L’absence de protection par une obligation

de non-concurrence postcontractuelle de plein droit

266. Tenant la particulière dangerosité concurrentielle du franchisé à l’issue des rela-tions contractuelles, il ne semble pas interdit de s’interroger sur l’éventuelle existence d’une obligation de non-concurrence de plein droit qui incomberait à ce dernier. En effet, ne serait-il pas légitime, en l’absence de toute manifestation expresse de volonté, de considérer qu’une certaine éthique commanderait au franchisé de ne pas exercer une activité concurrente à celle développée jadis sous l’enseigne du réseau ? De la même manière, la question peut être envisagée du point de vue du franchisé. Celui-ci aura développé une clientèle qu’il espérera légitimement conserver en dépit de la rup-ture du contrat. À cet égard, l’implantation d’un nouveau point de vente à proximité par son ancien réseau de franchise présente un risque conséquent.

267. La doctrine s’est peu intéressée à cette question, tant il semble paraître acquis qu’il ne saurait exister d’obligation de non-concurrence de plein droit à l’issue des relations contractuelles. Il ne paraît pas inintéressant de tenter d’approfondir la justifi-cation de cette solution intuitive. Il semble en effet qu’une obligation de non-concur-rence postcontractuelle de plein droit, laquelle n’est pas de droit positif⁵⁶⁰, semble difficile à fonder juridiquement (a) et apparaît, au final, peu nécessaire à l’équilibre de la convention de franchise (b).

a. L’absence de fondement à une obligation

de non-concurrence postcontractuelle de plein droit

268. L’obligation de non-concurrence d’origine légale ou de plein droit est large-ment connue dans les contrats emportant transfert de clientèle. En effet, dans de telles situations, il paraît logique de faire découler l’obligation de non-concurrence de plein droit de l’obligation de garantie du fait personnel⁵⁶¹ pesant sur le cédant. C’est ainsi qu’en matière de cession de fonds de commerce, la Cour de cassation vise traditionnel-lement l’article 1626 et du Code civil afin de prohiber au vendeur tout acte de nature à détourner la clientèle cédée⁵⁶².

560 Il n’existe, à notre connaissance, aucune décision qui reconnaitrait l’existence d’une telle obligation.

Précisons toutefois que la jurisprudence ne semble pas plus en avoir jamais explicitement affirmé l’inexistence.

561 En ce sens, v. Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit dans les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E, 1994, I, 349, n° 2.

562 Il s’agit là d’une jurisprudence constante et ancienne (Cass. Req., 29 juillet 1908, DP, 1909, 1, 281, note Lacour). Pour un exemple récent, v. Cass. Com., 15 décembre 2009, SA Média Participation Paris c/ de Saint-Vincent, n° 08-20.522, JurisData n° 2009-050879, Contrats, conc. consom., 2010, n° 3, p. 17, note Leveneur, RTD com., 2010, n° 1, p. 155, note Dondero, JCP E, 2010, n° 15, p. 33, note Roussille, D., 2010, p. 2540, note Picod.

269. Absence de transfert de clientèle. Le mécanisme est identique, quoique fondé sur des textes différents, en matière d’apport en société⁵⁶³, ou encore d’échange⁵⁶⁴. Il s’agit toutefois là de contrats à exécution instantanée emportant transfert de clientèle.

Il n’y a donc aucune difficulté à admettre que l’on ne puisse reprendre d’une main ce que l’on a donné de l’autre, et la jurisprudence accueille favorablement toute obliga-tion de non-concurrence de plein droit. La Cour de cassaobliga-tion n’hésite d’ailleurs pas à faire preuve d’imagination lorsqu’il s’agit de trouver un fondement légal à cette obliga-tion, qui en est parfois dépourvue dans certains contrats⁵⁶⁵. En pareil cas, l’obligation de non-concurrence de plein droit ne pose pas de difficulté majeure, si ce n’est quant à la question de son éventuelle étendue. Le contrat de franchise ne peut toutefois se rattacher à cette catégorie.

270. Outre le fait qu’il n’emporte aucun transfert de clientèle⁵⁶⁶, le contrat de fran-chise est un contrat à exécution successive, ce qui oblige nécessairement à distinguer, comme nous l’avons fait pour cette étude, la période d’exécution du contrat qui s’étale bien souvent sur plusieurs années, de celle qui suivra la rupture des relations contractuelles. La problématique d’une éventuelle obligation de non-concurrence de plein droit pendant la durée des relations contractuelles a déjà été abordée⁵⁶⁷ et il convient de ne s’intéresser ici qu’à la question des relations postcontractuelles. Or, s’il est admis l’existence d’obligations de non-concurrence de plein droit dans certains contrats à exécution successive, celles-ci ne concernent que la période contractuelle.

C’est ainsi que, si une telle obligation est imposée au salarié pendant l’exécution du contrat de travail, ce dernier retrouve par principe, et sauf stipulation contraire, son entière liberté à l’expiration des relations contractuelles⁵⁶⁸. Il en va de même pour le

563 L’article 1843-3 al. 3 du Code civil renvoyant explicitement aux obligations en matière de vente. Pour une illustration, v. Cass. Com., 18 janvier 1966 : Bull. civ. III, n° 31.

564 En ce sens, v. Y. Picod, Y. Auguet et M. Gomy, « Concurrence (Obligation de non-) », in Rép. com.

Dalloz, 2009, n° 51. La question semble toutefois demeurer un cas d’école, sur lequel la jurisprudence n’a pas eu à se prononcer.

565 En matière de partage successoral, la jurisprudence décide que « la liberté du commerce ne peut autoriser l’un des copartageants à vider le fonds de commerce attribué à l’autre d’une partie de sa substance et ce, même en l’absence de toute clause particulière d’interdiction dans le contrat liant les parties » (Cass. Com., 17 octobre 1984, SARL Sibo & autres c/ Dame Siboni, D., 1985, p. 396, note Serra). Une doctrine autorisée voit dans cette formule la découverte d’une obligation de non-concurrence de plein droit, éventuellement fondée sur une transposition de la garantie du fait personnel, ou plus probablement sur les « règles générales des obligations et du contrat » (Y. Serra, note sous Cass. Com., 17 octobre 1984, D., 1985, p. 397), c’est-à-dire sur l’obligation de bonne foi (en ce sens, Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit dans les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E, 1994, I, 349, n° 2).

566 Le contrat de franchise peut tout au plus être analysé comme emportant le transfert d’éléments du fonds de commerce susceptibles, par leur exploitation d’attirer une clientèle. Si transfert il y a, ce n’est donc que d’une potentialité de clientèle.

567 V. supra, n° 195 et s.

568 Y. Picod relève qu’« en l’absence de clause restrictive de concurrence, le contrat de travail cesse de produire le moindre effet. Le salarié retrouve alors sa liberté, en principe privilégiée par rapport à la sauvegarde des intérêts de l’entreprise. Seul l’usage abusif de cette liberté pourra être sanctionné sur le fondement délictuel de la concurrence déloyale » (Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit dans les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E, 1994, I, 349, n° 22). Seules les périodes

locataire-gérant⁵⁶⁹, le dirigeant social, l’associé⁵⁷⁰, l’agent commercial⁵⁷¹, ou encore le VRP⁵⁷², si bien qu’il ne nous paraît pas exister de contrat n’organisant pas un transfert de clientèle qui emporterait une obligation de non-concurrence postcontractuelle de plein droit⁵⁷³.

271. Les notions d’intérêt commun, de coopération dans l’exécution du contrat ou encore d’exécution de bonne foi, qui peuvent servir de fondement à une éven-tuelle obligation de non-concurrence pendant l’exécution du contrat, sont ici ino-pérantes. S’il apparaît parfois difficile d’exiger de partenaires contractuels davantage que la simple exécution des stipulations contractuelles au nom d’un intérêt commun supérieur, il semble impossible de solliciter une telle coopération d’anciens cocon-tractants, c’est-à-dire d’actuels concurrents. L’obligation de loyauté contractuelle peut tantôt donner naissance à une obligation de loyauté précontractuelle⁵⁷⁴. Il semble en revanche difficile de faire découler de cette obligation une quelconque obligation de loyauté postcontractuelle⁵⁷⁵.

correspondant à un préavis ou à une suspension du contrat de travail peuvent susciter des difficultés.

Sur cette question, v. Y. Picod et S. Robinne, « Concurrence (Obligation de non-) », in Rép. trav.

Dalloz, 2009, n° 18 et s. Antoine Mazeaud note quant à lui que, par la clause de non-concurrence,

« le salarié s’engage à ne pas faire concurrence au-delà de l’obligation légale de ne pas faire de concurrence déloyale » (A. Mazeaud, Droit du travail, 8^e éd., Montchrestien, 2012, n° 418).

569 V. en ce sens, L. Vogel, Traité de droit des affaires - Du droit commercial au droit économique, Tome 1, L.G.D.J., 2010, n° 484. Pour une illustration jurisprudentielle affirmant très clairement ce principe, v. C.A. Paris, 2 février 2005, Martinez c/ Saddier Solimena, JurisData n° 2005-268878 : « si un contrat de location gérance n’interdit pas, de plein droit au locataire-gérant d’exercer, à l’issue de la location gérance, la même activité que celle faisant l’objet du fonds loué ».

570 A supposer que les associés aient une obligation de non concurrence de plein droit pendant la durée de détention des parts sociales ; solution qui ne peut en tout cas être généralisée à l’ensemble des formes sociales (Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit dans les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E, 1994, I, 349, n° 35).

Pour les dirigeants sociaux exerçant un pouvoir de représentation, il semble qu’il existe une obligation de non-concurrence de plein droit, découlant de l’obligation d’exécution loyale de leur mandat (v.

Ibid., n° 37. et Y. Serra, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, Dalloz, 1991, n° 151. Il n’existe en revanche aucune obligation de non-concurrence de plein droit à l’issue du mandat social : « lorsque le pouvoir de représentation prend fin, rien ne justifie le prolongement d’un devoir de loyauté particulier, en l’absence de clause contraire » (Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit dans les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E, 1994, I, 349, n° 37).

571 L’article L. 134-14, al. 1 du Code de commerce précise que : « Le contrat peut contenir une clause de non-concurrence après la cessation du contrat ». Sur ce point, v. D. Ferrier, Droit de la distribution, 6 éd., Litec, 2012, n° 224 et s.

572 Ibid., n° 135.

573 En ce sens, v. Y. Serra, « La validité de la clause de non-concurrence (De la vente du fonds de commerce au contrat de franchise) », D., 1987, chron., p. 113 et s. ou M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et communautaire, 5e éd., Sirey, 2011, n° 216. V. également G. Virassamy, note sous Cass. Com., 25 juin 1991, JCP E, 1992, II, 303, où l’auteur affirme avec justesse que « s’il est permis de dire que l’intérêt commun impose bien une obligation de non-concurrence pendant l’exécution des relations contractuelles, […] il n’en va pas de même pour la période post-contractuelle ».

574 En ce sens, Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l’exécution du contrat, Thèse : Dijon, L.G.D.J., 1989 575 En vérité, on verra qu’en matière de droit de la concurrence, une telle obligation de loyauté

post-contractuelle existe peut-être déjà, mais elle relève, fort logiquement et en dépit de l’apparent paradoxe, du domaine délictuel… V. infra, n° 392 et s.

272. Au surplus, il y aurait une aberration manifeste à faire entrer dans le champ contractuel des relations qui, de fait, n’en relèvent plus et, de droit, n’y ont pas été incorporées par la volonté des parties. Dès lors, du strict point de vue de la technique juridique, une obligation de non-concurrence de plein droit produisant ses effets à l’issue du contrat de franchise apparaît difficilement concevable.

b. L’absence de nécessité à une obligation

de non-concurrence postcontractuelle de plein droit

273. L’obligation de non-concurrence de plein droit a, par nature, vocation à rester relativement marginale dans la mesure où elle ne peut servir que de variable d’ajuste-ment. Elle ne peut être découverte par le juge que dans la mesure où elle est « indis-pensable à l’économie du contrat »⁵⁷⁶. Ce n’est que si elle apparaît « impérativement nécessaire à l’économie d’une convention »⁵⁷⁷ que l’obligation de non-concurrence sera imposée aux cocontractants « en étant supposée contenue dans la réglementation légale du contrat »⁵⁷⁸. Ce caractère indispensable doit être apprécié avec d’autant plus de rigueur que l’obligation de non-concurrence demeure une exception au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, et qu’en matière d’obligation de plein droit cette exception est introduite dans le contrat par le juge. La question nécessitée d’une telle obligation peut être posée tant du point de vue du franchisé (b-2) que de celui du franchiseur (b-1).

b-1. L’absence de nécessité d’une obligation de non-concurrence postcontractuelle pesant sur le franchiseur

274. La problématique de la nécessité d’une obligation de non-concurrence postcontrac-tuelle de plein droit à la charge du franchiseur est la plus délicate. En effet, à la rupture des relations contractuelles, le franchisé conservera généralement son droit au bail et continuera à exploiter son commerce sous sa propre enseigne ou en s’affiliant à un réseau concurrent⁵⁷⁹. Le franchiseur, dont le réseau sera privé de point de vente dans cette zone géographique, aura donc tout intérêt à y installer un nouveau franchisé. Cette implantation d’un point de vente concurrent sous l’enseigne et la marque anciennement utilisées par le franchisé est nécessairement de nature à détourner une partie de sa clientèle.

275. Possibilité de réimplanter un nouveau commerce. La jurisprudence a eu à se prononcer quant à ce type de situation, il est vrai marginale dans la mesure où elle pré-suppose l’absence de toute clause de non-concurrence dont serait débiteur le franchisé.

Dans un arrêt en date du 21 avril 2000, la Cour d’appel de Paris énonce clairement qu’« en l’absence de toute clause de non-concurrence conventionnelle, [les sociétés du fran-chiseur] étaient libres d’exploiter leur marque comme elles l’entendaient, notamment en

576 Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit dans les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E, 1994, I, 349, n° 1.

577 Y. Serra, La non-concurrence en matière commerciale, sociale et civile, Dalloz, 1991, n° 17.

578 Ibid.

579 A condition, bien évidemment, que le franchisé ne soit pas tenu par une clause de non-concurrence ou de non-réaffiliation.

ouvrant un nouveau commerce à leur enseigne ; qu’à cet égard il ne leur était pas interdit de choisir un emplacement proche du fonds qui bénéficiait du contrat venu à terme »⁵⁸⁰. Les magistrats parisiens ferment ainsi clairement la porte à toute idée d’obligation de non-concurrence de plein droit, avant de se placer, fort logiquement, sur le terrain de la responsabilité délictuelle.

276. La solution ne peut qu’être approuvée dans la mesure où l’ex-franchisé ne sau-rait revendiquer « un droit d’une durée illimitée sur la clientèle qu’il a exploitée sous l’en-seigne du franchiseur »⁵⁸¹ et qui s’étendrait au-delà du terme du contrat, résultat auquel conduirait inévitablement l’existence d’une obligation de non-concurrence de plein droit⁵⁸². S’il est certain qu’une partie de la clientèle se détournera du fonds de l’ancien franchisé pour suivre la marque du franchiseur, cette part sera inversement propor-tionnelle aux efforts qu’aura faits le franchisé pour fidéliser sa clientèle⁵⁸³. Aussi, ce

« détournement » de clientèle n’est que la résultante du jeu normal de la concurrence.

277. Sanction d’éventuels comportements déloyaux. Il conviendra toutefois de se montrer particulièrement attentif, en pareille hypothèse, aux conditions d’exercice de cette concurrence. Car si l’ouverture d’un nouvel établissement n’est pas, en soi, constitutive d’une faute, il n’en reste pas moins que les conditions dans lesquelles elle s’opère peuvent facilement être de nature à désorganiser l’entreprise de l’ancien fran-chisé ou encore à créer une confusion dans l’esprit du consommateur. Dès lors, il a justement été fait remarquer que « la relation contractuelle passée doit-elle inciter les juges à la plus grande attention quant aux comportements déloyaux dénoncés »⁵⁸⁴.

b-2. L’évidente absence de nécessité d’une obligation

de non-concurrence postcontractuelle pesant sur le franchisé 278. Il paraît évident qu’aucune obligation de non-concurrence de plein droit post-contractuelle pesant sur le franchisé n’est nécessaire à l’économie du contrat de fran-chise⁵⁸⁵. La concurrence de l’ancien franchisé est certes particulièrement redoutable

580 C.A. Paris, 21 avril 2000, Sté Lafont c/ L.V.T., n° 1998/02532, D., 2002, p. 1264, note Auguet.

581 Y. Marot, « Les relations franchiseur-franchisé : au-delà du droit, la recherche d’une parfaite moralisation », note sous T. com. Paris, 5 décembre 1997, LPA, 1999, 2626, p. 16.

582 Le jugement du tribunal de commerce, réformé par la Cour d’appel de Paris, ne s’était d’ailleurs pas risqué lui-même à avancer l’existence d’une telle obligation. La juridiction consulaire semblait au contraire se placer sur le fondement de la concurrence déloyale, tout en indiquant de façon assez mystérieuse que « l’extrême proximité des deux fonds était propre à détourner la clientèle attachée au commerçant plutôt qu’à la marque qu’il avait cessé de représenter » (T. com. Paris, 5 décembre 1997, Sté Lafont c/ L.V.T., n° 97-059596, LPA, 1999, n° 26, p. 16, note Marot).

On voit mal où trouver, dans une telle formule, la faute constitutive d’un fait de concurrence déloyale.

Car si la faute consiste en la seule réimplantation – fût-elle en un lieu proche de l’établissement de l’ancien franchisé – il ne s’agit plus de concurrence déloyale, mais de concurrence interdite…

583 En vérité, elle correspondra à l’achalandage du franchiseur.

584 Y. Auguet, « La licéité de l’installation d’un franchiseur à proximité immédiate du fonds de l’un de ses anciens franchisés », note sous C.A. Paris, 21 avril 2000, D., 2002, p. 1264.

585 En ce sens notamment Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit dans les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E, 1994, I, 349, n° 33.

pour le franchiseur. Elle n’a cependant pas pour effet d’anéantir l’objet du contrat ou de remettre en cause, a posteriori, son exécution loyale. La réinstallation du franchisé n’est pas, en elle-même porteuse d’une atteinte intolérable aux intérêts du franchiseur, telle qu’elle mettrait en péril l’économie du contrat. Le franchisé se réinstallera a priori sous une enseigne et un nom commercial différents ce qui semble exclure tout risque de détournement automatique d’une clientèle qui, au demeurant, est la sienne⁵⁸⁶. 279. Arrêt isolé et ancien concernant un mandataire. La Cour de cassation semble toutefois avoir admis, dans une décision, l’existence d’une obligation de non-concur-rence postcontractuelle de plein droit, non point dans un contrat de franchise, mais à l’égard d’un mandataire⁵⁸⁷. Il semble toutefois s’agir d’un arrêt d’espèce, au surplus déjà ancien, et dont la motivation ne peut que laisser perplexe. À la lecture de l’arrêt, il semble en effet que l’obligation de non-concurrence découle, non pas de la loi ou d’une exigence plus large de bonne foi, mais de la seule volonté prétorienne : « la Cour a pu mettre à la charge de Monsieur Vervelle une obligation de non-concurrence »⁵⁸⁸. Il n’est en revanche pas inintéressant de noter la référence appuyée de cette décision à la notion de mandat d’intérêt commun, laquelle semble justifier la solution.

280. Il nous paraît toutefois difficile et peu nécessaire de tenter une généralisation de cette jurisprudence qui a probablement vocation à demeurer isolée. En vérité, seuls les conditions de la réinstallation et les moyens mis en œuvre à cette occasion seront, parfois, susceptibles de causer un trouble excessif au franchiseur. La sanction de tels comportements relève du droit de la concurrence déloyale et non de la concurrence interdite.