Le bénéfice d’un Privilège 

123. L’article 2324 du Code civil définit le privilège comme « un droit que la qualité de la créance

donne à un créancier d’être préféré aux autres créanciers, même hypothécaire » 1. La mise en œuvre d’un privilège suppose donc l’existence de la créance qui en bénéficie. Or, en la matière nous pouvons déceler deux privilèges qui peuvent être actionnés pour protéger des échéances futures et avant même l’exécution de la contreprestation. Il s’agit du privilège du bailleur (a) et du privilège de séparation des patrimoines (b). Cette mise en œuvre montre que la créance protégée était née avant les échéances successives postérieures et l’exécution de la contreprestation future.

a) La couverture des loyers postérieurs par le privilège du bailleur

124. Il est apparu naturel que le bailleur d’immeuble puisse se faire payer par priorité sur les meubles

garnissant les locaux loués. Ce serait d’ailleurs en comptant sur cette garantie que le bailleur donnerait son immeuble à bail. Pour cette raison, un privilège spécial est édicté à l’article 2332 1° du Code civil2.

Si le privilège du bailleur s’applique à tous les baux, c’est surtout dans le cadre des baux

commerciaux qu’il défraya la chronique car il doit alors s’articuler avec les règles de la faillite. Il

ne faut pas perdre de vue en la matière que ce gage porte en réalité sur l’essentiel de la substance du gage général des créanciers puisque, tant les marchandises que le matériel d’exploitation, sont des meubles meublant des locaux commerciaux sur lesquels porte ce gage spécial3.

1

Ancien article 2095 du Code civil. En droit romain, les privilèges ne constituaient qu’une priorité de paiement. Dans l’ancien droit que cette priorité de paiement a fusionné avec la technique d’affectation de biens au paiement (M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC, P. PÉTEL, Droit des sûretés Litec, 9ème éd. 2010, n°507) ; fusionnée et non pas substituée, la priorité de paiement est restée de l’essence du privilège, ce pourquoi le créancier privilégié se trouve « préféré aux autres créanciers, même hypothécaire ».

2

Ancien article 2102 1° du Code civil. Ce privilège existait déjà en droit romain. Mais il s’agissait d’une hypothèque tacite parvenue dans le Code civil à travers les coutumes de Paris et d’Orléans (J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, traité 1996, n° 751 s.).

3

Remarquons que ces autres créanciers peuvent être des créanciers revendiquant ! Le privilège de bailleur a ceci de particulier qu’il peut permettre à ce dernier de l’emporter sur des biens meublants alors même qu’ils ne sont pas la propriété du preneur ! Ainsi le bailleur l’emporte sur le vendeur revendiquant du fait d’une clause de réserve de propriété. Pour un rappel récent : com. 16 nov. 2010 n°09-70765, P, au sujet de bouteilles de vin, la CA avait donné gain de cause au vendeur revendiquant qui en avait

125. L’article 2332 1° du Code civil dispose que ce privilège spécial du bailleur sert « pour tout ce

qui est échu, et pour tout ce qui est à échoir, si les baux sont authentiques, ou si, étant sous signature privée, ils ont une date certaine »1.

Or, en prévoyant la garantie de tous les loyers à échoir par le privilège spécial du bailleur, le

texte consacre nécessairement la naissance antérieure de tous les termes de loyers postérieurs à une éventuelle mise en œuvre du privilège.

Ce privilège est ici en étroite corrélation avec l’ancienne exigibilité immédiate de tous les termes

postérieurs du bail commercial en cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire2. En effet, dans ce cas la jurisprudence avait décidé que tous les loyers postérieurs devenaient immédiatement exigibles, devaient être immédiatement payés et pouvaient donner lieu à saisie. Or, ce n’est qu’en cas d’exigibilité anticipée de tous les termes de loyers postérieurs que le privilège pourra servir à les couvrir car il n’est utile qu’en cas de concurrence avec d’autres créanciers pour le paiement des sommes qu’il garantit.

La déchéance du terme pourrait certes résulter de la mise en œuvre naturelle de l’article 1188 du Code civil, en cas de diminution des suretés données au contrat, mais la mise en œuvre du privilège suppose une concurrence entre créanciers3 qui a en principe lieu sur le terrain d’une procédure collective ouverte sur la tête du débiteur.

L’ouverture d’une liquidation judiciaire ne donne aujourd’hui plus lieu à l’exigibilité immédiate des termes postérieurs de loyers. Le sort du bail commercial est réglé depuis une loi de 1872 par des dispositions légales spéciales qui sont aujourd’hui localisées à l’article L. 622-16 du Code de commerce. L’exigibilité immédiate des loyers postérieurs est expressément écartée, mais pas totalement, uniquement si les garanties fournies au bailleur sont suffisantes. L’article dispose en effet que, « si le bail n’est pas résilié, le bailleur ne peut exiger le paiement des loyers à échoir lorsque les sûretés qui lui ont été données lors du contrat sont maintenues ou lorsque celles qui ont été fournies depuis le jugement d’ouverture sont jugées suffisantes »4.

126. Laurent Aynès et Pierre Croq ont pu soutenir que l’inclusion des termes à échoir dans le

privilège du bailleur constituait une erreur terminologique de la loi5. Une telle interprétation ne

conservé la propriété, cassation de l’arrêt : « le privilège du bailleur d’immeuble porte sur tous les meubles garnissant le local loué, même s’ils appartiennent à un tiers, sauf s’il est établi que le bailleur connaissait l’origine de ces meubles lorsqu’ils ont été introduits dans ce local » (voir également : com. 24 juin 2009 n°08-1435). Pour cette raison, Thaller envisage la suppression du privilège du bailleur en remarquant que les faillites finissent le plus souvent par une liquidation au cours de laquelle le bailleur absorbe systématiquement le gage de tous les créanciers, y compris de ceux qui avaient fourni les marchandises non payées, mais vendues aux enchères car, présentes dans les locaux, elles étaient objet du privilège du bailleur (THALLER, Droit commercial élémentaire, traité Rousseau 1936, p. 1005, n°2018).

1

L’exigence de date certaine s’explique par la crainte d’une collusion frauduleuse des parties au détriment d’autres créanciers (M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC, P. PÉTEL, Droit des sûretés Litec, 9ème éd. 2010, n°691).

2

Cf. supra n°115.

3

J.-B. HARDOUIN, Des garanties accordées au bailleur d’immeuble en droit romain, Du privilège du bailleur en droit français, th. 1890, spéc. p. 126: l’auteur expose clairement que le bailleur ne peut obtenir le paiement des loyers à échoir que s’il se trouve en conflit avec d’autres créanciers sur l’objet de son gage, les meubles meublant. S’il se présente seul, qu’il n’est pas en concurrence, alors le privilège n’a pas lieu de jouer, il se présente en tant que créancier chirographaire uniquement et n’a le droit qu’au paiement des termes échus par la mise en œuvre des voies d’exécution de droit commun.

4

Également applicable en cas de liquidation judiciaire, art. L. 641-12 du Code de commerce.

5

résiste cependant pas à l’existence d’une faculté de relocation prévue par le texte au profit des créanciers : « dans ces deux cas, les autres créanciers ont le droit de relouer la maison ou la ferme pour le restant du bail, et de faire leur profit des baux ou fermages, à la charge toutefois de payer au propriétaire tout ce qui lui serait encore dû ». Cette faculté de relocation forme le pendant de l’exigibilité immédiate et du paiement de tous les termes postérieurs du bail commercial. Elle permettait à la masse des créanciers de conserver la valeur que constitue le bail commercial, voire la valeur du fonds de commerce, car celui-ci dépend bien souvent de l’emplacement commercial. Par le paiement immédiat de tous les termes de loyers postérieurs, la jouissance future du bail commercial était immédiatement et irrémédiablement acquise. En cas d’insuffisance de fonds chez le liquidateur en faillite, la masse des créanciers pouvait compléter le prix, si toutefois elle jugeait l’opération intéressante pour elle. L’intérêt pouvait par exemple se présenter en cas de forte inflation du montant du loyer depuis que le contrat de bail avait été signé par le débiteur en faillite. Alors il était intéressant de conserver et de monnayer la valeur que constituait le droit au bail pour désintéresser au mieux les créanciers du débiteur en faillite.

Peuvent être cités comme exemples d’application un arrêt du 30 juin 18271 ainsi qu’un arrêt du 4 janvier 18602 qui explique assez clairement en chapeau le mécanisme mis en œuvre. À l’époque, à l’ouverture de la faillite, le bailleur avait le choix entre la résiliation du bail et le paiement des loyers à échoir. S’il optait pour cette dernière solution, il était colloqué et faisait jouer son privilège sur le prix de vente des meubles garnissant le bien loué pour tous les loyers à échoir. Si la vente dudit gage ne suffisait pas à payer tous les loyers à échoir, les créanciers pouvaient imposer3 au bailleur de poursuivre le bail en payant immédiatement le surplus des loyers à échoir non recouvert par la réalisation du gage, surplus qu’ils pouvaient limiter à la période pour laquelle ils souhaitaient relouer à leur profit l’immeuble4.

Certes, cette faculté de relocation apparaît aujourd’hui anachronique au regard du statut des

baux commerciaux et du droit des entreprises en difficultés qui prévoit le transfert autoritaire des contrats nécessaires à l’activité dans le cadre d’un plan de cession. Il semble surtout improbable que les créanciers désirent et puissent payer tous les termes à échoir du bail commercial du débiteur en faillite, ce d’autant plus que la personnalité morale de la masse des créanciers a aujourd’hui disparu.

1

Dans cette affaire, les autres créanciers voulaient être autorisés à relouer la ferme pour le temps qui restait à courir du bail alors que le bailleur n’avait été colloqué que pour le montant de ses loyers échus. La cour leur refuse cette possibilité en décidant que « ce n’était pas là le cas prévu » et en précisant que, si les loyers restants sont plus élevés que le gage, « Le propriétaire n’a pas le droit d’exiger le paiement des loyers, dès qu’ils s’élèvent à une somme dépassant la valeur de son gage ; mais les créanciers sont libres de le lui offrir afin de profiter de la relocation » (arrêt cité par J.-B. HARDOUIN, Des garanties accordées au bailleur d’immeuble en droit romain, Du privilège du bailleur en droit français, th. 1890, spéc. p. 149). Cette possibilité pour les créanciers d’imposer au bailleur la perception des loyers à échoir donna d’ailleurs lieu à un certains nombres de controverses. Le bailleur peut-il limiter son privilège et son paiement aux seuls loyers échus ? S’il fait la demande des loyers à échoir et que le prix de vente du gage ne suffit pas pour en payer l’intégralité, les créanciers doivent-ils intégralement payer le surplus des loyers à échoir pour profiter de la relocation et, si oui, doivent-ils effectuer un paiement immédiat ?

2

Civ. 4 janv. 1860, D. 1860, 1, 35.

3

En cela, la solution de cet arrêt du 4 janv. 1860 est contraire à celle de l’arrêt du 30 juin 1827 précité, mais elle correspond mieux à l’esprit des textes qui est de permettre à la masse des créanciers de mobiliser le droit au bail, le droit de jouissance des locaux pour toute la durée du bail, actif du failli et à ce titre gage commun des créanciers.

4

Au final, on retrouve un peu l’application de l’art. 1184 du Code civil. À la faillite, le bailleur a le choix entre demander l’exécution ou la résiliation du bail. S’il demande la résiliation, il a droit à des dommages et intérêts. S’il ne la demande pas, il se ferme la possibilité d’en obtenir alors même que la durée du bail se trouverait réduite, parce que le gage n’aura pas été suffisant et les autres créanciers n’auront pas voulu se conserver l’exploitation du bien au-delà du gage ou n’auront décidé de l’exploiter au-delà, mais que pour une durée encore inférieure, en ne payant qu’une partie du surplus des loyers à échoir non recouvrés par la réalisation du gage.

Cette faculté apparaît aujourd’hui concrètement peu praticable1. Pour ces raisons, les exemples d’application s’avèrent extrêmement rares2 et anciens.

Il n’en reste pas moins que cette faculté de relocation est toujours présente dans les textes et qu’elle rend irréfutable la possibilité théorique d’un paiement anticipé de tous les loyers postérieurs

avec mise en œuvre du privilège du bailleur. Même en l’absence d’applications pratiques,

l’éclaircissement théorique demeure : une consécration de la thèse classique d’une naissance de

toute la créance de loyers au jour du contrat de bail et pour tous les termes postérieurs3 et la négation des thèses matérialiste et périodique d’une naissance continue ou successive de la créance de loyers. Il est dès lors compréhensible que les partisans de l’une de ces thèses, comme Catherine Golhen, trouvent insurmontable l’obstacle que constitue pour eux cette faculté de relocation et évacuent l’obstacle en considérant que cette faculté de relocation « est incompréhensible »4.

b) Le privilège de séparation des patrimoines admis pour les échéances postérieures au décès

127. Lorsqu’une personne décède, son patrimoine fusionne avec celui de son ou de ses héritiers, c’est

là l’application de la fiction de continuation de la personne du défunt à travers ses héritiers. Il s’ensuit que, sauf cas d’indivisibilité5 de la dette, les créanciers du défunt doivent diviser leurs poursuites6 entre les différents successeurs. Mais cette fusion des patrimoines implique que ces mêmes créanciers du défunt peuvent poursuivre le paiement de leur créance sur le patrimoine du ou des héritiers au-delà des forces de la succession en cas d’acceptation pure et simple. Cela peut

1

M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC, P. PÉTEL, Droit des sûretés Litec, 9ème éd. 2010, n°687.

2

J. MESTRE, E. PUTMAN, M. BILLIAU, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, traité 1996, n° 751 s.

3

DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, 1868, t. 2, n°581 et s. : « Que serait-il possible d’ailleurs de répondre à l’article 2102, 1°, qui… le (le bailleur) traite manifestement comme un créancier à terme ! ». Et l’auteur cite un arrêt de la Cour d’Orléans d’après lequel les droits d’enregistrement du contrat de bail portent sur la totalité des loyers.

4

C. GOLHEN, th. op. cit. n°348. D’autre part, l’auteur développe une argumentation visant à démontrer l’impossibilité d’une déchéance du terme pour les contrats à exécution successive sur le terrain de l’art. L. 144-9 du Code de commerce qui dispose d’une telle déchéance et de plein droit du fait de la cessation d’un contrat de location gérance d’un fonds de commerce et pour les créances nées sur la tête du locataire gérant avant ladite cessation (th. op. cit. n°339). L’auteur expose que la jurisprudence sous l’article réfute toute déchéance du terme car les prétendus loyers postérieurs immédiatement versés sont en réalité des indemnités. Le raisonnement est erroné à plusieurs points de vue. Avant tout, les arrêts cités (Com. 14 oct. 1975, D. 1976, IR 8 et civ. 1, 3 mai 1972, n°70-13591, P) ne font en aucun cas application de l’article précité. Il n’est pas question de l’exigibilité immédiate des dettes contractées par le locataire gérant, mais des conséquences de la cessation du contrat de location gérance lui- même. L’auteur confond un bail qu’aurait souscrit le locataire gérant avec un tiers avec le bail du fonds de commerce que constitue la location gérance qui se trouve hors du champ de l’article dont l’application est justement conditionnée par la cessation du contrat de location gérance. La somme à laquelle le locataire gérant est condamné n’est pas, dans ces affaires, une dette à exécution successive immédiatement exigible, mais simplement l’application d’une clause pénale stipulée au contrat de location gérance pour la cessation avant terme de celui-ci. Au surplus, non seulement il ne s’agissait pas de cas d’application de l’art. L. 144-9 du Code de commerce, mais en plus le raisonnement nous semble biaisé car il fait fi de la condition résolutoire qui implique la réfaction des obligations en cas de diminution de la durée du contrat par résiliation anticipée. Autrement dit, ce n’est pas parce que le montant des loyers à échoir auquel est condamné le locataire gérant ne peut être qualifié que d’indemnité puisque le contrat n’est pas poursuivi qu’il n’est pas possible d’imaginer un cas d’exigibilité immédiate des termes futurs qui ne serait envisageable, par définition, que dans l’hypothèse où le contrat serait poursuivi jusqu’au terme. On peut envisager à titre d’exemple une clause de déchéance du terme en cas de non paiement d’une échéance à la date convenue ou pour toute autre raison. Nous n’avons certes malheureusement pas trouvé d’exemple d’application de l’exigibilité immédiate de l’article L. 144-9 du code de commerce à un contrat à exécution successive qu’aurait souscrit le locataire gérant, mais, ce qui importe, c’est de bien souligner qu’il n’existe pas non plus d’arrêt rendu en application de cet article qui réfuterait une telle possibilité.

5

Naturelle ou juridique.

6

Art. 1220 du Code civil. Ceci implique que le créancier supporte le risque d’insolvabilité d’un cohéritier. Au contraire, en cas de recours entre cohéritiers dans l’hypothèse où l’un d’eux aurait payé au-delà de ses parts et portions, le risque d’insolvabilité de l’un d’eux est réparti entre chacun de ceux demeurant solvables.

avantager les créanciers si le défunt était insolvable, mais cela peut s’avérer dangereux pour eux dans l’hypothèse où c’est l’héritier qui n’est pas solvable. Dans ce cas, les biens du défunt, qui représentaient jusqu’au décès le gage exclusif de ses créanciers, vont se trouver en partie absorbés par les créanciers de l’héritier insolvable. Pour cette raison1, il est apparu souhaitable et équitable de protéger le gage général des créanciers du défunt en leur accordant, malgré la fusion des patrimoines, un privilège sur les biens que l’héritier tient du défunt. Cette survivance fantomatique du patrimoine du de cujus, gage général de ses créanciers, se fait au moyen du mécanisme de privilège de séparation des patrimoines2, dont la dénomination est en vérité certes impropre3 mais évocatrice. Malgré le décès, une dissociation est maintenue entre le patrimoine de l’héritier et le patrimoine du défunt afin que les créanciers de ce dernier ne soient pas concurrencés sur les biens qui constituent leur gage exclusif.

Plus concrètement, ce privilège de séparation du patrimoine peut prendre deux formes selon que l’on se place ou non durant une éventuelle indivision post successorale ou non4.

S’il y a indivision successorale5 du fait d’une pluralité d’héritiers, les créanciers successoraux bénéficient d’une position particulièrement favorable puisqu’ils peuvent jusqu’au partage6 procéder à des voies d’exécution forcée directement sur les biens de l’indivision, tandis que les créanciers personnels des héritiers ne le peuvent pas et ne peuvent pas non plus appréhender la quote-part indivise de l’héritier. Cette position favorable provient du fait que l’indivision n’est que l’émanation active du patrimoine du de cujus. Elle est le gage des créanciers du défunt préservé sous forme d’indivision. Cette solution est apparue comme naturelle et fut consacrée en jurisprudence par l’arrêt Frécon7. Elle se fonde aujourd’hui textuellement sur l’article 815-17 du Code civil.

1

C. JUBAULT, Les successions, Les libéralités, Montchrestien, 2ème éd. 2010, n°974 : c’est la sécurité des créanciers successoraux qui suppose de maintenir, autant que possible leurs prévisions relatives à leur droit de gag initial.

2

M. GRIMALDI, Droit civil, Successions, Litec, 6ème éd. 2001, n°628 s.

3

M.-C. FORGEARD et R. CRÔNE et B. GELOT, Le nouveau droit des successions et des libéralités, Loi du 23 juin 2006,