyens suite à un acte de violence sexuelle⁶⁵⁶. Dans la plupart des cas, les juges présupposent une vulnérabilité totale des victimes face au com-portement incriminé et pénalisent les plaignantes qui s’écartent trop d’un tel présupposé⁶⁵⁷.

Les employées harcelées qui continuent leur travail ou se plaignent avec vigueur envers l’auteur (ou qui boivent, fument ou ont un langage sexualisé) sont, en effet, généralement considérées comme ayant une réaction qui ne correspond pas au comportement associé à leur sexe. Elles n’entrent, dès lors, plus dans la catégorie des victimes et ne sont par conséquent pas indemni-sées en raison de ce qui est perçu comme une ambivalence⁶⁵⁸. Afin de justifier l’incohérence de leur comportement consistant à rester sur le lieu de travail, sans pour autant se plaindre immédiatement, les plaignantes sont ainsi en-couragées à tenir un discours mettant en lumière leur vulnérabilité et leur besoin d’aide⁶⁵⁹.

4. Victimes fragiles et raisonnables

La jurisprudence Ellerth-Faragher repose sur la double hypothèse selon la-quelle une victime de harcèlement sexuel, d’une part, sombre dans un état de

654 Grossman, 2000, p. 722.

655 Abrams, 1995, p. 361.

656 Idem, pp. 368-370.

657 Abrams (1995, p. 361) observe ce phénomène de manière plus générale dans toutes les actions judiciaires impliquant un comportement sexuel.

658 Abrams, 1994, p. 2510 n. 121. A propos du critère de l’inopportunité : Estrich, 1991, p. 830.

659 Bernstein, 1997, p. 475 ; Chamallas, 1993, p. 48 (qui cite Martha R. Mahoney, 1992, « Exit Power and the Idea of Leaving in Love, Work and the Confirmation Hearings », 65 S. California L. Rev., pp. 1283, 1307) souligne la perte de crédibilité dont s’accompagne pareil discours

« victimisant ».

totale vulnérabilité et, d’autre part, recourt nécessairement aux procédures de plaintes mises à sa disposition⁶⁶⁰. Les recherches effectuées dans le do-maine de la médecine⁶⁶¹ ou des sciences sociales montrent toutefois, d’après Beiner, que les victimes se comportent en général d’une manière difficile-ment compatible avec la façon dont les cours interprètent le critère de la per-sonne raisonnable⁶⁶².

Le présupposé selon lequel les victimes de harcèlement sexuel vont forcément utiliser les procédures de plaintes internes à l’entreprise est, par exemple, non seulement empiriquement infondé, mais plus encore, invalidé par une abondante littérature psychosociale étudiant les réactions des vic- times de harcèlement sexuel⁶⁶³.

Les sciences sociales ne fournissent pas de critère unique permettant de mesurer le caractère raisonnable ou non de la réaction des victimes. Les études psychosociales examinées par Krieger révèlent au contraire que celle-ci dépend de plusieurs variables individuelles et organisationnelles⁶⁶⁴. Les réactions des victimes sont, par exemple, influencées par la manière dont elles perçoivent le harcèlement, ainsi que par les conséquences pouvant ré-sulter de différentes démarches. Une prise en compte de l’ensemble des élé-ments caractérisant le lieu de travail comme environnement social semble dès lors être nécessaire pour comprendre la réaction spécifique d’une victime particulière à un comportement de harcèlement sexuel⁶⁶⁵.

5. Synthèse

Le second élément de la preuve libératoire énoncée par la jurisprudence Ellerth-Faragher renvoie au concept juridique indéterminé de la « personne raisonnable », dont l’utilisation a souvent pour effet de placer les victimes de harcèlement sexuel au cœur du procès. Le critère de la « personne raison- nable » incite les tribunaux à juger le comportement des personnes harcelées

660 Comme relevé ci-dessus chiffres 2-3.

661 Dans l’affaire Watkins v. Professional Sec. Bureau, WL 1032614, (4^th Cir. 1999), les juges conclurent au rejet de l’action en responsabilité au motif que la plainte avait été tardive. Le caractère tar-dif de la plainte aurait cependant pu être expliqué par un diagnostic médical de post-traumatic stress disorder (PTSD), cf. Beiner, 2001, Using Evidence, p. 134.

662 Beiner, 2001, Using, pp. 130-131. Voir également Krieger (2001, p. 183) selon laquelle « (…) there exists a wide gap between how women actually respond to sexual conduct in the workplace and what observers say a woman facing such a situation should do, or what they themselves anticipate they would do if faced with similar situation ».

663 Krieger, 2001, pp. 173-175.

664 Idem, pp. 175-192, 190 ; voir aussi les études citées supra pp. 20-22 ; ainsi que celles recensées par Grossman (2000, pp. 722-728, spéc. n. 230-231) et Beiner (2001, Using, pp. 136-141).

665 Krieger, 2001, p. 192.

en se fondant sur leur propre conception de ce qui est raisonnable. Ainsi, bien que l’hypothèse selon laquelle des victimes « raisonnables » recourent aux dispositifs de plainte internes soit invalidée par une abondante littéra-ture psychosociale qui recommande d’analyser les réactions des victimes de harcèlement à la lumière des circonstances du cas d’espèce, la jurisprudence Ellerth-Faragher prive d’action judiciaire les personnes harcelées qui ne s’en servent pas. L’obligation implicite de se plaindre découlant des arrêts Ellerth et Faragher place cependant les victimes de harcèlement dans une situation paradoxale : alors que Ellerth-Faragher exige d’elles qu’elles manifestent une résistance qui présuppose une forte autonomie, les tribunaux appliquant cette jurisprudence se montrent toutefois réticents à indemniser celles d’entre elles qui n’affichent pas une vulnérabilité totale face au harcèlement.

6. Protection légale insuffisante

Le critère de la personne raisonnable – auquel renvoie la jurisprudence Ellerth-Faragher – incite les employeurs à décrire les victimes de harcèlement sexuel comme des personnes déraisonnables, responsables de ce qui leur ar-rive, exagérément sensibles ou au contraire, non réellement affectées par le harcèlement, en raison de leur tempérament indépendant, ambitieux, agres-sif et volontaire⁶⁶⁶. Les victimes de harcèlement sexuel sont ainsi perçues par les tribunaux, soit comme des sujets entièrement autonomes (dont on attend qu’ils se plaignent sans délai) soit, au contraire, comme des êtres totalement vulnérables (dont on attend qu’ils se conforment aux rôles traditionnels)⁶⁶⁷.

Une telle perception dichotomique se prête mal à tenir compte de la di-versité des expériences et à évaluer chaque cas au vu du contexte spécifique⁶⁶⁸. Elle ne permet pas de prendre en considération, à la fois les pressions subies par les victimes de harcèlement et leurs possibilités de résistance dans un monde professionnel où les personnes harcelées ne quittent pas leur lieu de travail, ni n’intentent une action⁶⁶⁹. Fondée sur une conception essentialiste⁶⁷⁰ des victimes de harcèlement sexuel⁶⁷¹, la jurisprudence Ellerth-Faragher ignore ainsi la complexité du sujet de droit et la pluralité des réactions pouvant suivre un harcèlement sexuel⁶⁷².

666 Dolkart, 1994, pp. 204-205.

667 Abrams, 1995, pp. 374-375.

668 Dolkart, 1994, pp. 206, 216.

669 Chamallas, 1993, p. 48.

670 Bernstein, 1997, pp. 471-480.

671 Chamallas, 1993, p. 50 ; Dolkart, 1994, p. 205.

672 Abrams, 1995, pp. 366, 370.

A l’instar d’autres actions légales impliquant une conduite sexuelle, l’action fondée sur la jurisprudence Ellerth-Faragher est donc basée sur une vision dichotomique du sujet de droit, qui entraîne une stigmatisation des

« bonnes » victimes (dominées) et prive d’indemnisation les « mauvaises » victimes (autonomes)⁶⁷³.