Le refus d’exécution forcée du paiement des échéances postérieures 

185. Dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 17 février 19821, une société qui avait commandé un voyage demande à en reporter la date. Le voyagiste refuse et assigne la société en paiement du prix. Les juges du fond font droit à cette demande. Mais l’arrêt d’appel est cassé au visa de l’art. 1184 al. 2 du Code civil : « Attendu qu’en statuant ainsi alors qu’Aquila voyages (l’agence) ne pouvait prétendre qu’à des dommages-intérêts à la suite de la résolution du contrat, mais non d’obtenir l’exécution de l’obligation de la société SEDDA, la cour d’appel a violé… ».

De même dans un arrêt plus connu du 22 octobre 19962 rendu par la chambre commerciale, il s’agissait d’un contrat de transport de produits dangereux souscrit pour 50 voyages contre un montant forfaitaire payable à chaque voyage. Le client entend résilier le contrat après seulement cinq de ces voyages. Le transporteur assigne le client en paiement du prix. Une fois encore, les juges du fond font droit à la demande. L’arrêt est pourtant cassé, toujours pour violation de l’article 1184 : « Attendu qu’en statuant ainsi alors que le prix, fût-il d’un montant forfaitairement convenu, n’était dû qu’en exécution de la convention, et qu’elle relevait que la société Approchim (le client) avait “résilié le contrat“, ce dont il résultait que, sauf existence d’une clause pénale, elle devait fixer le montant des dommages-intérêts dus par la société Approchim (le client) à la société Eurocollect (le transporteur)…».

Dans ces arrêts, la Cour de cassation refuse que soit ordonnée l’exécution forcée du paiement du prix par le débiteur de celui-ci qui ne veut plus du contrat. L’une des explications envisageables réside dans l’absence de naissance de la créance de prix avant exécution de la contreprestation (a), raison pour laquelle ces arrêts sont invoqués par les partisans de la thèse d’une naissance de la créance reportée au stade de l’exécution du contrat.

Mais cette explication n’est en réalité pas la seule envisageable, nous pouvons en avancer une autre qui ne passe pas par une naissance de la créance de prix au jour de l’exécution de la contreprestation.

1

Civ. 1, 17 févr. 1982, n°80-16492, P.

2

Com. 22 oct. 1996, n°94-15410, P, RTD civ. 1997, 439. P. JOURDAIN, RTD civ. 1997, 123, J. MESTRE, D. 1997, 123 R. LIBCHABER. Tous les auteurs critiquent la solution et tentent de l’expliquer par des biais divers. Par exemple, pour Patrice Jourdain, cette sorte de droit de résiliation moyennant indemnité d’un contrat à durée déterminée « méconnaît tout à la fois le principe de la force obligatoire du contrat et le droit de tout créancier à l’exécution forcée des obligations ». Philippe Brun quant à lui explique la solution sur le plan procédural, le créancier se serait placé sur le terrain de la résolution et espère que la solution aurait été différente s’il avait simplement demandé l’exécution du contrat (P. BRUN, « Le droit de revenir sur son engagement », in Colloque fac. Chambéry, Que reste-t-il de l’intangibilité du contrat ?, Droit et Pat. mai 1998, n°60, p. 78).

La prétendue absence de naissance de la créance n’est en fait qu’une illusion (a) derrière laquelle se cache la réfaction automatique du contrat et de la créance de prix (b).

a) L’illusion d’une absence de naissance de la créance

186. A priori, deux explications connues peuvent être avancées à ce refus d’exécution forcée, la

réception en droit français de la violation efficace du contrat admise en droit anglo-saxon ou bien l’absence de naissance de la créance de prix par la réception de l’une des thèses qui reporte la naissance de la créance au stade de l’exécution du contrat, thèse matérialiste ou thèse périodique.

C’est parce qu’il ne s’agit pas ici de violation efficace du contrat que l’absence de naissance de la créance pourrait sérieusement être envisagée comme explication et que ces arrêts créent

l’illusion d’une absence de naissance confortant les partisans des thèses contemporaines dans leur position d’une naissance retardée au stade de l’exécution du contrat.

187. La violation efficace du contrat1 consiste à refuser d’ordonner l’exécution forcée de l’obligation pour y préférer une condamnation à des dommages et intérêts. Elle s’applique en common law2 où le principe demeure l’indemnisation et non pas l’exécution forcée. Mais elle ne s’applique normalement pas en droit continental où le principe demeure l’exécution forcée en nature3, considérée comme la seule à être réellement satisfactoire pour le créancier.

Il est vrai que le droit du common law met à cet égard en œuvre une philosophie d’inspiration davantage économique, que l’économique est à la mode et que ces arrêts pourraient dès lors être considérés comme les prémices d’une réception de la thèse de la violation efficace du contrat en droit français, à tout le moins comme des brèches dans le principe d’exécution en nature du contrat. Tel n’est pas le cas d’après nous.

Le débat sur la violation efficace du contrat est en réalité hors de cause ici. Peu importe l’opinion4 que l’on s’en fait, que l’on soit pour1 ou contre2, puisque, d’après nous, les hypothèses précitées ne correspondent pas à des situations de violation efficace du contrat.

1

J. ROCHFELD, « La rupture efficace du contrat », in Droit et économie des contrats, dir. C. Jamin, LGDJ, 2008, p. 155, spéc. n°449. L’auteur fait remarquer que la violation efficace du contrat est cantonnée au seuil des obligations issues du contrat, et de leur violation par conséquent, ce pourquoi nous pensons que l’invocation de cette thèse justifierait ici que l’obligation soit violée et que l’exécution forcée ne soit pas ordonnée ; cela présuppose que l’obligation existe, pour qu’elle soit violée et que son exécution forcée soit refusée. Reposant sur la sanction de la violation d’une obligation, la thèse de la violation efficace du contrat ne correspond pas avec la thèse contemporaine de l’inexistence de cette créance puisqu’au contraire on accepte sa violation au motif de l’efficacité économique.

2

La specific performance (exécution forcée en nature) constitue un remède discrétionnaire qui n’est ordonné que si les dommages et intérêts sont inadéquats.

3

Également consacré dans les PDEC, art. 8 :101 et 9 :102 où il est remarqué l’ampleur de la controverse, mais que celle-ci serait davantage d’ordre théorique que pratique : « même dans les droits romanistes, un créancier ne demandera l’exécution en nature que si elle présente pour lui un intérêt qui ne pourrait être satisfait par une allocation de dommages et intérêts » (solution du common law).

4

Nous sommes contre, peut-être parce qu’elle ne correspond pas à notre tradition juridique, mais surtout parce que, visiblement, elle présente plus d’inconvénients que d’avantages. Son seul avantage résiderait en une redistribution optimale et immédiate des ressources sur le plan économique. C’est également sa justification, une sorte d’efficience économique qui correspondrait à l’intérêt général en ce qu’elle permettrait d’assurer une création de valeur optimale. Ses inconvénients sont quant à eux multiples. Au plan technique, l’indemnisation totale du cocontractant victime de l’inexécution n’est qu’un pis-aller car son préjudice réel est en réalité difficilement identifiable et quantifiable. Ejans Mackaay et Stéphane Rousseau remarquent à cet égard que l’intérêt à

En premier lieu, la situation ne correspond en réalité pas à un schéma de violation efficace du contrat. Celle-ci consiste à laisser le fournisseur vendre sa marchandise ou sa prestation à une tierce personne qui lui achèterait à un prix tellement supérieur qu’il serait encore bénéficiaire après indemnisation de son premier contractant déçu3. Tel n’est pas le cas ici.

D’une part, ce n’est pas le fournisseur qui ne souhaite plus du contrat, c’est à chaque fois le client qui ne veut plus de la prestation. Quand bien même il serait admis de renverser la perception classique de la violation économique du contrat4 en admettant que ce puisse être le client qui souhaite contracter

contracter est nécessairement supérieur au prix d’achat sinon il n’y aurait pas lieu d’acheter, mais que cette donnée ne figure pas au contrat sinon le vendeur en réclamerait davantage. Au plan social, la solution est amorale en ce qu’elle légitime en quelque sorte le manquement à sa parole et engendre un « délitement des liens sociaux » en reniant la fonction essentielle de confiance et de prévisibilité du contrat (M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, Contrat et engagement unilatéral, Puf, 3ème éd., 2012). C’est la raison pour laquelle la violation efficace reçoit des critiques virulentes, y compris aux US et dans le monde des affaires dont les acteurs estiment un tel comportement contraire à l’éthique (E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, Analyse économique du droit, Dalloz, Méthode du droit, 2008). Au plan économique, la solution engendre l’insécurité juridique, rend plus difficile la planification du monde des affaires et incite le recours à des garanties ou à des assurances qui augmentent les coûts de transactions. Au plan de son éventuelle mise en œuvre en droit français, ce dernier s’avère tout particulièrement réfractaire à sa réception comme le remarque pertinemment Judith Rochfeld (article op. cit. n°446 à 449), la thèse de la violation efficace présuppose une certaine prévisibilité des dommages qu’encourt le cocontractant qui viole la loi du contrat, afin qu’il ne choisisse de violer le contrat que lorsque cette violation est efficace, que lorsque le profit supplémentaire qu’il en résultera pour lui sera supérieure à sa condamnation. Or, en droit français, les dommages et intérêts auquel il sera condamné sont imprévisibles au moment où le contractant doit prendre sa décision de violer ou non le contrat, si bien qu’à défaut de pouvoir être systématiquement “efficace“, la thèse de la violation efficace s’avère difficilement applicable en droit français. Les juges du fond sont souverains pour évaluer les dommages et le caractère intentionnel de la violation fait sauter tous les verrous qu’auraient pu prévoir les parties, les clauses limitatives de responsabilité, la prévisibilité du dommage dont dispose l’article 1150 du Code civil. Même la clause pénale peut être révisée en cas d’excès positif ou négatif (art. 1152 du Code civil). Il ne reste à vrai dire que la stipulation d’une clause de dédit, prix d’une faculté de rétractation, mais dont le refus par la Cour de cassation de qualification en clause pénale et de révision fait l’objet de lourdes critiques en doctrine.

1

E. BROUSSEAU, « La sanction adéquate en matière contractuelle : une analyse économique », LPA 19 mai 2005, p. 43. Y.-M. LAITHIER, Étude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, th. 2004, n°416 s. Comme le remarque Muriel Fabre-Magnan (manuel op. cit.), les thèses de l’inexistence d’une responsabilité contractuelle peuvent être citées comme étant à l’appui de la violation efficace du contrat car « dès lors que l’on soutient que l’attribution d’une somme d’argent vaut exécution du contrat par équivalent, la voie est ouverte pour autoriser la violation efficace du contrat » (sur ces thèses, cf. infra n°483 et s.). C. FLUET, « La rupture efficace du contrat », in Droit et économie des contrats, dir. C. Jamin, LGDJ, 2008, p. 155. L’auteur adopte une position particulière, ce qui montre que la thèse de la violation efficace du contrat, à l’image d’ailleurs de la thèse contemporaine d’une naissance de la créance reportée au stade de l’exécution du contrat, est en réalité plurale ; il existent sans aucun doute d’autres variantes d’un auteur partisan à l’autre. Pour l’auteur, la violation efficace ne peut concerner que les obligations de faire à l’exclusion des obligations de donner car un simple transfert de valeur ne serait pas propice à l’application de la thèse, seuls les contrats nécessitant la prévision d’un coût y seraient adaptés, mais il peut s’agir de la production d’un bien. Ensuite, pour l’auteur, la violation efficace complète en réalité le contrat car elle équivaudrait à un contrat dit « complet » dans lequel tous les aléas susceptibles de survenir auraient été prévus, y compris donc l’événement survenu et ayant engendré la rupture et les dommages et intérêts. Mais il nous semble que l’auteur fait adroitement reposer sa démonstration sur un cas où l’inexécution est préférable pour les deux parties, ce qui n’est à notre avis pas systématique. F. BELLIVIER et R. SEFTON- GREEN, « Force obligatoire et exécution en nature du contrat en droit français et anglais : bonnes et mauvaises surprises du comparatisme », in mél. J. Ghestin, LGDJ 2001, p. 91 : les auteurs prônent pour une transposition de la solution anglo-saxonne arguant de la compatibilité de la force obligatoire du contrat avec l’exécution par équivalent.

2

C. JAMIN, « Que répondre à Éric Brousseau ? (Je n’ai presque rien à dire à un économiste) », LPA 19 mai 2005 n°99 p. 54. J. ROCHFELD, « La rupture efficace du contrat », in Droit et économie des contrats, dir. C. Jamin, LGDJ 2008, p. 155 : l’auteur approfondit la réflexion critique en remontant au plan des valeurs sous-jacentes aux principes énoncées par le droit. Elle remarque que la thèse de la violation efficace opère une « révolution copernicienne » de ces dernières en faisant primer l’efficacité économique sur tout le reste, en modifiant la hiérarchie des valeurs. Puis l’auteur démontre que tel n’est pas le cas ni en droit positif ni en droit prospectif, de nombreuses tendances montrent que le droit reste et tend de plus en plus à être attaché à des valeurs de moralité, d’humanité, ainsi qu’à la pérennité du contrat spécialement pour les contrats de longue durée en facilitant et en encourageant la collaboration plutôt que la rupture. L’auteur montre ainsi que c’est une autre “économie du contrat“ qui est à la mode que celle véhiculée par la violation efficace du contrat.

3

E. MACKAAY et S. ROUSSEAU, Analyse économique du droit, Dalloz, Méthode du droit, 2008, spéc. n°1599 et s. sur la thèse de la rupture efficace du contrat. La thèse de la rupture efficace remontrait à 1970, un article de BIRMINGHAM. Cette thèse n’a pas de sens appliquée à la vente de biens fongibles, elle n’en a que dans le « cas des biens relativement uniques ».

4

À notre connaissance, seule Muriel Fabre-Magnan l’envisage, militant contre la thèse de la violation efficace. L’auteur fait remarquer que, « par souci d’égalité, le créancier devrait aussi pouvoir décider de ne pas exécuter le contrat » (M. FABRE-MAGNAN, Droit des obligations, t.1, Contrat et engagement unilatéral, Puf. 3ème éd. 2012, p. 676). S’agissant d’un argument critique on en déduit a contrario que tel n’est en principe pas le cas dans la thèse de la violation efficace du contrat. Or

avec un tiers à ce point moins cher que son premier contractant que l’économie qui en résulterait lui permetterait de demeurer bénéficiaire après indemnisation de son premier vendeur déçu, dans ces affaires, ce n’est pas pour contracter avec un tiers que le client ne souhaite plus de la prestation, il n’en veut plus tout simplement. Si on peut avoir des doutes pour le transport de matières dangereuses qui devront bien in fine être transportées, tel n’est pas le cas du voyage organisé pour le comité d’entreprise dont le report avait été demandé suite à l’incarcération du dirigeant ; il est fort à penser que ce voyage d’agrément et non d’affaires ne se fera pas au final.

D’autre part, la violation efficace du contrat consiste à refuser d’ordonner l’exécution forcée d’une obligation de faire, l’exécution forcée de la prestation. Tel n’est pas le cas dans cette affaire où c’est l’exécution forcée du paiement du prix qui est à chaque fois réclamée. Or, en droit continental comme en droit anglo-saxon, l’exécution forcée du paiement d’une somme d’argent peut et doit toujours être ordonnée car elle est toujours possible, contrairement à l’exécution forcée d’une obligation de faire.

En second lieu, la violation efficace du contrat se justifie par une sorte de maximisation de l’intérêt commun sur le plan de l’analyse économique du droit. Si le profit supplémentaire tiré de la violation du contrat pour pouvoir en contracter un nouveau avec un tiers suffit à couvrir l’indemnisation intégrale du premier contractant lésé tout en laissant subsister une part de bénéfice, c’est que la valeur économique globale générée par cette situation est plus importante que celle qu’aurait généré le respect du contrat initial, ce pourquoi la violation efficace sera préférée. Mais, comme il a été soulevé, il n’est nullement question dans ces affaires de ne pas respecter le contrat pour pouvoir souscrire avec un tiers. Dès lors, le fondement économique qui justifierait l’analyse économique du droit n’est ici pas présent.

188. Puisqu’il ne s’agit pas d’un cas de violation efficace du contrat qui aurait pu expliquer que

l’exécution forcée de l’obligation ne soit pas ordonnée, il ne semble rester qu’une explication qui s’imposerait naturellement : si l’exécution forcée ne peut être ordonnée, c’est que l’obligation dont on réclame l’exécution n’existe pas encore. La thèse contemporaine d’une naissance de la créance de rémunération au fur et à mesure de l’exécution se trouve donc ici sur le devant de la scène. Comme le client a à chaque fois refusé la prestation, celle-ci n’a pu être exécutée, la créance de prix subséquente n’a pu naître, ce pourquoi on ne peut en ordonner le paiement forcé1.

Une telle explication ne respecte pourtant ni la lettre de l’arrêt ni la lettre de l’article 1184 du Code civil servant de fondement aux deux cassations. Il est dès lors légitime d’avancer une autre explication. Il s’agit en réalité de cas de réfaction automatique du contrat par leur résolution partielle.

telle est bien la situation dans les arrêts précités, c’est le créancier de la prestation caractéristique qui la refuse, ce qui engendre l’impossibilité de poursuivre le contrat. Mais on pourrait envisager de modifier l’acception classique de la violation efficace du contrat en admettant que le client peut aussi décider de rompre le contrat en refusant de recevoir la prestation, auquel cas il faut effectivement approfondir la réflexion pour montrer que les arrêts étudiés ne correspondent toujours pas à des situations de violation efficace du contrat.

1

En ce sens, J. MESTRE (obs. sous com. 22 oct. 1996, n°94-15410, P, préc. n°185), car l’auteur interprète l’arrêt par l’existence d’un contrat-cadre dont la résiliation a empêché la naissance des contrats d’application postérieurs. Nous semble également en ce sens, M. BEHAR-TOUCHAIS, « La date de naissance des créances issues d’un contrat synallagmatique à exécution successive », article op. cit. n°20, où l’auteur cite l’arrêt comme étant symptomatique de la thèse contemporaine matérialiste.

C’est la réduction subséquente de la créance de prix qui explique l’impossibilité d’ordonner son paiement intégral, spécialement pour sa partie correspondant à la portion de prestation qui in fine ne sera avec certitude jamais exécutée.

b) La réalité d’une réfaction de la créance préalablement née

189. L’explication ici proposée nécessite de rénover quelque peu la vision de la résolution et de

renouveler la lecture de l’article 1184 alinéa 2 du Code civil : en cas d’inexécution, « le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts ».

Le renouveau réside en l’appréciation du cas d’impossibilité d’exécution de la convention. En effet, c’est particulièrement clair dans le premier arrêt1, la Cour de cassation constate la résolution du contrat alors même que celle-ci n’a ni été demandée par le voyagiste qui réclamait au contraire l’exécution forcée, le paiement du prix, ni même prononcée par les juges du fond qui avaient condamné à l’exécution forcée. Or, d’après l’article précité, le choix entre l’exécution et la résolution n’est laissé à la partie victime de l’inexécution que lorsque l’exécution est encore possible. Tel n’est pas le cas dans les arrêts précités2. Ils correspondent à des situations où l’exécution de la convention n’est plus possible. Encore faut-il bien percevoir pourquoi il y avait impossibilité d’exécution et de