Proposition du fondement nouveau d’un objet à formation progressive

268 C’est avant tout l’explication théorique d’une naissance pour le tout au jour du contrat qui fait

défaut et qui permet aux auteurs partisans d’une naissance successive de soutenir avec facilité leurs thèses contemporaines pour les contrats à durée indéterminée. Or, cette explication existe. Elle repose d’après nous sur l’objet de l’obligation qui peut être à formation progressive, qui n’a pas besoin d’être préformaté au jour du contrat. En amont de cette explication qui rend concevable la naissance des obligations au jour du contrat, deux réflexions d’ordre théorique nous pousse à choisir une naissance pour le tout au jour du contrat au lieu d’une naissance successive. L’une relève de

l’ontologie de la créance que l’étude approfondie de la date de naissance et des phénomènes qui

l’entourent a permis de percevoir. L’autre relève de la cohérence du système de droit privé, d’une part à l’égard de la date de naissance des créances démontrée pour le tout au jour du contrat à durée

1

M. BEHAR-TOUCHAIS, « La date de naissance de la créance issue d’un contrat synallagmatique à exécution successive », in Colloque du CEDAG sur la date de naissance des créances, LPA 9 nov. 2004, n°224, p. 41, n°20.

2

G. BRIÈRE DE L’ISLE, D. 1957, ch. p. 153, spéc. p.155.

3

déterminée au chapitre précédent, d’autre part au regard de certaines fonctions qu’occupe la créance dans ce système de droit privé.

L’explication proposée n’est pas purement fantaisiste. Elle s’inspire de l’observation du droit de la responsabilité, plus particulièrement de l’obligation de réparation, qui peut de façon indéniable prendre la forme d’une obligation à objet à formation progressive. La créance est un concept transversal du droit. Il n’est donc pas incongru de s’inspirer d’un phénomène observable en dehors de la source contractuelle pour résoudre une problématique située au sein de cette dernière. Le fait est qu’une obligation peut exister tout en ayant un objet à formation progressive. Une adaptation de la physionomie d’une telle obligation à la source contractuelle permet ainsi de boucler la démonstration recherchée ici selon laquelle les obligations issues d’un contrat à durée indéterminée sont des obligations à objet à formation progressive, ce qui explique qu’elle puisse naître, malgré leurs caractéristiques particulières, pour le tout au jour du contrat.

L’argumentation purement théorique sur le choix d’une naissance pour le tout au jour du contrat et sur l’explication proposée d’une explication par l’obligation à objet à formation progressive s’imposent d’emblée (§1). Ce n’est qu’ensuite qu’elle pourra être mise en œuvre, d’abord par la démonstration de l’existence certaine de créance à objet à formation progressive en droit de la responsabilité civile essentiellement délictuelle (§2), ensuite par la vérification d’une transplantation possible de telles obligations dans la source contractuelle (§3).

§ 1 :  La naissance de l’obligation au jour du contrat expliquée par la formation 

progressive de son objet 

269. La thèse d’une naissance successive des créances repose en réalité essentiellement sur une

évidence qui ne va pas vértitablement de soi. C’est pour cette raison qu’il convient de commencer par la réflexion théorique, afin de s’affranchir d’emblée du présupposé d’une impossibilité de naissance pour le tout au jour du contrat et incidemment d’une naissance successive de la créance dans les contrats à durée indéterminée. Ce n’est qu’une fois affranchi du présupposé qu’il sera possible d’observer les arguments techniques invoqués avec une vision nouvelle qui rend finalement inutiles les thèses périodiques dans leurs domaines.

Partisan d’une naissance successive des créances, Pascal Ancel1 en appelle à l’évidence et au bon sens lorsqu’il interpelle son lecteur en se demandant comment le salarié pourrait-il être créancier de tous ses revenus au jour du contrat ? L’argumentation de l’auteur repose finalement sur l’absence d’explication à la thèse classique appliquée au contrat à durée indéterminée. Dans cet exemple de la créance salariale, comme il sera vu, les revenus sont une chose, la créance de revenus en est une autre. Il en va de même dans le bail où la créance de loyer est une chose et le loyer constitutif des fruits civils en est une autre. Le salarié est titulaire d’une créance de revenus dès le jour du contrat, mais ses revenus ne surgiront qu’au fur et à mesure de l’exécution du contrat. Sa créance de revenus implique qu’il aura droit à rémunération conformément à l’équivalence stipulée pour tout le travail

1

ou toute la mise à disposition de sa force de travail. Sans l’existence de cette créance de revenus issue du contrat de travail, son travail ne donnerait pas droit à rémunération. L’exemple du salaire n’est en outre pas représentatif car le revenu du travail fait l’objet d’une réglementation particulière dont le régime tend à cacher l’existence de la créance dès le jour du contrat.

270. Entamant cette fausse évidence, il convient de rappeler que d’éminents auteurs soutiennent la

thèse classique d’une naissance au jour du contrat même dans les contrats à durée indéterminée, notamment Emmanuel Putman1, Stéphane Torck2 et Nicolas Thomassin3.

Continuant d’entamer l’évidence, il convient de souligner que la jurisprudence rendue sur le

terrain du privilège de procédure en droit des entreprises en difficulté4 ne peut en réalité pas être invoquée ici pour soutenir une naissance successive des créances, alors pourtant qu’elle

constitue le pilier majeur des thèses contemporaines d’une naissance reportée au stade de l’exécution du contrat.

En effet, cette jurisprudence correspond à la thèse matérialiste5. Or, l’application de cette thèse dans le cadre des contrats à durée indéterminée conduit à une impasse logique lorsqu’on s’interroge sur la date de naissance de la créance de prestation éludée par la jurisprudence précitée. Cette créance ne peut pas naître au fur et à mesure de son exécution, au fur et à mesure de son extinction. Elle ne peut donc naître que pour le tout au jour du contrat. Mais alors on ne voit plus pourquoi il n’en irait pas de même pour la créance de prix corrélative, car les deux créances n’ont pas des contenus connus et figés au jour de la formation du contrat. L’admission de cette naissance pour le tout au jour du contrat concernant la créance de prestation invalide de facto l’argumentation utilisée pour soutenir une naissance successive de la créance corrélative de prix. C’est pourtant la seule date de naissance concevable pour la créance de prestation dans le cadre de la thèse matérialiste.

Il s’ensuit que seule la thèse périodique6 est envisageable en matière de contrats à durée indéterminée, une renaissance cyclique à chaque début de période contractuelle des obligations

réciproques prévues au contrat. Mais cette thèse ne correspond pas à la date de naissance utilisée en droit des entreprises en difficulté en matière de privilège de procédure, une naissance de la seule créance de prix au fur et à mesure de l’exécution de la contreprestation. Il convenait de le souligner.

271. L’impasse à laquelle mènent en réalité les justifications théoriques des partisans d’une naissance

successive de la créance achève de détruire l’évidence d’une absence de naissance pour le tout au jour des créances issues du contrat à durée indéterminée, en particulier de la créance de prix.

Georges Brière de L’Isle fait référence en matière de naissance successive des créances issues d’un contrat à durée indéterminée7. Cependant, pour l’auteur, cette naissance successive repose sur une

1

E. PUTMAN, La formation des créances, th, 1987, spéc. p. 232 s.

2

S. TORCK, « La date de naissance des créances en droit civil », in Colloque sur la date de naissance des créances, LPA 9 nov. 2004, n°224, p. 25.

3

N. THOMASSIN, « La date de naissance des créances contractuelles », RTD com. 2007, 655.

4

Pour un exposé de cette jurisprudence, cf. supra n°68 et s.

5

Pour un exposé plus précis de la thèse matérialiste, cf. supra n°66 et s.

6

Pour un exposé plus complet de la thèse périodique, cf. supra n°80 et s.

7

succession de contrats, une pluralité de contrats. C’est le contrat lui-même qui renaît cycliquement et non pas les obligations seulement. Pour l’auteur, l’expression « contrats successifs » n’est qu’une ellipse pour les contrats à durée déterminée qui ne sont qu’un au même titre que les contrats à exécution instantanée, mais l’expression n’est plus une ellipse pour les contrats à durée indéterminée qui constituent réellement une pluralité de contrats. L’auteur écrit ainsi que « les contrats successifs à durée indéterminée constituent à la vérité une succession de contrats (...) et méritent seuls à ce titre l’appellation de contrats successifs ».

L’argumentation de l’auteur ne repose que très peu sur la faculté de résiliation unilatérale qu’il ne fait qu’évoquer au début de son exposé. Elle repose en réalité essentiellement sur la nullité et la

résolution du contrat qui ne valent que résiliation quelle qu’en soit la cause. L’auteur conforte sa

démonstration en évoquant les effets de cette résiliation. Toutefois, outre que les effets invoqués sont contestables1, le régime dépeint par l’auteur n’implique nullement qu’il y ait succession de contrats, ni même qu’il y ait naissance successive des créances. Le régime évoqué et qui serait censé prouver la pluralité de contrat n’est même pas spécifique aux contrats à durée indéterminée, si bien que la démonstration tombe sans qu’il soit besoin d’aller plus loin. La révision pour imprévision, si elle est intrinsèquement impossible pour les contrats à durée indéterminée, n’est pas non plus admise de toutes les façons pour les contrats à durée déterminée ou pour les contrats à exécution instantanée. L’argument central de l’auteur, la nullité ou résolution valant résiliation, peut également jouer pour les contrats à durée déterminée. Certes, intrinsèquement le contrat à durée indéterminée se trouve nécessairement être divisible dans le temps2. Mais la jurisprudence peut également appliquer cette division aux contrats à durée déterminée3. Thomas Génicon a d’ailleurs bien montré dans sa thèse sur

1

L’argument de l’absence d’opposition de l’autorité de chose jugée d’une période à l’autre du contrat, qui empêcherait la partie d’agir sur une période alors qu’elle avait déjà agi sur une autre, n’est nullement spécifique aux contrats à durée indéterminée, elle touche également les contrats à durée déterminée. La suspension du contrat dans le contrat à durée indéterminée alors qu’il n’y aurait pas suspension dans le contrat à durée déterminée ne nous semble pas non plus en lien avec la date de naissance de la créance, mais avec le terme extinctif du rapport contractuel. Pire, l’argument contredit la thèse de l’auteur qui prône, rappelons- le, une succession de contrats, une pluralité de contrats et non pas une pluralité de rapports d’obligations uniquement comme le fait Martine Behar-Touchais. En effet, comment le contrat pourrait-il être suspendu alors que c’est dans son cas la naissance de nouveaux contrats qui devrait l’être. Quant à l’argument d’une incapacité qui survenue en cours d’exécution anéantirait le contrat à durée déterminée, mais pas le contrat à durée indéterminée, l’argument est erroné que le contrat à durée déterminée n’est pas plus touché par cette incapacité survenue en cours d’exécution. Frédéric Garron expose ainsi dans sa thèse sur la caducité du contrat que cet anéantissement d’un contrat successif pour une incapacité survenant en cours d’exécution ne survient que dans « quelques situations hypothétiques » (F. GARRON, La caducité du contrat, th. 1999, spéc. n°119 s.).

2

M. BEHAR-TOUCHAIS, « Extinction du contrat de distribution, Effets », Juris-Classeur Contrats et Distribution, Fasc. 176, n°4 p. 4.

3

En matière de résolution des contrats qui déploient leurs effets dans le temps, la jurisprudence applique un critère de divisibilité du contrat afin de déterminer si son anéantissement sera ou non rétroactif. Civ. 1, 3 nov. 1983, n°82-14003, P, Def. 1984, p. 1014, J.-L. AUBERT, RTD civ. 1985, 166, J. MESTRE, il s’agissait d’un contrat d’édition cassation de l’arrêt qui refuse d’ordonner la restitution des sommes déjà versées à l’éditeur car le marché était indivisible : « Attendu qu’il résulte de ces textes que, dans les contrats à exécution échelonnée, la résolution pour inexécution partielle atteint l’ensemble du contrat ou certaines de ses tranches seulement, suivant que les parties ont voulu faire un marché indivisible ou fractionné en une série de contrats ». Cette « série de contrats » n’est à notre sens pas à prendre au pied de la lettre, mais plutôt comme une métaphore. D’autres arrêts n’en font plus mention et ne parlent que de la divisibilité ou de l’indivisibilité du contrat. Voir également, pour une application postérieure, civ. 3, 20 nov. 1991, n°89-16552, P : les entrepreneurs chargés du projet avaient très largement dépassé le budget initialement convenu ; ils arguaient du caractère échelonné du contrat pour prétendre ne pas avoir à restituer les paiements déjà effectués, mais simplement ne plus avoir droit aux échéances postérieures. La cour de cassation approuve les juges du fond de ne pas avoir retenu une telle argumentation car « dans l’intention des parties, les prestations… bien qu’étalées dans le temps formaient un ensemble indissociable... la convention était indivisible ». Idem mais concernant un architecte et une cassation de l’arrêt d’appel qui avait refusé d’ordonner la restitution des honoraires déjà versés, au visa des art. 1134 et 1184 du Code civil, civ. 1, 8 oct. 2009, n°08-17437, inédit, JCP G 2009, n°51, p. 45, ch. P. GROSSER : « statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le maître de l’ouvrage (client) n’avait pas voulu conclure avec l’architecte une convention indivisible et si les différentes prestations confiées à ce dernier, bien qu’échelonnées dans le temps, étaient indissociables ». Voir également, concernant un architecte, civ. 3, 15 mars 2006 n°04-18556, inédit. L’attendu de l’arrêt Lucie de la 3ème chambre civile du 30 avril 2003 peut-être rappelé à ce titre : « Mais attendu que... dans un contrat synallagmatique à exécution successive, la résiliation judiciaire n'opère pas pour le temps où le contrat a été régulièrement exécuté...». Civ. 3, 30 avr. 2003, n°01-14890, FP-P+B+R+I,

la résolution pour inexécution que le critère ne se situait certainement pas dans la durée déterminée ou indéterminée du contrat1.

En outre, d’importants auteurs ont depuis longtemps fait litière de ce fondement d’une succession de contrats. Maury écrivait ainsi : « on pourrait être tenté… Mais cette décomposition est inexacte : contraire à l’intention des parties qui n’ont fait et entendu faire qu’une convention, elle ne l’est pas moins à la réalité des choses, car nul ne songe à s’enquérir de l’existence et de la viabilité du consentement à la conclusion de chacune de ces prétendues conventions : il y a concours de volonté unique ; il n’y a qu’un contrat. Nous sommes en présence d’un cas de résolution partielle... »2. Marcel Planiol écrivait déjà à la fin du 19ème siècle à l’encontre d’un tel glissement vers une succession de contrats : « N’y a-t-il pas là une méprise ? Quand on parle de contrats successifs, on n’entend pas parler de plusieurs contrats se succédant l’un l’autre, mais bien de contrats dont l’exécution est successive... si l’exécution cesse avant l’expiration normale du terme convenu, il y aura lieu à résiliation pour l’avenir, sans résolution dans le passé : l’exécution partielle est un fait acquis qu’il est inutile d’effacer fictivement par des restitutions pécuniaires »3.

JCP G 2004 II 10031, C. JAMIN, JCP E 2003, 1665, J. MONÉGER, JCP E 2004, n°30, M. KÉITA, Rev. Lamy dr. aff. 2003, n°3853, p. 48, P. MENDAK, RTD civ. 2003, 501, J. MESTRE et B. FAGES. Il y avait exécution imparfaite dès l’origine car le bailleur de ce Cabinet de radiologie n’avait pas respecté son engagement d’installer un ascenseur et une rampe d’accès pour handicapés. La résolution est totalement rétroactive, mais les juges du fond doivent évaluer une indemnité d’occupation pour la période d’occupation des locaux. Et le critère de divisibilité de l’obligation était déjà utilisé en jurisprudence au XIXème siècle pour déterminer s’il devait y avoir résolution ou résiliation, si bien que l’absence de césure sur le caractère déterminé ou non de la durée du contrat ne remonte pas à aujourd’hui et se situe bien antérieurement à l’article de Georges Brière de l’Isle (J. GHESTIN, M. BILLIAU, C. JAMIN, Les obligations. Les effets du contrat, traité LGDJ, 3ème éd. 2001, n°558, où les auteurs citent, parmi les arrêts les plus anciens, un arrêt du 24 mars 1874, civ. 24 mars 1874, S. 1874, 1, 216, mais également postérieurs du 2 mars 1938). Voir également Civ. 22 nov. 1921, DP 1925, I, 116, S. 1923, 1, 81, note HUGUENEY, la solution est fondée sur la théorie de la cause : « Attendu que dans une convention synallagmatique, l’obligation de chacune des parties a pour cause l’exécution de l’obligation de l’autre partie ; que dès lors en l’absence de toute stipulation contraire insérée à titre de clause pénale dans le contrat, l’assureur qui invoque la réticence ou la fausse déclaration de l’assuré pour se délier de ses engagements ne peut pas exiger le payement de la prime afférente aux risques dont il obtient l’exonération ». Voir également sur cette question, P. SUMIEN, « De la divisibilité de la prime ou de la cotisation d’assurance », D. 1945 ch. p. 6, spéc. p. 8 où l’auteur conclut qu’il serait possible de stipuler une clause d’indivisibilité, mais qui ferait alors office de clause pénale pour le surplus. L’auteur remarque au passage que l’intégralité de la prime annuelle serait due en cas de réalisation du risque.

1

T. GENICON, La résolution du contrat pour inexécution, th. LGDJ 2007, n°116 s., n°812 et 855. L’auteur démontre le caractère inadapté d’un critère qui serait fondé sur la durée du contrat. Il concentre ses efforts à critiquer la distinction faite en matière de résolution entre les contrats à exécution instantanée et les contrats à exécution successive, à durée déterminée comme indéterminée, qu’il juge peu praticable. Il propose une distinction transversale de toutes les catégories existantes pour proposer une dichotomie entre les contrats à utilité continue et les contrats à utilité globale. Il s’ensuit que, implicitement, la thèse récente de Monsieur Genicon sur la résolution partielle n’est pas compatible avec la thèse contemporaine puisque l’auteur considère que la césure se situe à cheval sur les contrats à exécution instantanée, dont on a vu que la créance de rémunération ne naissait pas de l’exécution de la prestation, et sur les contrats à exécution successive. Cela nie la thèse de Monsieur Brière de l’Isle qui attribue la rétroactivité partielle aux seuls contrats à durée indéterminée par opposition à durée déterminée qu’il traite comme les contrats à exécution instantanée et pour lesquels la résolution serait nécessairement totale.

2

J. MAURY, Essai sur le rôle et la notion d’équivalence en droit civil français, th. 1920.

3

PLANIOL, obs. sous civ. 4 mai 1898, DP 1898, 1, 457. L’auteur se réfère à d’autres éminents auteurs qui sont en son sens tels AUBRY et RAU (Cours de droit civil, 4ème éd., t. 4, §302 p. 86, note 90), DEMOLOMBE (Cours de code civil, t. 25, n°469) ou encore LAROMBIÈRE (Théorie et pratique des obligations, sur l’art. 1183, n°72). Il expose que ce régime de la résolution s’est construit à partir de divers arrêts, dont : civ. 31 déc. 1856, DP 1857, 1, 281 ; Req. 25 mai 1869, DP 1869, 1, 367 ; Rdq. 19 déc. 1863, DP 1863, 1, 248. PLANIOL balayait d’ailleurs d’une plume l’argument phare de Monsieur Brière de l’Isle. L’illustre auteur écrivait déjà en son temps que le critère de distinction entre résolution rétroactive et résiliation non rétroactive « réside dans le rôle du temps dans le contrat, satisfactoire ou dilatoire ». La simple résiliation s’opère dans les contrats où « la durée d’exécution fait corps avec l’objet du contrat dont elle est un des éléments. Comme la durée est essentiellement divisible, l’avantage cherché peut être considéré comme acquis pour toute la période écoulée au moment de la rupture ». L’auteur n’effectue aucune différenciation selon qu’il s’agit d’un contrat à durée déterminée ou indéterminée car il précise bien que, « si l’exécution cesse avant l’expiration normale du terme convenu, il y aura lieu à résiliation pour l’avenir, sans résolution dans le passé : l’exécution partielle est un fait acquis, qu’il est inutile d’effacer fictivement par des restitutions pécuniaires ». Il fonde