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211. On retiendra ainsi que, si l’obligation de non-concurrence produisant ses effets pendant la durée du contrat de franchise jouit d’un régime favorable tant en droit européen qu’en droit interne, il peut apparaître regrettable que sa systématicité ne soit pas pleinement reconnue par la jurisprudence interne. La reconnaissance d’une obligation de non-concurrence de plein droit constituerait un pas certain vers une plus grande reconnaissance de la nécessaire unité et uniformité des réseaux.
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212. Aussi, alors que cette section était consacrée aux limitations de concurrence dans les relations entre les parties, supposées jouir d’un traitement relativement favo-rable en droit de la concurrence, la vigilance voire la défiance restent de mise. Les res-trictions relatives aux ventes sont strictement encadrées par le droit des ententes tandis que l’obligation de non-concurrence contractuelle n’est pas reconnue de plein droit.
c onclusion Du c hapitre 2
213. L’équilibre du contrat de franchise, autre leitmotiv du droit de la concur-rence. En conclusion du chapitre précédent, nous écrivions qu’il était possible de considérer la préservation de la liberté d’exploitation et de l’indépendance du franchisé comme un véritable leitmotiv du droit de la concurrence. Sans doute en est-il de même de l’équilibre du contrat, les deux notions étant, en tout état de cause, intimement liées. C’est ainsi principalement – quoique non exclusivement – le droit des ententes qui œuvre à cette tâche et répertorie les principales clauses attentatoires à l’équilibre des relations entre franchiseur et franchisés. Efficace, cette intervention l’est assuré-ment au risque, à notre sens d’être parfois excessive.
214. Prise en compte des impératifs du réseau. Au rang des combats menés avec efficacité et, nous semble-t-il, pertinence par le droit de la concurrence, il est permis
468 V. infra, n° 639.
de citer l’encadrement des clauses d’approvisionnement exclusif. Le droit européen reconnaît ainsi de façon assez large leur licéité et fait de la préservation du savoir-faire un critère essentiel dans l’appréciation de celle-ci. En somme, le traitement des clauses d’approvisionnement exclusif a connu un véritable assouplissement en droit européen au fil des règlements d’exemption. En revanche, des incertitudes demeurent sur leur portée en droit interne dans la mesure où les critères d’appréciation de ces clauses en droit commun semblent encore alignés sur ceux fixés par le règlement d’exemption de 1988. Gageons toutefois que le mouvement de clémence initié par le législateur européen ne tardera pas à gagner les juridictions internes de droit commun. Dans le sens d’une meilleure prise en considération des impératifs du réseau par le droit de la concurrence, il nous semble par ailleurs que la reconnaissance d’une obligation de non-concurrence de plein à la charge du franchisé est nécessaire. En effet, l’absence d’une telle obligation est d’évidence nuisible au réseau, mais encore à la concurrence en elle-même dans la mesure où l’interpénétration des réseaux ne nous semble pas favorable à attiser la concurrence entre eux. Il est vrai cependant que la stipulation d’une obligation contractuelle de non-concurrence pendant la durée du contrat jouit d’un traitement très favorable, traduisant là encore la prise en compte des spécificités du réseau par le droit de la concurrence.
215. Intervention excessive du droit de la concurrence. Tel n’est cependant pas toujours le cas, et il nous semble possible de regretter ce qui pourrait s’apparenter à un excès de zèle. Tentant de minimiser l’impact négatif des réseaux de franchise sur la concurrence, le droit des ententes contrôle étroitement les pratiques relatives à la fixation des prix et aux restrictions de vente. Ce contrôle nous semble excessif. S’agis-sant de la prohibition des prix imposés, affirmée par de nombreuses règles internes et européennes, lourdement et diversement sanctionnée, les effets néfastes de l’interdic-tion nous semblent dépasser ses effets bénéfiques. Un timide mouvement d’assouplis-sement semble se faire jour en droit européen, mais d’autres législations, à l’instar des États-Unis, on d’ores et déjà adopté un changement plus radical abandonnant cette incrimination. Il nous paraîtrait opportun d’œuvrer en ce sens, tant la prohibition des prix imposés nous paraît peu à même de renforcer la concurrence au sein d’un réseau tout en ayant un effet néfaste sur la concurrence interréseaux. Dans le même ordre d’idée, la libéralisation du recours à la vente en ligne – désormais ouvert à chaque fran-chisé – et le haro sur les restrictions à la vente participent indéniablement à l’efferves-cence interne du réseau, mais reviennent dans certains cas à méconnaître les exigences propres à la préservation du savoir-faire.
216. Rôle incontournable du droit de la concurrence dans la régulation des rela-tions contractuelles. Le premier temps de notre étude s’était donné pour propos de répondre à l’interrogation suivante : quelle est l’influence du droit de la concurrence sur les relations des parties au contrat de franchise au cours de l’exécution de ce der-nier ? De prime abord, la réponse à cette interrogation ne renferme pas de surprise majeure. Soucieux de la préservation de la liberté du commerce, plus spécifiquement de la liberté d’exercice du franchisé, mais encore du maintien d’une concurrence effec-tive à l’intérieur du réseau, le droit de la concurrence se voit assigner pour objectifs principaux la préservation de l’indépendance du franchisé et de l’équilibre du contrat.
L’intervention du droit de la concurrence sur le contenu du contrat est donc particu-lièrement patente, si bien que celui-ci fait pour ainsi dire office de « droit spécial des obligations ».
217. Confiance rime avec surveillance. Plus fondamentalement, au travers l’étude de l’ensemble de ces mécanismes, il est possible d’avancer que la perception du réseau de franchise par le droit de la concurrence demeure assez largement – et peut-être excessivement dans certains cas – négative. Certes, le droit des concentrations et le droit des ententes peuvent, de prime abord, manifester une certaine confiance au regard de ce mode de distribution. Le droit des concentrations établit en effet de façon relati-vement bienveillante que la conclusion d’un contrat de franchise ne confère pas, per se, au franchiseur une influence déterminante sur son franchisé. Le droit des ententes, pour sa part, a, très tôt, réservé un traitement favorable à la franchise au travers du règlement d’exemption de 1988. Cette partie de notre étude avait été ouverte sur les mots de « prudence », « vigilance », « méfiance », voire « défiance » pour caractériser l’attitude du droit de la concurrence au regard du contrat de franchise. Ce constat de départ s’il s’est avéré exact est peut-être à nuancer. Sans doute est-il plus exact d’affir-mer qu’au-delà de l’apparent traitement favorable du contrat de franchise en droit de la concurrence, celui-ci est subordonné à un encadrement important et contraignant.
218. Deux propositions. Au final, lorsque l’impact du réseau est appréhendé au regard des relations entre les parties au contrat de franchise, c’est souvent d’un point de vue sinon négatif, tout au moins circonspect. Si notre étude a permis de montrer que
cette vigilance du droit de la concurrence est largement justifiée, dans la plupart de ses développements, au regard des impératifs de la libre concurrence et de la préservation de la liberté du commerce, peut-être mériterait-elle d’être tempérée à certains égards.
Aussi, formulons-nous deux propositions qui nous semblent de nature à permettre un meilleur équilibre entre la préservation de la libre concurrence et la sauvegarde de la liberté contractuelle :
– la prohibition absolue des prix imposés, en matière de franchise, mérite sans doute d’être réévaluée et assouplie. Si elle nuit d’évidence à l’harmonisation du réseau et dans une moindre mesure à la concurrence interréseau, ses effets bénéfiques sur la concurrence intramarques et sur la concurrence par les prix nous semblent largement surévalués.
– de même, en matière de distribution par internet, le libéralisme prôné par le dernier règlement européen a-t-il sans doute certaines limites. Il paraît en effet difficile d’affirmer un droit quasi absolu à la distribution en ligne au profit des franchisés, quitte à méconnaître le savoir-faire et les spécificités propres à la franchise. Là encore, et en dépit du peu de recul sur les effets de cette régle-mentation, on peut douter que les effets bénéfiques sur la concurrence soient patents.