Les prix imposés, pratique doublement sanctionnée par le droit de la concurrence

140. Pratiques restrictives de concurrence et ententes. Il a précédemment été démontré à quel point la sanction des prix imposés se situait au confluant de diverses branches du droit, et principalement du droit social et du droit économique. Au sein même de l’ensemble plus modeste que constitue le seul droit de la concurrence, la pratique des prix imposés est passible d’une double sanction, tant sur le fondement du droit des pratiques restrictives de concurrence (a) que du droit des ententes (b).

328 La prohibition des la pratique des prix imposés date de la loi du 18 juillet 1952. Il faut toutefois noter que ce texte réservait une exception pour les produits de marque, pour lesquels les fabricants pouvaient continuer à définir les prix pratiqués par les revendeurs. Ce traitement de faveur a été supprimé par un décret du 9 août 1953.

329 V. par exemple Cons. conc., 24 janvier 2007, Jeff de Bruges, n° 07-D-04, Contrats conc. consom., 2007, comm. 70, note Malaurie-Vignal où la tête de réseau exerce un contrôle étroit sur les prix pratiqués par ses franchisés, lesquels ne distribuent que les produits de la marque du réseau. La franchise apparaît alors comme un mode d’intégration verticale poussée, une alternative à la succursale.

330 On pense notamment à la grande distribution dont l’avènement est concomitant à l’incrimination des pratiques de prix imposés. Il semble clair qu’un réseau d’hypermarchés d’envergure nationale soit plus à même de négocier le prix de revente d’un produit de marque qu’un simple commerçant isolé.

L’expérience a cependant montré qu’un tel effet positif était loin d’être assuré (V. en ce sens, G.

Canivet, Restaurer la concurrence par les prix : Les produits de grande consommation et les relations entre industrie et commerce, La documentation française, 2005, p. 56).

a. Les prix imposés, pratique restrictive de concurrence

141. L’article L. 442-5 du Code de commerce incrimine « le fait par toute personne d’imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d’un produit ou d’un bien, au prix d’une prestation de service ou à une marge commerciale ».

Cette prohibition puise sa source originelle dans une loi du 18 juillet 1952, abrogée depuis pour laisser place à l’ordonnance du 1^er décembre 1986, désormais codifiée.

Les rédactions successives du texte n’ont cessé d’accroître son caractère contraignant et d’élargir son champ d’application³³¹. Il convient d’étudier dans un premier temps quels sont les comportements visés par cette incrimination (a-1), avant d’aborder les sanctions dont ils peuvent faire l’objet (a-2).

a-1. L’analyse in conctreto des comportements prohibés

142. Tentatives de contournement. La prohibition des prix imposés est fréquem-ment contournée par la fixation par la tête de réseaux de prix maximums conseil-lés, voire de prix conseillés. Dès 1960, la circulaire Fontanet affirmait que de telles pratiques « doivent être considérées comme illicites lorsqu’elles ont pour effet de tourner par un biais l’interdiction de prix minimum »³³². Il s’agit donc de vérifier que, sous l’apparence d’un conseil ne se cache pas un véritable pouvoir de coercition, per-mettant à la tête de réseau d’imposer unilatéralement sa volonté³³³. C’est donc à une appréciation in concreto que se livre la jurisprudence, examinant précisément le comportement des parties, quitte à s’affranchir des stipulations contractuelles qui se révèlent le plus souvent incantatoires et de pure forme. Les hypothèses où le contrat de franchise stipule expressément l’obligation pour le franchisé de suivre la politique tarifaire du franchiseur sont en effet relativement rares³³⁴. Plus fréquentes sont en revanche les situations où le franchiseur tente d’imposer une politique tarifaire, de façon indirecte, espérant sans doute contourner la prohibition édictée par l’article L.

442-5 du Code de commerce.

331 Alors que la loi de 1952 prévoyait une exception à la prohibition des prix imposés pour les produits de marque, cette dérogation a été supprimée par un décret du 9 août 1953. La loi du 30 décembre 1985 avait encore ajouté une disposition finale visant les comportements discriminatoires et élargissant encore l’infraction. L’ordonnance du 1^er décembre 1986 a finalement repris l’esprit du texte en des termes plus concis.

332 Circulaire du 31 mars 1960 relative à l’interdiction des pratiques commerciales restreignant la concurrence.

333 V. par exemple C.A. Toulouse, 6 décembre 2007, SARL B2M c/ SARL Sac Story, JurisData n° 2007-363862 où les magistrats relèvent l’absence de réprimande du franchiseur à l’encontre d’un franchisé s’étant affranchi des prix conseillés par la tête de réseau pour considérer que l’infraction n’est pas constituée.

334 V. cependant, pour une illustration d’un contrat comportant une telle obligation C.A. Paris, 13 novembre 1996, Cordier c/ M.P., JurisData n° 1996-023347.

A l’inverse, le simple engagement du franchisé de pratiquer une politique de prix « discount » ne peut être considéré comme une pratique restrictive de concurrence, mais apparaît au contraire nécessaire pour préserver l’unité du concept et du savoir faire (C.A. Lyon, 12 juillet 2005, SA Sobadis c/ SA Lyonnaise de développement commercial, JurisData n° 2005-292526).

143. La méthode la plus grossière consiste à livrer aux franchisés des produits com-portant d’ores et déjà l’indication du prix³³⁵ ou à fournir aux membres du réseau un système de facturation préprogrammé³³⁶. Ces deux comportements ne sont cependant considérés comme des pratiques restrictives que tant qu’il est rapporté la preuve de l’impossibilité pour les franchisés de modifier ces éléments³³⁷ (c’est-à-dire, en pratique, de modifier l’étiquetage ou de modifier les paramètres du logiciel de facturation). Se rapproche de ces pratiques l’hypothèse où le franchiseur adresse directement une grille tarifaire aux clients des franchisés, notamment par le truchement de dépliants publi-citaires³³⁸. Le franchiseur tente également parfois de ne mentionner les obligations du franchisé, eu égard à la politique tarifaire, que dans une annexe au contrat ou dans un « code de bonne conduite », pratique évidemment sanctionnée dans la mesure où ces documents, quelle que soit la dénomination qui leur est donnée, sont de nature contractuelle³³⁹. Tantôt, ce sont les mesures de rétorsion qui sont plus ou moins dissi-mulées par le franchiseur, les juridictions s’attachant à caractériser la nature réellement contrainte des prix imposés. La contrainte est notamment caractérisée, en dehors de toute stipulation contractuelle, par le refus du franchiseur de fournir les produits parce que leur prix de revente est jugé trop bas³⁴⁰. De façon plus étonnante, et sans doute plus contestable, l’appréciation in concreto de la pratique des prix imposés tourne par-fois à l’avantage du franchiseur. Dans une décision singulière, la Cour d’appel de Riom a ainsi pu estimer qu’en dépit de stipulations contractuelles établissant le caractère imposé des prix, l’infraction n’était pas constituée³⁴¹. Le large pouvoir d’appréciation reconnu aux magistrats par le droit des pratiques restrictives se retrouve encore dans le flou relatif qui entoure les sanctions des prix imposés.

a-2. Le flou des sanctions

144. Nullité du contrat ou nullité de la clause ? La lecture de l’article L. 442-5 du Code de commerce donne évidemment à penser qu’il s’agit d’une disposition répres-sive, le texte prévoyant une amende de 15 000 € pour sanctionner toute pratique de prix imposés. Il serait cependant inexact de limiter la portée de ce texte à ce seul aspect. Il faut tout d’abord remarquer que, comme toute infraction, la pratique de prix imposés est susceptible de constituer une faute à l’égard d’une potentielle victime,

335 C.A. Paris, 7 mai 2002, Ministère de l’économie c/ SARL Benetton France Trading, JurisData n° 2002-212444.

336 C.A. Lyon, 12 juillet 2005, SA Sobadis c/ SA Lyonnaise de développement commercial, JurisData n° 2005-292526.

337 Dans l’arrêt précité, la Cour d’appel de Lyon relève qu’il était loisible au franchisé de ne pas utiliser ou de modifier le « pré-étiquetage » réalisé par le franchiseur.

338 Cons. conc., 28 mai 1996, Sté Groupe Zannier, n° 96-D-36, JurisData n° 1996-642616.

339 Cons. conc., 24 janvier 2007, Jeff de Bruges, n° 07-D-04, Contrats conc. consom., 2007, comm. 70, note Malaurie-Vignal.

340 Cass. Crim., 31 octobre 2000, Brasero c/ M.P., n° 99-86.588, JurisData n° 2000-007510, Contrats conc. consom., 2001, comm. 73, note Malaurie-Vignal, RTD com., 2001, p. 265, obs. Bouloc.

341 C.A. Riom, 20 juin 2007, Sté Item c/ Sté Babou, n° 06/01272 : Inédit. Le contrat stipulait pourtant que « le franchisé s’engage à vendre tous les produits fournis par le franchiseur et seulement ceux fournis par celui-ci. Il a aussi l’obligation de respecter les prix et les démarques imposées par le franchiseur et cela pendant toute la durée du contrat ».

ouvrant à cette dernière un droit à indemnisation dans les conditions de l’article 1382 du Code civil³⁴². Sur le terrain contractuel et non plus délictuel, de façon un peu moins classique, il est de tradition d’enseigner que la présence d’une clause de prix imposés entraîne la nullité du contrat de franchise qui la contient³⁴³. Il existe néanmoins un flottement, tant en jurisprudence qu’en doctrine quant à la question de savoir si cette sanction doit être cantonnée à la clause litigieuse, ou élargie au contrat de franchise dans son ensemble. Selon un raisonnement bien connu, trancher entre nullité totale et nullité partielle revient à établir si la clause litigieuse apparaît comme la « cause impulsive et déterminante » de la volonté des contractants³⁴⁴. Pourtant, en matière de prix imposés dans les contrats de distribution, les juges semblent avoir une propension particulière à s’affranchir de ce raisonnement³⁴⁵. De nombreux arrêts prononcent ainsi la nullité du contrat de franchise sans vérifier que la clause relative aux prix imposés en constituait la cause impulsive³⁴⁶. D’autres cantonnent, pour des situations similaires, la nullité à la seule clause dictant au franchisé ses prix³⁴⁷. En somme, les juges semblent tacitement reconnaître au franchisé victime de prix imposés le choix de solliciter l’anéantissement du contrat ou d’opter pour sa survie, une fois expurgé de la clause illicite. La Cour de cassation n’a cependant jamais consacré une telle position et tâche de préserver l’apparence d’un raisonnement plus classique. Alors qu’il était reproché à une Cour d’appel d’avoir annulé la convention dans son ensemble sans s’être expliquée sur le caractère impulsif et déterminant de la clause de prix imposés, la Cour de cassa-tion estime que l’appréciacassa-tion de ces qualités relève du pouvoir souverain des juges du fond. À cet égard, la seule mention que la clause était « substantielle » suffit à satisfaire au contrôle, pour le moins restreint, de la Haute juridiction³⁴⁸. L’incertitude quant aux sanctions civiles générées par ce texte est encore accrue par certaines décisions ponctuelles que l’on pourrait par euphémisme qualifier de peu orthodoxes. Ainsi, la Cour d’appel de Riom refuse de prononcer la nullité du contrat ou de la clause dont il

342 Pour une illustration, v. Cass. Crim., 19 février 2003, n° 02-81422, JurisData n° 2003-018393 où la condamnation à des dommages et intérêts est cependant écartée en l’absence de lien de causalité entre l’infraction et le dommage.

343 En ce sens, J.-L. Fourgoux, « Transparence et pratiques restrictives de concurrence – Règles de fond », Fascicule n° 281, in J.-Cl. Commercial, 2011, n° 142 ou J.-J. Biolay, « Transparence tarifaire et pratiques relatives aux prix – Actions prohibées sur le niveau des prix », Fascicule n° 287, in J.-Cl.

Concurrence - Consommation, 2009, n° 53. Il n’y aurait là qu’une application classique des articles 6 et 1131 du Code civil.

344 Sur cette question, v. notamment P. Simler, La nullité partielle des actes juridiques, L.G.D.J., 1969 et Y. Picod, « Nullité », in Rép. civ. Dalloz, 2004, n° 94 et s.

345 Bien que d’autres décisions, dans des matières relativement éloignées du droit de la distribution, témoignent, à l’instar du célèbre arrêt Chronopost, d’une application plus que souple de ce principe.

346 En ce sens, Cass. Com., 7 octobre 1997, Desmazières c/ Stéphan, n° 95-19.518, JurisData n° 1997-003951, JCP G, 1998, II, 10085, note Chazal, Contrats conc. consom., 1998, comm. 20, note Leveneur, RTD civ., 1998, p. 130, obs. Gautier, JCP G, 1998, II, 10110, note Mainguy ou C.A. Pau, 4 octobre 1994, Royer c/ Jabin, JurisData n° 1994-049099.

347 Cass. Com., 24 octobre 2000, Carrières de Sainte-Marthe c/ M. Paulet, n° 98-14.382 : Bull. civ. IV, n° 163, D., 2000, p. 429, obs. Marmontel, Cont. conc. consom., 2001, n° 1, p. 16, note Malaurie-Vignal, RTD com., 2001, n° 2, p. 427, note Claudel, RTD civ., 2004, n° 3, p. 451, note Frison-Roche.

348 Cass. Com., 4 juillet 1995, Sté Jet Océan Indien c/ Sté GO Voyages, n° 93-19.022 : Inédit.

est pourtant manifeste qu’elle imposait au franchisé les prix dictés par le franchiseur³⁴⁹. Une décision déjà ancienne de la Cour d’appel de Paris sanctionne quant à elle la pratique de prix imposés, non pas par la nullité du contrat ou de la clause, mais par la résolution du contrat³⁵⁰, ce qui revient à admettre qu’une pratique illicite ait pu être valablement mise en œuvre pendant un certain temps. Le mille-feuille des sanctions prononcées sur le seul fondement du droit des pratiques restrictives de concurrence se voit encore ajouter quelques couches supplémentaires si l’on considère que la pratique des prix imposés est également justiciable du droit des ententes.

b. Les prix imposés, pratique révélatrice d’une entente

145. L’intitulé de ces développements apparaît si antithétique qu’il est nécessaire d’expliquer en quoi des prix « imposés » peuvent constituer une « entente », c’est-à-dire un accord de volontés. Aussi, nous attacherons-nous à préciser les modalités d’une éventuelle entente, entre franchisé et franchiseur d’abord (b-1), entre co-franchisés ensuite (b-2).

b-1. L’entente quant aux prix entre franchiseur et franchisés

146. Si les notions de prix imposés et d’ententes semblent de prime abord incompa-tibles³⁵¹, la jurisprudence considère cependant que l’imposition de prix par le franchiseur est susceptible de caractériser une entente entre les membres du réseau³⁵². Cette pratique est au reste directement visée par le règlement européen du 20 avril 2010. Au terme de ce texte, perd le bénéfice de l’exemption tout accord qui aurait pour objet « de restreindre la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations par l’une des parties »³⁵³. En droit interne, l’article L. 420-1 du Code de commerce vise plus largement les pratiques concertées qui ont pour objet ou pour effet potentiel de fausser le jeu de la concurrence sur le marché en faisant « obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse »³⁵⁴, tandis que l’article L. 464-6-2, a) du Code de commerce considère comme restriction caractérisée les pratiques qui ont pour objet la fixation du prix de vente.

349 C.A. Riom, 20 juin 2007, Sté Item c/ Sté Babou, n° 06/01272 : Inédit.

350 C.A. Paris, 10 mars 1989, Sté Lypobar c/ Sté A la croissanterie, JurisData n° 1989-020774.

351 En ce sens, v. notamment J.-E. Cockborne, « Les accords de franchise au regard du droit communautaire de la concurrence », RTD eur., 1989, no 2, p. 214. Pour de plus amples développements, v. C.

Vincent, Comportement unilatéral et concours de volontés en droit de la concurrence, Thèse : Paris II, 1997.

352 La Cour de cassation estime que la pratique des prix imposés ne peut perdurer que tant que les franchisés l’acceptent, au moins tacitement (Cass. Com., 18 mai 1993, Sté Salomon c/ Min. éco., n° 91-20.471, JurisData n° 1993-001037, JCP E, 1993, 738, Gaz. Pal., 1998, n° 184, p. 19, note Saint-Esteben). Dans le même sens, Cons. conc., 22 juin 2002, n° 02-D-42.

353 Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, art. 4, a.

354 Article L. 420-1 du Code de commerce modifié par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001.

147. Tests par sondages. Les critères dégagés pour appréhender de telles pratiques en droit des ententes sont sensiblement les mêmes que ceux utilisés sur le fondement du droit des pratiques restrictives de concurrence, si l’on excepte les problèmes spécifiques relatifs aux seuils de sensibilité et à l’affectation du marché. Le Conseil de la concurrence, devenu Autorité de la concurrence, semble toutefois attacher une importance particulière à déterminer si, en pratique, les prix « conseillés » sont effectivement suivis par une large majorité des franchisés. Dans l’affirmative, il s’agit là d’un élément permettant de douter du caractère simplement indicatif de ces tarifs³⁵⁵. C’est alors la méthode des sondages qui est employée. Lorsque plus de 80 % des franchisés pratiquent le prix prétendument conseillé par le franchiseur, le test est considéré comme positif³⁵⁶. Ce critère ne suffit cependant pas, à lui seul, à caractériser une entente, laquelle suppose également une concertation préalable sur les prix, de même qu’un certain contrôle exercé par le franchi-seur, critères qui ne relèvent cependant aucune spécificité en matière d’ententes³⁵⁷.

b-2. L’entente quant aux prix entre franchisés

148. Il peut également y avoir entente sur les prix au sein du réseau en l’absence de tout mécanisme de prix imposés, dans le cadre d’un accord horizontal entre franchisés.

Cette hypothèse semble cependant, en pratique, bien plus rare que les ententes verti-cales. Une telle entente n’a de sens que dans l’hypothèse où les franchisés ne seraient pas protégés par une clause d’exclusivité territoriale et seraient donc susceptibles de convoiter concurremment la même zone de chalandise. Elle pourrait également avoir un intérêt dans l’hypothèse où la distribution sur internet serait susceptible de lever les verrous géographiques traditionnels. En pareille hypothèse, il resterait délicat d’établir la preuve d’un accord sur les prix, par nature tacite, les contrats de franchise étant par hypothèse taiseux sur les relations entre franchisés³⁵⁸. Aussi, si la sanction des prix imposés est largement acquise en droit de la concurrence, sur le fondement combiné du droit des ententes et du droit des pratiques restrictives de concurrence, sa légitimité ainsi que son efficience n’en sont pas moins contestées dans le domaine spécifique des réseaux de franchise.