L’application potentielle de la notion de concentration à la franchise

55. La position des instances européennes et nationales peut être résumée ainsi : la conclusion d’un contrat de franchise ne transfère pas, a priori, le contrôle de l’entre-prise franchisée à la tête de réseau (a). Ce n’est que dans des circonstances exception-nelles, et lorsque la conclusion du contrat de franchise s’inscrit dans le cadre d’une opération juridique plus complexe que celle-ci doit s’analyser comme opérant un transfert de contrôle (b).

a. Le refus d’appliquer la notion de concentration à la simple conclusion d’un contrat de franchise

56. Exclusion de principe. La question de l’appréhension des contrats de franchise par le droit des concentrations a été posée relativement tôt en droit européen. C’est à la Commission des communautés européennes a qui est revenue la tâche de trancher, dès 1997¹⁴², ce débat. Le rachat par la banque internationale UBS de la société Rydon, holding du groupe Mister Minit avait été notifié aux instances européennes. Par le rachat de cette holding, UBS acquerrait finalement le contrôle du réseau Mister Minit.

Pour la Commission, les clauses relativement classiques des contrats de franchise en question ne permettent pas de caractériser une concentration, le franchisé conservant son indépendance dans la gestion de ses affaires. La commission examine successi-vement les deux arguments qui pouvaient faire craindre que ladite opération ne soit considérée comme une concentration : d’une part la possession, par le franchiseur, de certains éléments du fonds de commerce de ses franchisés et, d’autre part, le contrôle de fait que celui-ci est susceptible d’exercer sur les membres de son réseau.

138 En ce sens, D. Mainguy, J.-L. Respaud et M. Depincé, Droit de la concurrence, Litec, 2010, n° 401.

139 R. Fabre et M. Dany, « Application de la nouvelle définition des opérations de concentration à la franchise », D., 2003, p. 195.

140 DGCCRF, Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations – Procédure et analyse (version du 30 avril 2007).

141 Aut. conc., Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 2009, n° 581 et s.

142 Comm. CE, 9 juillet 1997, UBS/Mister Minit, n° IV/M.940

57. S’agissant de la question de la propriété des éléments du fonds de commerce, la commission répond que « le franchisé […] paie une redevance au franchiseur pour l’utilisation du matériel et des appareils dont l’entreprise de ce dernier est propriétaire.

Ainsi, la Commission considère que Mister Minit, le franchiseur, ne contrôle pas les actifs concernés et, par conséquent, ne peut être considéré comme possédant ces derniers au sens de l’article 5.4. (b) »¹⁴³. Cette distinction entre propriété juridique et maîtrise écono-mique du fonds de commerce nous semble capitale, et sera d’ailleurs reprise dans un tout autre contexte, à propos de l’application du statut des baux commerciaux en droit interne, cinq ans plus tard par l’arrêt Trévisan de la Cour de cassation¹⁴⁴.

58. La Commission estime par ailleurs que les stipulations mises en avant pour caractériser un prétendu contrôle de fait du franchiseur sur les affaires de ses franchisés ne sont pas probantes, tant elles sont « caractéristiques »¹⁴⁵ d’une relation franchiseur/

franchisé. En l’espèce, les stipulations en question concernaient l’obligation pour le franchisé de respecter les normes et instructions du franchiseur relatives au savoir-faire, ainsi que l’assistance du franchiseur dans la négociation avec les fournisseurs et dans la promotion du réseau¹⁴⁶. Pour conforter sa position, la Commission prend en outre le soin de relever que les franchisés restent cependant libres de fixer leurs prix pour les biens qu’ils vendent et les services qu’ils fournissent¹⁴⁷. Aux yeux de l’autorité européenne, il est impossible d’affirmer que le franchiseur « a la possibilité de gérer les affaires du franchisé, conformément à l’article 5.4. (b) »¹⁴⁸. Aussi, cette décision est-elle la première à poser le principe selon lequel le franchiseur n’a, a priori, pas d’« influence déterminante » – bien que l’expression ne soit jamais employée – sur l’entreprise fran-chisée. Si la doctrine avait pu exprimer quelques interrogations à ce sujet¹⁴⁹, un tel positionnement est de nature à dissiper toute ambiguïté.

143 Seule la vesion anglaise de la décision est disponible. Elle est rédigée en ces termes, que nous espérons avoir fidèlement traduit, sans en altérer le sens ni la portée : « the franchisee pays […] rent to the franchisor for the use of the equipment and fixtures owned by this latter undertaking. Thus, the Commission considers that Mister Minit, the franchisor, does not control the assets concerned and, consequently, cannot be said to effectively ‘own’ them for the purposes of interpreting Article 5.4.(b) of the Merger Regulation.

Therefore, the Commission considers that the said Article 5.4.(b), first indent, cannot be invoked to justify including the turnover of the franchised businesses in the aggregate turnover of Mister Minit ».

144 Sur cet arrêt, v. n° 237 et s.

145 « The Commission considers that the specific terms invoked by the party in support of their argument are in fact ‘typical’ of those governing a franchisor/franchisee relationship » (Comm. CE, 9 juillet 1997, UBS/

Mister Minit, n° IV/M.940).

146 « The obligation of the franchisee to operate its business in accordance with training provided by Mister Minit and the instructions in the Mister Minit franchise manual and the franchisor’s agreement to monitor market conditions and negotiate with suppliers and provide the franchisee with advertising materials and management services in the form of on-going assistance and advice » (ibid.).

147 « Notwithstanding the fact that the franchisees are free to set the prices for the goods they sell and the services they provide » (ibid.).

148 « […] do not demonstrate (nor does the party so claim) that Mister Minit has ‘the right to manage’ the franchisee’s affairs, in accordance with the last indent of Article 5.4.(b) of the Merger Regulation » (ibid.).

149 V. R. Fabre et M. Dany, « Application de la nouvelle définition des opérations de concentration à la franchise », D., 2003, p. 195.

59. La jurisprudence Mister Minit est désormais entérinée par la Commission qui, dans sa communication juridictionnelle concernant le règlement relatif aux opérations de concentration entre entreprises, expose que « les accords de franchise ne permettent pas, en principe, au franchiseur de contrôler les activités du franchisé. Le franchisé exploite généralement les ressources de l’entreprise pour son compte propre, même lorsque l’essentiel des éléments d’actifs appartiennent au franchiseur »¹⁵⁰. Cette position sert en outre de fonde-ment aux lignes directrices françaises, lesquelles reprennent intégralefonde-ment à leur compte la position de la Commission dans l’arrêt Mister Minit¹⁵¹. Celle-ci est encore reprise dans l’avis du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants¹⁵². Bien qu’on en perçoive assez facilement les limites, cette position de principe semble ne pas devoir être remise en cause, pour des raisons de politique jurisprudentielle assez évidentes. Comme le note Maître Thomas Oster, « le message de l’Autorité est clair, elle n’entend pas étendre la notion de contrôle à la simple conclusion de contrats de distribution, de peur de se voir submergée de notifications »¹⁵³. Les tempéraments à cette analyse ne peuvent donc qu’être relativement exceptionnels et circonscrits.

b. L’application exceptionnelle et circonscrite de la notion de concentration à la conclusion d’un contrat de franchise

60. Exclusion non absolue. Il est ainsi clair qu’un contrat de franchise ne peut, par principe, conférer au franchiseur une influence déterminante sur son franchisé. La conclusion de ce contrat peut toutefois s’accompagner d’autres éléments qui, combinés à la signature de l’accord de distribution, sont susceptibles de modifier le contrôle de la société franchisée. Tel serait le cas si, hypothèse rare en pratique, le franchiseur venait à prendre une participation majoritaire dans la société franchisée¹⁵⁴(b-1). Plus fréquem-ment, se posera en revanche la question des conséquences d’une prise de participation minoritaire (b-2) ou de l’acquisition d’actifs du franchisé (b-3).

b-1. La prise de participation majoritaire

61. Cette situation n’appelle évidemment pas de longs commentaires. On peut d’ailleurs légitimement se demander si une société franchisée détenue majoritairement

150 Communication consolidée sur la compétence de la commission en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE n° C43/10 du 21 février 2009, n° 19.

151 DGCCRF, Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations – Procédure et analyse (version du 30 avril 2007), n° 589, et dernièrement Aut. conc., Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 2009, n° 584 : « La seule conclusion d’un contrat de distribution n’est susceptible de conférer une influence déterminante au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce, que dans des cas très particuliers ».

152 Aut. conc., avis du 7 décembre 2010, n° 10-A-26 : « s’il n’est pas exclu que la conclusion d’un contrat de distribution puisse conférer à une tête de réseau une influence déterminante sur l’activité d’un magasin, c’est essentiellement au travers des prises de participation minoritaire que le droit des concentrations a vocation à contrôler l’organisation des réseaux de distribution ».

153 T. Oster, « Prise de contrôle dans les réseaux de distribution : entre pouvoir et influence », Rev. Lamy dr. aff., 2011, no 58, p. 31.

154 Plus fréquentes sont les prises de participations minoritaires dites de préférence. Elles seront abordées infra n° 106 dans la mesure où elle constitue d’abord un moyen d’entraver la sortie du franchisé.

par le franchiseur mérite encore cette appellation. En vérité, les rares exemples juris-prudentiels concernent la situation plus spécifique du rachat d’un magasin franchisé par la tête de réseau, soit pour l’exploiter directement soit, plus rarement, pour la confier immédiatement à un autre franchisé.

62. La première hypothèse constitue nécessairement une opération assimilable à une concentration, le franchisé – indépendant ou contrôlé conjointement par le fran-chiseur – passant alors sous contrôle exclusif de ce dernier¹⁵⁵. La seconde hypothèse mérite en revanche une appréciation cas par cas et dépend de la position occupée par le franchisé repreneur. Les instances de contrôle apprécient cependant strictement le caractère transitoire de la prise de contrôle par le franchiseur¹⁵⁶. En ce sens, une telle opération a pu être regardée par l’Autorité de la concurrence comme ne constituant pas une concentration. Dans une décision du 9 décembre 2009, l’autorité affirme en effet que la prise de contrôle par le franchiseur étant temporaire et le futur franchisé ne possédant le contrôle d’aucune entreprise au moment de l’opération, celle-ci n’entre pas dans le champ d’application de l’article L. 430-1 du Code de commerce¹⁵⁷. En somme, seul le caractère temporaire et précaire de la prise de participation majoritaire est susceptible de la faire échapper au contrôle du droit des concentrations. Les prises de participations minoritaires, lesquelles ont en revanche vocation à s’inscrire dans la durée, peuvent cependant s’avérer plus problématiques.

b-2. La prise de participation minoritaire conduisant à un enfermement dans le réseau

63. Les prises de participations minoritaires par le franchiseur au sein du capi-tal de la société franchisée sont aujourd’hui particulièrement en vogue, les têtes de réseau y voyant un moyen particulièrement commode de se réserver à moindres frais le contrôle des décisions stratégiques de leurs franchisés¹⁵⁸. Sur le plan du droit des concentrations, les autorités de contrôle de la concurrence réservent toutefois le cas où la conclusion du contrat de franchise s’accompagne de montages juridiques destinés à

155 Lettre du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, 14 avril 2006, Carrefour / Hamon, n° C 2006-15 : BOCCRF, 2006, n° 7 bis : « L’opération consiste en l’acquisition par le groupe Carrefour, qui détenait déjà via ses filiales 50 % du capital de Hamon Invest SAS, du solde du capital de cette société. Ainsi, en ce qu’elle confère à Carrefour le contrôle exclusif du groupe Hamon, en lieu et place du contrôle conjoint existant antérieurement, l’opération notifiée constitue une concentration au sens de l’article L.430-1 du Code de commerce ».

156 Communication consolidée sur la compétence de la commission en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises, JOCE n° C43/10 du 21 février 2009, n° 28 : « […] dans le cadre d’opération en série, une entreprise accepte de prendre d’abord le contrôle exclusif d’une entreprise cible, pour ensuite directement céder certaines parties de la participation acquise dans l’entreprise cible à une autre entreprise, les deux acquéreurs contrôlant finalement en commun la société cible. Si les deux acquisitions font l’objet d’un lien conditionnel, les deux opérations constituent une concentration unique et seule l’acquisition du contrôle en commun, qui est le résultat final des opérations, sera examinée par la Commission ».

157 Aut. conc., décision du 9 décembre 2009, SAS Ormoison c/ ITM Alimentaire Est, n° 09-DCC-73.

158 Les statuts de la société franchisée seront ainsi habilement rédigés de sorte à exiger l’unanimité – ou à tout le moins une majorité nécessitant les voix du franchiseur – pour toute décision relative notamment au changement d’enseigne.

empêcher le franchisé de changer d’enseigne et de « passer sous pavillon ennemi »¹⁵⁹. Il s’agit probablement de l’hypothèse la plus fréquente aboutissant à la requalification de la conclusion d’un contrat de franchise en opération de concentration. Un tel objectif de verrouillage du franchisé au sein du réseau est atteint, notamment, par une prise de participation minoritaire du franchiseur dans la société franchisée, tout en insérant dans les statuts de cette dernière une clause renforçant la majorité nécessaire pour tout changement d’enseigne. Après avoir rappelé, sur un ton dont le dessein est manifeste-ment de rassurer les acteurs de la distribution, le principe selon lequel un contrat de franchise n’est pas à lui seul une opération de concentration¹⁶⁰, l’Autorité de la concur-rence développe abondamment cette réserve dans son avis du 7 décembre 2010. Pour l’instance de contrôle, « si ces statuts précisent l’enseigne sous laquelle l’adhérent doit mener son activité, et ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord de l’actionnaire minoritaire, la tête du réseau de distribution est en mesure d’empêcher l’adhérent de sortir du réseau et, jointe au contrat de distribution, la participation minoritaire confère alors à la tête de réseau une influence déterminante »¹⁶¹. Il en va de même si la mobilité du franchisé empêchée par d’autres dispositifs, tels que la fixation d’une durée particulièrement importante pen-dant laquelle le franchisé ne peut sortir du réseau¹⁶².

64. La jurisprudence de l’Autorité de la concurrence offre d’intéressants exemples de contrats de franchises requalifiés en opération de concentration à raison de l’em-prise du franchiseur sur le franchisé. Plusieurs de ces décisions concernent les sociétés du groupe ITM, qui n’est autre que la tête du réseau Intermarché¹⁶³. Le contrôle exercé par le franchiseur découle alors d’un faisceau d’indices, d’autant plus délicat à appré-hender que toute la sagacité juridique de la tête de réseau s’emploie à le dissimuler.

C’est ainsi que le contrôle sur le franchisé peut résulter de la simple détention d’un tiers des actions en nue-propriété accompagnée de la mention de l’enseigne du groupe dans l’objet de la société franchisée¹⁶⁴. Il résulte de façon nettement plus évidente de « la possibilité de bloquer tout changement d’enseigne, de s’opposer à toute mutation

159 T. Oster, « Prise de contrôle dans les réseaux de distribution : entre pouvoir et influence », Rev. Lamy dr. aff., 2011, no 58, p. 31.

160 Aut. conc., avis du 7 décembre 2010, n° 10-A-26.

161 Ibid., n° 201.

La solution retenue par les précédentes lignes directrices publiées par la DGCCRF était en tout point identique. On pouvait déjà y lire : « la combinaison de la modification de statuts et de l’acquisition d’une minorité de blocage permet à la tête du réseau de distribution d’acquérir une influence déterminante sur l’adhérent ; ce type d’opération constitue donc une concentration » (C.A. Versailles, 27 janvier 2000, LPA, 2000, n° 237, p. 25).

162 Sur ces questions, v. n° 90 et s.

163 Aut. conc., décision du 20 mai 2009, SAS Evolis c/ ITM Entreprises, n° 09-DCC-06, D., 2009, p. 2888, note Ferrier, Cont. conc. consom., 2010, n° 6, p. 11, note Bosco ; Aut. conc., décision du 17 novembre 2009, SAS Mikery c/ ITM Alimentaire Est, n° 09-DCC-64, D., 2011, p. 540, obs.

Ferrier ; Aut. conc., décision du 16 décembre 2009, SAS Calfo c/ ITM Alimentaire Centre Ouest, n° 09-DCC-76.

164 Ainsi, le changement d’enseigne nécessite la modification des statuts et donc la réunion d’une assemblée générale extraordinaire, à laquelle c’est le nue-propriétaire et non l’usufruitier qui est appelé à voter par application de l’article 1844 al. 3 du Code civil. Ce faisant, le franchiseur disposant d’un tiers des actions en nue-propriété possède une minorité de bloquage (Aut. conc., décision du 20 mai

d’actions et d’obliger les actionnaires majoritaires à céder le fonds de commerce dès l’instant où ils exploiteraient un fonds de commerce similaire sous une enseigne concurrente »¹⁶⁵. Ce n’est donc pas tant la prise de participation minoritaire qui est, en tant que telle, visée, mais davantage l’artifice juridique qu’elle constitue et qui tend à masquer l’influence réelle du franchiseur sur la marche des affaires du franchisé. Outre l’application du droit des concentrations, leur sanction doit probablement venir d’autres branches du droit de la concurrence¹⁶⁶. D’autres mécanismes, à l’instar de la clause d’enseigne insé-rée dans le bail commercial¹⁶⁷, aboutissent à un résultat similaire.

b-3. L’acquisition d’actifs du franchisé

65. Jurisprudence « Toys « R » Us ». En droit interne, cette situation est envisa-gée par le point 587 des lignes directrices de l’Autorité de la concurrence¹⁶⁸. Celles-ci énoncent qu’« il est possible qu’un accord de franchise s’accompagne d’une acquisition d’actifs (fonds de commerce, stocks, locaux) susceptible de donner au franchiseur le contrôle des actifs du franchisé. L’opération est alors susceptible de relever du droit des concentrations s’il est possible d’attribuer à ces actifs un chiffre d’affaires déterminé et si les seuils en chiffre d’affaires sont atteints ». Cette solution fait directement référence à la décision de la Commission Blokker / Toys « R » Us du 26 juin 1997¹⁶⁹. Pourtant, cette décision ne concerne pas directement l’hypothèse où le franchiseur possède divers actifs de l’entre-prise franchisée, remettant ainsi en cause son indépendance. Paradoxalement, la sou-mission de l’accord au droit des concentrations résulte, dans cette décision, non point du manque d’indépendance du franchisé, mais au contraire de sa très grande autono-mie. Blokker, un important groupe de distribution néerlandais s’était rapproché du groupe de vente de jouets Toys « R » Us. Sur les neuf magasins exploités par Toys « R » Us, il avait été décidé via une série d’accords que Blokker reprendrait six magasins de façon permanente et que les trois derniers seraient exploités temporairement, le temps de céder le droit au bail afférent ou de trouver un accord avec le propriétaire¹⁷⁰. Cette reprise des magasins Toys « R » Us par Blokker était organisée par le truchement de divers contrats : un accord-cadre de sous-location, un accord de rachat des actifs, un accord de franchise et un accord d’aide à la commercialisation. Ainsi, Blokker se pré-sentait comme le franchisé de Toys « R » Us.

66. Le contrat de franchise, conclu pour une durée de douze ans renouvelable, conférait à Blokker le droit exclusif d’exploiter la marque Toys « R » Us aux Pays-Bas,

2009, SAS Evolis c/ ITM Entreprises, n° 09-DCC-06, D., 2009, p. 2888, note Ferrier, Cont. conc.

consom., 2010, n° 6, p. 11, note Bosco).

165 Aut. conc., décision du 17 novembre 2009, SAS Mikery c/ ITM Alimentaire Est, n° 09-DCC-64, D., 2011, p. 540, obs. Ferrier.

166 V. infra, n° 105 et s.

167 V. infra, n° 114 et s.

168 Aut. conc., Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 2009, n° 587.

169 Comm. CE, 26 juin 1997, Blokker/Toys « R » Us, n° IV/M.890 : JOCE, n° L 316 du 25 novembre 1998, p. 1, Cont. conc. consom., 1999, comm. 26, note Poillot-Peruzzetto.

170 Ibid., n° 6.

tandis que Toys « R » Us, franchiseur, définissait des normes concernant le type, la qualité et l’assortiment des articles proposés. Blokker s’engageait concomitamment à verser une redevance indexée sur le chiffre d’affaires de ses magasins ainsi qu’une com-mission sur ses achats auprès de la centrale Toys « R » Us. Le franchisé demeurait en outre libre d’ajouter d’autres catégories de produits, qui ne seraient pas habituellement vendues dans les magasins Toys « R » Us, ainsi que de décider des produits retenus dans chaque catégorie et de leur prix respectif.

67. La question était alors de savoir si cet accord de franchise était susceptible de conférer à Blokker le contrôle des six magasins qu’il envisageait d’exploiter en tant que franchisé de l’enseigne Toys « R » Us¹⁷¹. La Commission répond clairement par

67. La question était alors de savoir si cet accord de franchise était susceptible de conférer à Blokker le contrôle des six magasins qu’il envisageait d’exploiter en tant que franchisé de l’enseigne Toys « R » Us¹⁷¹. La Commission répond clairement par