L’exigibilité anticipée des échéances postérieures 

111. L’exigibilité d’une créance n’est autre que l’anti-chambre de son paiement. C’est la date à partir

de laquelle le paiement peut être exigé et réclamé en justice à défaut de paiement volontaire suite à mise en demeure. Il relève donc d’une logique élémentaire que la créance doit être née pour être exigible. Pour cette raison, le paiement effectué avant le terme, avant la date d’exigibilité, n’est pas sujet à répétition, conformément à l’article 1186 du Code civil, car la créance existe avant le terme. Autre argument logique, l’exigibilité fait courir le délai de prescription de la créance, qui n’est autre qu’une menace d’inefficacité judiciaire. Or, pour pouvoir être menacée d’inefficacité, encore faut-il que la créance existe déjà.

Or, il ressort des développements qui suivent que tous les termes de loyers peuvent être immédiatement exigibles par le biais d’une déchéance du terme. Certes, cela n’arrive plus en pratique et relève davantage de l’histoire du droit. Cela ne change rien à l’apport théorique de ce constat. Si

1

Cf. infra n°1158 et s.

2

Com. 16 avr. 1991, n°89-19868, P. Il faut dire aussi que la doctrine majoritaire s’accorde sur le fait que les intérêts postérieurs qui ne sont pas suspendus, s’agissant de dettes de plus d’un an, ne bénéficient pas du privilège de procédure dont dispose l’art. L. 622-17 du Code de commerce (A. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficulté, 7ème éd., Litec 2013, n°486). Contra C. RÉGNAUT-MOUTIER, note sous com. 21 janv. 2004 Act. proc. coll. 2004-6 n°74 (ouverture de crédit qualifiée de promesse de prêt et donnant naissance à créance à concurrence des fonds utilisés seulement). Elles doivent donc être déclarées même pour les intérêts postérieurs. Et si leur montant précis n’est pas connu, la Cour de cassation exige que l’on déclare au moins leurs modalités de calcul : D. 2005, 108 et com. 2 mars 1993, JCP E 1993 p. 388 M. CABRILLAC. Appréciation extensive de la jurisprudence excepté pour les contrats à durée indéterminée : com. 6 mai 1997, JCP E 1997 II 996, D. LEGEAIS.

tous les termes de loyers ont pu être immédiatement exigibles, c’est bien qu’ils correspondent à une créance née pour le tout au jour du contrat et non pas à une pluralité de créances à naissances successives.

Les développements qui suivent portent sur la créance de loyer dans le bail commercial lors de l’ouverture d’une procédure collective chez le preneur. En la matière, le droit positif comporte les traces d’une évolution jurisprudentielle et légale qui a maintes fois montré que la créance de loyers naissait pour le tout au jour du contrat et non pas au fur et à mesure de l’occupation du local ou de la survenance des périodes successives d’échéances. Bien que les développements ne concernent que la créance de loyer, aucune raison ne s’oppose à une extension de leur apport théorique à tous les contrats à exécution successive.

112. Pascal Ancel a pu contester la possibilité d’une telle exigibilité anticipée des termes postérieurs

d’un contrat à exécution successive, même à durée déterminée, en prenant l’exemple d’un contrat de travail1. Comment peut-on imaginer que tous les salaires seraient immédiatement exigibles ? Mais si les salaires successifs ne peuvent effectivement pas être immédiatement exigibles, c’est à cause de la nature particulière de cette créance salariale et non pas à cause d’une absence de naissance antérieure de la créance2. Ainsi, si l’on pense à la créance de rémunération d’un entrepreneur individuel pour un travail donné sur une période donnée et dont la rémunération serait étalée dans le temps, alors l’impossibilité d’une exigibilité immédiate ne s’impose plus à l’esprit.

La possibilité d’une exigibilité immédiate de tous les termes successifs ne relève pas de la spéculation, elle est une réalité. Des textes de droit positif impliquent une telle possibilité (a) et constituent la trace du fait historique que constitue l’exigibilité immédiate de tous les termes de loyers à l’ouverture de la procédure collective du preneur (b).

1

P. ANCEL, « Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat », RTD civ. 1999, p. 771, spéc. p. 799.

2

L’impossible exigibilité anticipée des salaires réside d’après nous davantage dans l’ordre public de protection qui entoure le contrat de travail et commande de protéger le salarié. Si l’employeur se trouvait tenu de verser immédiatement tous les salaires à venir du contrat de travail à durée déterminée, le salarié serait tenté de jouir immédiatement de l’intégralité de la somme, si bien qu’ayant tout dépensé il se retrouverait rapidement dans l’impossibilité de subvenir à ses besoins sans pouvoir pour autant mobiliser sa force de travail pour obtenir d’autres revenus puisqu’il est déjà engagé vis-à-vis d’un employeur jusqu’au terme de son contrat de travail. Le contrat de travail est la source essentielle et commune de revenus et de subsistance des salariés. Si le temps de son paiement est strictement régi par les textes, c’est pour permettre au salarié de gérer son budget au mois le mois, l’échelle mensuelle étant un juste milieu en termes de budget prévisionnel (A. CHAMOULAUD-TRAPIERS, Les fruits et revenus en droit patrimonial de la famille, PULIM 1999 : l’auteur met en relief la mensualisation des revenus qui correspond à une mensualisation des charges dans notre société, afin que les premiers puissent couvrir les seconds). Un mouvement de mensualisation des dépenses récurrentes peut d’ailleurs se remarquer pour cette raison de gestion du budget. C’est donc d’après nous pour des raisons d’ordre public de protection que rien ne peut déroger au paiement mensuel des salaires, mais il s’agit toujours de la date de paiement, de la date d’exigibilité et non pas d’une date de naissance d’une pluralité de créances de salaires. En la matière, preuve que la créance de salaires naît pour le tout au jour du contrat, la saisie du salaire n’a pas à être renouvelée à chaque terme, le saisissant est payé au fur et à mesure de l’exigibilité. La créance saisie devant exister au moment de la saisie, si elle n’était pas née, le saisissant devrait renouveler sa saisie chaque mois. En outre, les textes ont dû disposer expressément en matière de procédure de surendettement des particuliers de la suspension de la saisie en cours des rémunérations, ce qui montre, pensons-nous, qu’il est fait exception légale expresse ici par le biais d’une fiction au transfert de propriété pourtant acquis au profit du saisissant de la créance de salaires.

a) L’exigibilité immédiate des termes successifs de loyers dans le droit positif

113. L’article L. 622-16 du Code de commerce1 dispose que, « si le bail n’est pas résilié, le bailleur ne peut exiger le paiement des loyers à échoir lorsque les sûretés qui lui ont été données lors du contrat sont maintenues ou lorsque celles qui ont été fournies depuis le jugement d’ouverture sont jugées suffisantes ».

A contrario, si les sûretés données lors du contrat sont perdues et qu’il n’en est pas fourni d’autres jugées suffisantes, alors le bailleur peut exiger le paiement immédiat des loyers à échoir, de tous les loyers à échoir. Cette possibilité de réclamer tous les loyers à échoir montre bien que la créance de loyers naît avant la jouissance octroyée et avant les périodes successives d’échéances.

L’absence de cas d’application ne change rien à l’apport théorique quant à la date de naissance de la créance et quant à son mode de naissance, une naissance instantanée au jour du contrat pour toutes les échéances de loyers postérieurs. Ce texte est en réalité la réminiscence d’une ancienne jurisprudence rendue quant à l’exigibilité immédiate des dettes à l’ouverture de la liquidation judiciaire du preneur à bail. Il est intéressant de remonter le temps et de revoir cette jurisprudence du début du 19ème siècle, mais également l’évolution qui en a résulté. Les hésitations entre la thèse d’une naissance au jour du contrat et les autres étaient en effet déjà présentes. Or, tant la jurisprudence que la loi ont fait le choix de la thèse classique d’une naissance pour le tout au jour du contrat. Le fait qu’il s’agisse là d’histoire du droit ne change rien non plus à l’apport théorique quant à la date de naissance de la créance de loyers et quant à son mode de naissance.

b) Le triple choix historique d’une naissance antérieure de tous les loyers postérieurs

114. Avant la loi du 13 juillet 1967, la problématique de l’exigibilité immédiate des créances à

l’ouverture d’une faillite2 avait défrayé la chronique dans son application au bail commercial. Elle rendait exigibles tous les termes postérieurs du bail commercial. Face à cet effet néfaste, une partie de la doctrine s’était clairement positionnée sur le terrain des thèses d’une naissance postérieure de la créance de loyer, au jour de l’occupation ou bien aux termes successifs. Cette proposition doctrinale qui permettait de contourner le problème simplement en apparence, sans l’exigence d’un texte nouveau, fut écartée à trois reprises.

1 - La jurisprudence prononçant l’exigibilité immédiate de tous les loyers postérieurs à l’ouverture de la liquidation judiciaire du preneur

115. Certes, ces solutions ne sont plus applicables aujourd’hui, mais il est possible d’en induire un

apport théorique important, à l’époque clair et net : la créance de loyer naît instantanément, une et

1

L’article est également applicable en cas de liquidation judiciaire, art. L. 641-12 du Code de commerce.

2

unique au jour du bail ; les termes postérieurs de loyers ne constituant que des dates d’exigibilité successives et non pas des dates de naissances successives.

La jurisprudence appliquait à la créance de loyers l’article 444 de l’ancien Code de commerce disposant que toutes les dettes sont immédiatement exigibles à l’ouverture de la faillite1. Tous les

termes postérieurs des loyers étaient immédiatement exigibles. Ainsi, deux arrêts du 28 mars

1865 énonçaient clairement en chapeau :

« Attendu que d’après l’art. 1188 C. nap., le débiteur ne peut réclamer, en cas de faillite, le bénéfice du terme ; que l’art. 444 c. com., d’accord avec ce principe, dispose que le jugement déclaratif de faillite rend exigible à l’égard du failli les dettes passives non échues ; qu’il résulte de ces textes que le propriétaire bailleur a droit d’exiger de son locataire failli tous les loyers échus et à échoir ; que c’est ce que décide expressément l’art. 2102…, qui n’est qu’un corollaire des art. 1188 et 444 précités ; que si le propriétaire bailleur n’est pas payé de ces loyers, il a le droit, ou de se prévaloir du privilège constitué par l’art. 2102, ou de demander la résiliation du contrat conformément à l’art. 1184… » 2.

116. Par ces arrêts, la Cour de cassation avait opéré un choix en faveur de la thèse classique d’une naissance au jour du contrat, écartant par là même les thèses matérialiste et périodique.

En effet, d’une part l’arrêt d’appel cassé se fondait sur l’absence de naissance de la créance au jour de la saisie, d’autre part les parties invoquaient devant la Cour de cassation les deux thèses d’une naissance de la créance de loyer postérieure au jour du contrat, une naissance au fur et à mesure de l’occupation des locaux ou bien une naissance aux échéances successives3.

Le bail commercial constitue une valeur qui peut être intéressante pour la collectivité des créanciers. Pour cette raison, il était prévu qu’en cas d’insuffisance des forces du débiteur failli, la masse des créanciers pouvait se substituer à lui et payer le reste des loyers à échoir. C’est la faculté de

relocation. Le paiement immédiat permettait de consolider définitivement le droit à la jouissance

future. Les créanciers pouvaient alors vendre le fonds de commerce y inclus le bail commercial ou encore uniquement relouer le local commercial. L’opération pouvait devenir très intéressante dans une période d’inflation du prix des loyers.

1

Il n’y a plus d’exigibilité immédiate à l’ouverture de la procédure collective, mais l’exigibilité immédiate des créances est demeurée pour l’ouverture d’une procédure de liquidation.

2

Cass. 28 mars 1865, D. 1865,1,201, note F. MOURLON. Le commentateur n’approuve cependant pas la solution car, d’après lui, la créance de loyers est une créance conditionnelle à naissance successive. Confirmation, cass., 15 févr. 1870, D. 1870, 1, 261, toujours au visa des art. 444 du Code de commerce, 1188 et 2102 du Code civil.

3

Les arguments des parties sont reproduits au Recueil Dalloz (pourvoi et réplique dans cass., 28 mars 1865, D. 1865,1,201). Le bailleur invoque la naissance antérieure de la créance de loyers à échoir tout en réfutant explicitement les thèses d’une naissance future des créances (créances conditionnelles ou créances éventuelles futures) : « Dans la réalité, le bail, dès que le consentement est intervenu, engendre entre le preneur et le bailleur des obligations immédiatement… ce mode de paiement n’a rien d’essentiel et le contrat ne cesserait pas d’être un bail si la location était faite pour une somme une fois payée. L’engagement du locataire peut être successif dans son exécution ; il est immédiat quant à son existence, et rentre par conséquent dans la catégorie des créances à terme auxquelles s’applique l’article 1188... La théorie qui ne la fait naître que postérieurement et qui la compose de prestations successives est fausse et ne saurait servir à soutenir le dispositif de l’arrêt attaqué ». À l’opposé, le répliquant invoquait une naissance successive des créances au soutien du rejet du pourvoi : « les obligations qu’il (le contrat de bail) engendre sont conditionnelles dans leur essence comme toutes celles dont la cause n’est point encore réalisée et qui par suite demeurera subordonnée à une éventualité… Le bail renferme par la force même des choses et par essence une véritable condition qui ne suspend pas seulement l’exigibilité, mais l’existence même de l’obligation du bailleur. Il la renferme sous la forme d’un terme, mais ceci ne change rien au principe parce que la condition se retrouve nécessairement dans toute stipulation de terme qui laisse place en même temps à une incertitude sur la réalisation dans l’avenir de la cause génératrice de l’obligation… ».

2 - Le reflux postérieur de la solution sur un fondement autre qu’une naissance successive de la créance

117. Seul comptait à l’époque le désintéressement des créanciers. Le sort du débiteur en faillite

n’était pas pris en compte. Malgré tout, cette exigibilité immédiate de tous les loyers à échoir n’était pas sans poser de gros problèmes pratiques. Elle vidait la substance de l’actif du failli1 pour satisfaire exagérément les intérêts du seul bailleur au détriment des autres créanciers. Pour ces raisons et face aux vives critiques de la doctrine et du monde des affaires, la jurisprudence jugulait cette possibilité du bailleur d’obtenir le paiement des termes de loyers à échoir lors du jugement de faillite.

À cet effet, il eut été très simple d’opter pour une naissance successive ou continue de la créance de loyers. Le problème aurait été immédiatement réglé. Une partie de la doctrine militait d’ailleurs activement en ce sens. Ce n’est pourtant pas le choix qui fut fait. Même dans ses manœuvres visant à éviter la solution, la jurisprudence conserva le principe d’une naissance antérieure des termes successifs de loyers.

118. En doctrine, Thiercelin2 et Mourlon3 estimaient que la créance de loyer était à naissance successive. N’étant pas à proprement parler une créance à terme, l’exigibilité immédiate à l’ouverture de la faillite ne lui était pas applicable, si bien qu’il n’y avait rien à faire. Il n’y avait nullement besoin d’une intervention législative pour remédier aux problèmes. Tandis que Mourlon invoquait une créance conditionnelle4, Thiercelin la rejetait expressément et fondait davantage son raisonnement sur l’essence et la structure du contrat de bail. Les thèses périodique et matérialiste

remontent donc en réalité au moins à la deuxième moitié du 19ème siècle.

La question était cependant controversée. Des auteurs de grand renom comme Demolombe5 et Laurent6 défendaient le principe de naissance instantanée pour le tout au jour du contrat. Pour résoudre le problème pratique posé par l’exigibilité immédiate des termes postérieurs de loyers, ces

1

La faillite à l’époque était synonyme de procédure collective aujourd’hui. La faillite aujourd’hui constitue une sanction.

2

H. THIERCELIN, note sous cass. 18 déc. 1861, D. 1862, 2, 1.

3

F. MOURLON, note sous cass. 28 mars 1865, D. 1865,1,201. Pour une opinion similaire mais bien plus tard : C. BERTHAUX, Des garanties du bailleur de locaux affectés au Commerce pour le paiement de ses loyers en présence de la Loi du 17 mars 1909, th. 1914, p. 31 s.

4

Contrairement au créancier à terme, le créancier conditionnel, dont la créance est incertaine, peut certes aussi produire, mais il ne peut pas toucher, sa collaboration est mise en réserve en attendant que la condition se réalise ou défaille, que sa créance naisse donc (traité de droit commercial, Faillite, Liquidation judiciaire et Banqueroute, collectif, 1933, p. 31 et s.). Il faut reconnaître que, sur le plan pratique et prenant en compte la disparition de la masse des créanciers, la résolution du problème de la créance conditionnelle serait adaptée à celui de la créance à terme dont la prestation corrélative ne s’accomplira que plus tard car alors le paiement d’avance et pour le tout est nécessairement fait sous condition résolutoire que l’exécution se fasse jusqu’au bout, ce dont on peut fortement douter puisque le preneur risque de disparaître emportant la cessation du contrat avant l’arrivée du terme de celui-ci. Mais, de cette corrélation sur le plan des résolutions pratiques ne doit s’induire une identité de nature sur le plan théorique, ce que, d’après nous, Mourlon semble avoir opéré. Au demeurant, la consignation pour le tout laisse demeurer le gros problème de la mobilisation immédiate des fonds correspondant à tous les loyers futurs.

5

DEMOLOMBE, Traité des contrats ou des obligations conventionnelles en général, 1876, t. 2, n°581 s., critiquant au passage vertement les thèses d’une naissance successive et future des créances de loyers.

6

auteurs considéraient qu’il fallait se placer sur le terrain spécifique de la déchéance du terme inhérente à la faillite et non pas sur celui de la date de naissance de la créance.

Si les loyers à échoir devaient être payés immédiatement, c’était parce que la déchéance dont dispose l’article 444 du Code de commerce ne serait pas une véritable déchéance du terme. Autrement dit,

ces auteurs entendaient trouver la solution, non pas sur le terrain du droit commun de la date de naissance des créances, mais sur celui du droit spécial de l’exigibilité immédiate en droit de la faillite.

La déchéance en cas d’ouverture de faillite n’aurait qu’une vocation pratique. Pour éviter de compliquer la liquidation et les procédures de distribution, le créancier à terme prend part à la collocation « comme si » sa créance était exigible1. Pour cette raison, édictant cette exigibilité immédiate, le législateur n’a pensé qu’aux créanciers à terme qui avaient déjà accompli leurs prestations, qui ne devaient plus accomplir de prestations au profit du failli, indépendamment de toute considération pour la date de naissance de la créance.

Surtout, la faillite ne devrait pas automatiquement rendre exigibles les loyers à échoir, car le gage en considération duquel le preneur a contracté n’est pas le gage général, la solvabilité générale du débiteur, mais plutôt le gage spécial qui lui est donné par la loi, les meubles meublant. Dès lors, aucune déchéance du terme ne devrait être prononcée tant que ce gage spécial n’est pas diminué du fait de la faillite, c’est-à-dire tant que ces meubles ne sont pas appréhendés par d’autres créanciers.

119. À nouveau, la jurisprudence se trouvait devant le choix des thèses en matière de date de

naissance de la créance, conserver la thèse classique d’une naissance pour le tout au jour du contrat des créances postérieures ou adopter la thèse, alors nouvelle, d’une naissance successive ou continue