L’inaperçue contingence de l’obligation 

221. Puisque l’obligation peut subir des modifications, en particulier être revue à la baisse, c’est

qu’elle présente un aspect contingent. Il y va en vérité ici de sa nature, de son essence. L’exécution

pleine et entière de l’obligation n’est jamais certaine tant qu’elle n’est pas accomplie. D’où l’on

voit qu’il n’est pas possible de confondre la certitude de l’exécution avec l’existence de la créance, car cela revient à confondre la naissance de la créance avec son extinction, confondre naissance et mort. Prendre conscience du caractère contingent de la créance ne peut se faire qu’en touchant du doigt l’intérêt de la question, les enjeux sous-jacents (a). Le caractère inaperçu de la contingence de l’obligation, tout particulièrement quant à notre cas de réfaction automatique du contrat, s’explique par sa présentation classique qui induit le lecteur en erreur, les exceptions opposables, plus spécifiquement l’exception d’inexécution (b).

1

Com. 21 nov. 2000, n°97-16874, P, D. 2001, V. AVENA-ROBARDER, D. aff. 2003, 343, D. MARTIN, JCP E 2001, p. 1332, J. STOUFFLET, Def. 2001, art. 37358, p. 635, M. BILLIAU, RTD civ. 2001, 933, P. CROCQ, RTD com. 2001, 203, M. CABRILLAC, RD bancaire et fin. 2001, p. 289, A. CERLES.

2

a) La contingence et ses conséquences

222. La contingence due au caractère réfactable de l’obligation participe de sa nature, de son essence. Cela implique qu’elle s’impose à tout titulaire de celle-ci, quelle que soit la date à laquelle il en a acquis la propriété. La réduction s’imposera donc au cessionnaire de la créance ou

au créancier saisissant, alors même que les causes de sa réduction ne sont intervenues qu’après le transfert de propriété. La créance n’est pas figée, elle présente une certaine flexibilité, une certaine variabilité et c’est ainsi qu’elle est transmise, avec cette variabilité par essence.

223. Ainsi, en cas de saisie d’une créance à exécution successive de 10.000 € par mois pour paiement

d’une créance de 50.000 €, le transfert s’opère immédiatement à hauteur de 50000 €, mais se trouve toujours subordonné à la poursuite effective du contrat durant 5 mois, à défaut de quoi la créance saisie se trouve de facto diminuée à la quote-part exécutée du contrat et le saisissant ne peut réclamer davantage au débiteur. Dans un arrêt de la 2ème chambre civile de la Cour de cassation du 22 novembre 20011, une transaction réduisant le montant du prix de fabrication d’un bateau des suites de vices de fabrication a ainsi pu valablement être opposée par l’acquéreur débiteur du prix au créancier saisissant qui avait pourtant pratiqué sa saisie avant la livraison du bateau et donc avant la découverte des vices. Les juges avaient pris soin de vérifier qu’il n’existait aucune collusion frauduleuse aux droits du tiers saisissant et que la transaction se justifiait à la vue des malfaçons et du retard de livraison.

De même, en cas de paiement immédiat d’une année de loyers, l’action en répétition de l’indu est irrecevable car la créance payée existait bien. Mais si le contrat vient à cesser, par exemple en cas de destruction par incendie de la chose louée, alors contrat et créance se trouvent automatiquement réduits à hauteur de la durée de jouissance octroyée avant l’incendie et le surplus se trouve rétroactivement requalifié en paiement indu à compter du jour de la cessation du contrat, à compter de l’événement ayant réduit et figé la potentialité de la créance. Telle était l’hypothèse d’un arrêt de la 3ème chambre civile du 23 janvier 19762 où l’objet d’un contrat d’entreprise avait été détruit avant que le client n’en ait pris livraison. La Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir ordonné la restitution des acomptes, des paiements versés avant exécution de la prestation. Pourtant, aucune action en répétition de l’indu n’aurait été concevable avant la destruction de la chose et l’inexécution avérée du contrat qui s’en est suivie. C’est qu’auparavant la créance de prix payée avait bien existé. Finalement tout paiement effectué avant l’exécution est un paiement sous la condition résolutoire que la créance qu’il est censé avoir éteinte existait bien, qu’elle ne soit pas effacée totalement ou partiellement de l’ordonnancement juridique par le mécanisme de la résolution totale ou partielle, sinon, il y a requalification rétroactive du paiement en paiement indu.

1

Civ. 2, 22 nov. 2001, n°99-14900, P, Dr. et procéd. 2002, p. 172, E. PUTMAN, transaction intercalée entre une saisie conservatoire et une saisie-attribution. Mais la solution aurait d’après nous été la même si la transaction était intervenue après la saisie-attribution car la créance cédée, de par sa nature même d’obligation, n’était pas totalement immuable.

2

Civ. 3, 27 janv. 1976, n°74-13105, P, JCP G 1976 IV p. 98 : « … constate… au jour de l’incendie la réception des travaux par le maître … n’avait pas eu lieu … pas été mis en demeure de procéder à la réception… la perte était pour l’entrepreneur en application de l’article 1788… qu’en conséquence celui-ci ne pouvait prétendre au paiement du coût des travaux qu’il n’était pas en mesure de livrer… justement déduit que les acomptes versés par le maître en paiement de ces travaux, alors même que leur inexécution ne serait pas fautive devaient lui être restitués ». Voir également civ. 3, 15 nov. 1995 n°94-12100, P, pour la restitution d’acomptes des suites de la destruction d’un garage.

La modification de la créance s’impose également aux créanciers opposants qui invoquent leur droit dessus, quand bien même cette modification ne surviendrait qu’après l’opposition. Ainsi en va-t-il en cas de modification de la créance du prix de cession d’un fonds de commerce après que les créanciers du propriétaire aient fait opposition dessus1.

Ce mécanisme de modification rétrospective de la créance se retrouve très nettement en matière de cession de créance à titre de garantie. Ce n’est alors pas le montant de la créance qui se trouve rétrospectivement modifié par réfaction comme si la créance n’avait jamais été plus élevée, mais la portion de créance cédée à titre garantie qui se trouve rétrospectivement modifiée. L’idée est cependant la même, tout se passe comme si le transfert de propriété avait été cantonné au montant finalement arrêté alors que, ab initio, la cession avait opérée pour le tout. Remarquons au passage que cette jurisprudence implique que la cession ne puisse qu’être que partielle et donc fait application de la divisibilité de l’obligation de somme d’argent. Au départ, la créance est cédée pour son montant total, mais, une fois la créance garantie par la cession définitivement chiffrée, le transfert de propriété s’y trouve cantonné rétrospectivement. Ainsi, dans un arrêt du 9 février 20102, la cession de créance à titre de garantie avait bien été notifiée pour le montant total de la créance, soit 300.000 €, avant l’ouverture de la procédure collective du cédant, mais la banque n’avait déclaré sa créance, objet de la garantie que pour 200.000 €, montant réduit par jugement à 70.000 €. Les juges du fond condamnent malgré tout le débiteur à verser à la banque l’intégralité du montant de la créance soit 300.000 €, à charge pour la banque de restituer la différence, soit 230.000 €. L’arrêt est cassé au visa de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, car « la cession de créance effectuée à titre de garantie prend fin sans formalité particulière pour les sommes excédant la créance qui reste due à la banque cessionnaire par le cédant, laquelle s’élevait en l’espèce à » environ 70000 €. La notification de la cession n’a pas suffi à rendre immuable le montant de la cession qui s’est trouvé malgré tout cantonné au montant de la créance garantie, aussitôt que celui-ci s’est trouvé définitivement fixé. Nous pourrions dire que le montant de la créance garantie, qui indique l’ampleur de ce qui est nécessaire au bon fonctionnement de l’institution, est inhérent à cette dernière, au mécanisme de transfert de propriété à titre de garantie, ce pourquoi celui-ci se trouve automatiquement cantonné par celui-là. Il en va de même pour la créance dont toute réfaction s’impose à son titulaire, quand bien même il ne s’agirait pas du créancier initial, quand bien même celui-ci n’en serait titulaire qu’à titre d’ayant cause.

1

Com. 9 févr. 2010 n°09-10119, P, l’anéantissement de la vente ou la réduction du prix pour quelque raison que ce soit s’impose au créancier opposant.

2

Com. 9 févr. 2010 n°09-10119, F-P+B, JCP G 2011, p. 215, n°112 A. AYNÈS, D. 2010, 578, X. DELPECH, RTD civ. 2010, 360, P. CROCQ, RTD com. 2010, 771, D. LEGEAIS, Banque et droit 2010, n°130, p. 66, F. JACOB, Banque et droit 2010, n°131, p. 20, T. BONNEAU, Dr. et patr. 2011 n°205, p. 110, L. AYNÈS, GP 2et 3 juill. 2010, p. 35, R. BONHOMME, RD bancaire et fin. 2010 n°3, p. 48, obs. A. CERLES, RLDC 2010, 70, n°3777, J.-J. ANSAULT. Pour Augustin Aynès (JCP G 2011, n°112), la solution ne peut valoir que lorsque le montant de la dette garantie est définitivement arrêté, sinon il y aurait risque que son augmentation ne soit pas couverte, risque de va-et-vient de la créance servant de garantie ou plutôt de portions de cette créance selon les variations de la dette garantie. Effectivement, dans un arrêt de la même chambre du 22 novembre 2005, le retour dans le patrimoine du cédant n’avait pas été admis, sans doute parce que le montant de la dette n’était pas définitivement arrêté puisque la cession garantissait toute somme pouvant être due à la banque (com. 22 nov. 2005, n°03-15669, P, D. 2005, 3081, X. DELPECH, D. 2006, P. CROCQ, D. 2007, 760, D. MARTIN, Def. 2006, art. 760, E. SAVAUX, RTD com. 2006, 169, D. LEGEAIS, JCP G I 139, M. CABRILLAC). Voir également com. 3 nov. 2010 n°09-69870, P, où l’action du sous-traitant contre l’entrepreneur principal doit être admise malgré la cession à titre de garantie de sa créance contre ce dernier car la banque cessionnaire n’avait déclaré que 85% du montant de la créance cédée à l’ouverture de la procédure collective de l’entrepreneur principal, d’où il résultait qu’elle avait implicitement renoncé à la cession pour le surplus, les 15% restants, que se retrouvaient dès lors de nouveau dans le patrimoine du sous-traitant.

Tout ceci n’est au final que la simple expression de l’adage nemo plus juris1 d’après lequel nul ne peut transférer à autrui plus de droit qu’il n’en a lui-même. La présentation classique sous forme d’exceptions opposables explique que l’application de cet adage, qui relève du bon sens, soit parfois perdue de vue.

b) Une perception troublée par sa présentation sous forme d’exception opposable

224. Le caractère contingent de l’obligation est classiquement présenté comme une exception du

débiteur opposable à la demande d’exécution du titulaire de la créance. Une telle présentation dissocie la créance et l’exception ainsi opposée alors qu’en réalité elle ne fait qu’un avec elle, ce pour quoi l’on parle d’exception « inhérente » à la dette (nullité, inexécution, prescription,…). Il est classiquement expliqué que les exceptions inhérentes à la créance se transmettent avec elle2. Mais cette idée de transmission pose problème en la matière. En effet, comment l’exception a-t-elle pu être transmise si elle n’existait pas avant le transfert de propriété de la créance et ne survient qu’après celui-ci ? En vérité, les exceptions inhérentes à la dette ne sont pas transmises avec elle, elles

sont la dette, l’expression de son caractère contingent.

225. Cette présentation pourtant classique inhibe la nature contingente de l’obligation et contribue

ainsi à masquer l’existence de cas de réfaction, dont la réfaction automatique pour inexécution avérée lorsque le client refuse la prestation et que sa participation était nécessaire à son exécution, laissant ainsi le champ libre aux partisans de la thèse contemporaine pour soutenir que la créance n’existait pas alors qu’elle avait en réalité été réduite pour inexécution avérée, pour exécution du contrat devenue impossible. Mais cette présentation sous forme d’exception peut engendrer d’autres inconvénients. Ainsi en va-t-il du problème de savoir si l’exception d’inexécution peut être opposable par le débiteur qui avait préalablement accepté la créance cédée.

Dans sa thèse sur l’exception d’inexécution, Catherine Malecki3 fait clairement ressortir que l’exception d’inexécution constitue en réalité une réduction proportionnelle des créances4, « sanction générale d’un contrat synallagmatique »5 où le juge s’attache à mesurer le degré d’inexécution afin d’opérer une réduction proportionnelle. Pourtant, si l’auteur prend acte de ce que l’exception d’inexécution est opposable au banquier cessionnaire quelle que soit la date de l’inexécution6, elle lui

1

Adages du droit français n°259.

2

J. FRANÇOIS, Les obligations, Le Régime général, traité Economica 2013, n°384.

3

C. MALECKI, L’exception d’inexécution, th. LGDJ 1999, spéc. n°77 s. Pour l’auteur, l’art. 1184 du Code civil constitue le siège de deux sanctions de l’inexécution, la résolution et la réfaction. Tout comme Thomas Genicon, l’auteur considère que la résolution partielle n’existe pas, qu’elle ne peut être que totale. L’auteur nous semble fonder ce mécanisme sur l’équité davantage que sur un équilibre économique. Pour une définition plus complète que l’auteur donne à l’exception d’inexécution, cf. n°143.

4

Ibid n°78 s.

5

Ibid n°92.

6

Com. 7 mars 2006 n°04-18230, inédit : l’exception d’inexécution et la compensation de créances connexes sont opposables, même en cas de notification, quelle que soit la date de survenance de l’inexécution ou d’apparition de la créance connexe.

applique une limite, l’acceptation du bordereau Dailly1. L’on voit ici les limites de présenter ce qui relève de l’essence de la créance et devrait toujours être opposable par le débiteur qui ne doit rien d’autre, rien de plus que sa dette. Il n’y a en réalité qu’un seul moyen pour que le débiteur doive davantage que sa dette, pour qu’il doive payer le montant initial malgré la réduction de l’obligation pour inexécution partielle, c’est qu’il soit tenu en vertu d’une autre créance de montant égal au montant initial, autrement dit en vertu d’une lettre de change qui, conformément au droit cambiaire donne naissance à un engagement autonome distinct de la dette initiale.

Si un arrêt de la chambre commerciale du 7 mars 20062 avait pu laisser planer un doute par une interprétation a contrario, un arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 11 avril 1991 rendu sur renvoi après cassation3 adopte une solution en ce sens mais s’avère critiquable dans sa motivation. Dans cette affaire, un producteur avait passé avec Antenne 2 un contrat de production de films d’animation, contrat à exécution échelonnée prévoyant des paiements successifs au fur et à mesure de la production des épisodes. La créance de prix de toutes les échéances postérieures est cédée avec acceptation de la cession par Antenne 2. Mais le producteur est liquidé avant d’avoir pu achever la production. La banque demande malgré tout le paiement intégral de la créance de prix qui lui avait été cédée. Les premiers juges du fond font droit à sa demande au motif que l’existence de la créance cédée n’était pas subordonnée à l’achèvement de l’ouvrage. L’arrêt est cassé pour dénaturation des conventions de production et de cession de créance au motif que « l’existence des créances cédées était subordonnée à la réalisation successive des prestations prévues par le contrat ». La cour d’appel de Versailles déboute la banque aux motifs, d’une part que l’acceptation « était seulement un engagement de paiement direct qui n’avait pas pour effet de transformer la nature de la créance » et d’autre part que « à partir de la naissance de la créance qu’eût seulement fonctionné le jeu de l’inopposabilité des exceptions ». La Cour d’appel fonde sa décision sur une naissance successive des créances et non pas sur l’opposabilité des exceptions. Pour elle, les échéances postérieures n’étaient pas encore nées, ce pour quoi il ne saurait être question d’exception d’inexécution. Pour la cour, il y avait cession de créances conditionnelles qui ne devaient prendre naissance qu’avec l’exécution de la prestation, la production des films ou peut-être avec la survenance des échéances prévues au contrat. Si la solution doit être approuvée, la motivation n’emporte évidemment pas notre conviction puisqu’elle adopte la thèse contemporaine d’une naissance d’une pluralité de créances au stade de l’exécution du contrat. Ce n’est pas parce qu’il n’y a pas eu exécution, production des films, que les créances n’existaient pas. Elles existaient au moment de la cession mais incorporaient la contingence d’une bonne exécution de la prestation. Celle-ci étant devenue impossible du fait de la liquidation du producteur, il en a nécessairement résulté la mise en œuvre de l’article 1184 du Code civil, la résolution automatique du contrat avec, soit un anéantissement total et la disparition totale de

1

C. MALECKI, th. op. cit. n°234 : l’auteur affirme que l’acceptation fait obstacle à l’exception d’inexécution car elle emporterait les mêmes effets qu’une lettre de change conformément à l’art. 6 al. 2 de la loi Dailly n°81-1 du 2 janvier 1981. Mais l’alinéa cité n’est pas en ce sens, il précise simplement que l’acceptation empêche le débiteur d’opposer des exceptions tirées de ses rapports personnels avec le cédant, ce qui est bien différent pour ne pas dire l’opposé des exceptions inhérentes à la créance qui sont dès lors quant à elles toujours opposables malgré l’acceptation.

D’autres auteurs vont cependant en ce sens, considérant que l’acceptation doit avoir les mêmes effets qu’une lettre de change : M. Cabrillac et B. Teyssié, obs. sous CA Versailles, 11 avr. 1991, RTD com. 1991, 624.

2

Com. 7 mars 2006, n°04-18230, inédit, où l’arrêt énonce que l’exception d’inexécution est opposable quelque soit la date de l’inexécution, même en cas de notification de la cession, mais il précise que la solution ne vaut qu’en cas de cession de créance non acceptée, ce qui tendrait à dire qu’elle ne vaut pas si la cession aurait été acceptée. Mais la remarque n’est qu’incidente, les juges n’ont pas réfléchi à titre principal à l’obstacle éventuel de l’acceptation.

3

Com. 14 nov. 1989 n°88-13720, inédit, D. 1990, Vasseur : pour l’auteur il y a acceptation conditionnelle plus souple qu’en matière de lettre de change où l’acceptation ne peut qu’être pure et simple.

la créance de prix, soit une réduction de celle-ci si les épisodes déjà produits peuvent présenter malgré tout une utilité pour la chaîne, auquel cas la banque se trouvera titulaire de la créance ainsi réduite, nonobstant dans tous les cas l’acceptation de la cession par Antenne 2 qui l’empêche simplement d’opposer les exceptions qui lui sont personnelles, mais qui ne sauraient empêcher la survenance des aléas de l’existence de la créance, sa réduction ou sa disparition.

226. Pour conclure sur l’inutilité des thèses d’une naissance successive dans l’explication de la

jurisprudence refusant de prononcer l’exécution forcée du prix avec exécution de la contreprestation, cette jurisprudence s’explique en réalité par la réfaction a posteriori de la créance de prix et non pas par son absence de naissance pour le tout a priori au jour du contrat. Il n’y a pas absence de

naissance a priori de la créance, mais réduction a posteriori de celle-ci. Cette réduction provient

du fait que l’exécution du contrat, incarnée dans la prestation caractéristique, est devenue

impossible. Mais cette impossibilité peut être subjective. Il ne s’agit pas seulement d’un cas de force

majeure. Il peut s’agir du refus du client de recevoir la prestation lorsque son concours est

nécessaire à l’exécution. Cette situation constitue un cas d’exécution devenue impossible du contrat

pouvant emportant sa réfaction et par conséquent celle des obligations qui en étaient issues.

Il est flagrant à cet égard de constater que l’arrêt du 22 octobre 1996 qui refuse le paiement forcé du prix de voyages commandés mais refusés1 est fondé sur l’article 1184 du Code civil, siège de la condition résolutoire toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques. Or, la condition résolutoire figure bien parmi les causes d’extinction de l’obligation dont dispose l’article 1234 du Code civil. C’est dire que, prétendre qu’il y ait absence de naissance de la créance après que soit survenue l’une de ses causes d’extinction, c’est bien confondre la naissance et la mort de la créance,