Le refus de faire de la contrepartie financière

vers l’exigence d’une contrepartie financière

1. Le refus de faire de la contrepartie financière

une condition de validité de la clause de non-concurrence

348. En dépit d’un fort courant doctrinal favorable à l’octroi d’une compensation financière au franchisé en fin de contrat (a), il semble que les diﬃcultés pratiques inhérentes à la mise en œuvre d’une telle solution aient eu raison de l’audace de la jurisprudence (b).

a. De fortes sollicitations doctrinales

349. L’idée d’une compensation financière octroyée au franchisé a d’abord vu le jour sous le vocable d’indemnité de clientèle (a-1). Peu à peu, sans doute influencé par le droit du travail, le débat s’est déplacé et focalisé sur l’éventuelle contrepartie financière de la clause de non-concurrence (a-2).

a-1. L’indemnité de clientèle

350. Rendre à César ce qui appartient à César. La question de l’indemnisation du franchisé à la rupture du contrat fait figure de vieux serpent de mer dans le droit de la distribution. Initialement, cette idée paraissait dénuée de tout lien avec la question de la clause de non-concurrence. C’est ainsi que, dans les années 1970, certains auteurs

proposaient de conférer au franchisé ce qui s’apparentait à une véritable indemnité de clientèle⁷²⁰, qui serait due au franchisé du fait de la rupture des relations contractuelles et non à cause de la stipulation d’une obligation de non-concurrence⁷²¹. L’idée, bien que reprise dans d’autres systèmes juridiques⁷²², fut cependant relativement vite écartée en France, à notre sens, à juste titre. En 1977, Monsieur Didier Ferrier synthétisait de la sorte l’état de la réflexion : « la distinction entre les personnes relevant de chaque clien-tèle⁷²³ n’apparaîtra clairement qu’en fin de contrat, mais elle sera en parfaite conformité avec le partage spontané qui s’opère. Les premières abandonneront le franchisé au profit de celui qui le remplacera désormais, et ceci ne saurait entraîner une indemnité à la charge du franchiseur puisqu’elles constituaient déjà une clientèle qui lui était propre, les secondes demeureront attachées à l’ancien franchisé »⁷²⁴.

351. Bien que notre analyse diverge sur la dénomination des personnes attachées à la marque du franchiseur, on ne peut que souscrire à ce point de vue. En d’autres termes, l’achalandage du franchiseur bénéficiera au nouveau franchisé : cela n’a rien de choquant, bien au contraire. À l’inverse, la clientèle de l’ancien franchisé lui demeu-rera attachée, sauf par exemple cas de concurrence déloyale de son ancien franchiseur.

En terme de clientèle, la rupture du contrat de franchise est donc, a priori, neutre.

Cependant, comme le précise à juste titre le Professeur Didier Ferrier, ce mécanisme consistant à rendre à César ce qui appartient à César ne peut fonctionner qu’à une seule condition : il convient que le franchisé puisse poursuivre une activité similaire à celle qu’il exerçait⁷²⁵. On comprend donc aisément que la présence d’une clause de non-concurrence modifie considérablement cet équilibre spontané. Toutefois, comme le remarque Monsieur le Professeur Pierre-Yves Gautier, « même sans la clause de non-concurrence, la clientèle n’ira pas forcément chez l’ancien franchisé, à supposer qu’il se recon-vertisse auprès d’un autre opérateur, qui l’agrée, elle pourra se diriger vers le nouvel aﬃlié du franchiseur, situé dans le même secteur géographique »⁷²⁶.

720 Il nous semble à cet égard capital de distinguer indemnité de clientèle et contrepartie financière de la clause de non-concurrence, bien que la doctrine se semble pas toujours faire sienne cette distinction.

721 D. Ferrier, « La rupture du contrat de franchisage », JCP CI, 1977, II, p. 12441et s. et F.-X. Licari,

« L’application par analogie du droit de l’agence commerciale à une indemnité de fin de contrat, au concessionnaire et au franchisé », RLDA, 1997, no 13, p. 93 et s.

722 En droit belge notamment, une loi du 27 juillet 1961 régit la résiliation unilatérale de certaines concessions de vente à durée indéterminée et impose au concessionnaire l’obligation d’indemniser la perte de clientèle consécutive à la résiliation du contrat. Pour une partie de la doctrine et de la jurisprudence, la loi du 27 juillet 1961 sur les concessions exclusives de vente de produits pourrait être appliquée au contrat de franchise.

723 L’auteur propose en eﬀet de distinguer deux clientèles : l’une attirée par la marque et les éléments attractif de clientèle propriété du franchiseur, l’autre provenant de la seule activité du franchisé. Nous avons cependant tenté de démontrer précédemment que, de ces deux « clientèles », seule la seconde nous semble mériter cette dénomination. La première relève plus d’une potentialité de clientèle que nous proposons de nommer achalandage (v. n° 239).

724 D. Ferrier, « La rupture du contrat de franchisage », JCP CI, 1977, II, p. 12441et s., n° 28.

725 Ibid.

726 P.-Y. Gautier, « Intérêt commun, analogie ou quasi-contrat ? Le franchisé reçoit enfin une indemnité compensatrice », note sous Cass. Com., 9 octobre 2007, RTD civ., 2008, 11, p. 119

352. Parallèle avec l’agent commercial. Certains auteurs ont alors pu soutenir la possibilité d’un raisonnement par analogie avec l’agence commerciale⁷²⁷. En pareil cas, il est vrai que l’article L. 134-12 du Code de commerce dispose qu’« en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi ». Et l’on ne peut que partager l’étonnement de certains auteurs qui se demandent « pourquoi le mandataire d’intérêt commun serait mieux traité que les autres intermédiaires, alors que précisément, un des critères de qualification repose sur la clientèle commune »⁷²⁸. En équité, la question demeure ouverte. En droit positif toutefois, la réponse à cette interrogation est aussi simpliste qu’implacable : parce que le législateur en a clairement décidé ainsi. Si ce choix peut, très probablement à juste titre, être contesté par la doctrine, on ne peut exiger de la jurisprudence qu’elle fasse œuvre de législateur : le franchisé n’est pas un agent commercial et l’on voit mal com-ment il serait possible d’appliquer un texte visant le second au premier. Si le raisonne-ment par analogie peut paraître des plus pertinents, il nous semble qu’il ne peut être de nature qu’à influencer le législateur et non le juge.

353. Il existe par ailleurs une diﬀérence notable entre l’indemnité due au salarié ou à l’agent commercial et celle à laquelle pourrait prétendre le franchisé. En eﬀet, comme son nom l’indique, s’il devait exister une « indemnité de clientèle » au bénéfice de l’ancien franchisé, c’est bien pour compenser la perte de cette dernière que pourrait induire la cessation des relations avec le franchiseur. L’indemnité de clientèle aurait donc pour vocation, non pas de compenser une perte de recettes à venir (une « perte de gains futurs », au sens de la nomenclature Dinthillac), mais bien la perte actuelle d’un actif du fonds de commerce du franchisé. Or, telle n’est pas la vocation des indemnisa-tions prévues pour le salarié et l’agent commercial. Concernant ce dernier, la doctrine fiscale estime clairement que l’indemnité due « ne constitue pas, en principe, la contre-partie de la perte d’un élément de l’actif incorporel, mais a seulement pour objet de réparer le préjudice consécutif à la perte de son activité »⁷²⁹. S’agissant du salarié, il est acquis que l’indemnité est « un élément de rémunération destiné à compléter forfaitairement le salaire nouveau réduit en raison de la restriction imposée par la clause de non-concurrence à l’acti-vité professionnelle de l’intéressé »⁷³⁰. Une indemnité de clientèle ne peut, par hypothèse, avoir pour vocation de constituer un complément ou un substitut de rémunération.

Au reste, en tant que commerçant indépendant, le franchisé ne saurait prétendre à

727 F.-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, 2000 ; F.-X. Licari,

« L’application par analogie du droit de l’agence commerciale à une indemnité de fin de contrat, au concessionnaire et au franchisé », RLDA, 1997, no 13, p. 93 et s.

728 P.-Y. Gautier, « Intérêt commun, analogie ou quasi-contrat ? Le franchisé reçoit enfin une indemnité compensatrice », note sous Cass. Com., 9 octobre 2007, RTD civ., 2008, 11, p. 119

729 Rescrit fiscal RES n° 2006/26 (FP) du 28 mars 2006 : Dr. fisc., 2006, n° 17-18, comm. 357. Cette position justifie l’assujettissement de l’indemnité comme un produit courant et non en tant que plus-value professionnelle.

730 Cass. Soc., 2 février 1972 : Bull. civ. V, n° 89. Dans le même sens, Cass. Soc., 19 octobre 2005, n° 03-46.592 ; Cass. Soc., 26 mars 1984, D., 1985, IR 152, obs. Serra. Pour de plus amples développements, v. Y. Picod et S. Robinne, « Concurrence (Obligation de non-) », in Rép. trav. Dalloz, 2009, n° 68 et s.

une quelconque pérennité ou fixité de sa rétribution. Et si l’on se résout à penser que l’indemnité de clientèle ne peut que compenser une éventuelle perte de clientèle, on en revient immanquablement à l’implacable remarque du Professeur Ferrier : la clientèle qui délaissera le franchisé du seul fait de sa sortie du réseau n’était sans doute pas « sa » clientèle. On conçoit dès lors mal que le franchisé bénéficie d’une indemnité alors que la cessation du contrat n’aura fait que rendre à César ce qui appartient à César.

354. Intérêt commun. D’autres, plus anciens et nombreux, estiment que la notion d’intérêt commun, inspirée du mandat d’intérêt commun, serait susceptible d’oﬀrir une assise à une éventuelle indemnité de clientèle. Le Professeur Philippe Le Tourneau, principal artisan de cette thèse, estime que la dépendance du franchisé vis-à-vis du franchiseur « est associée à une interdépendance de tous les participants du réseau, ce qui permet une convergence de leurs objectifs en un même intérêt commun »⁷³¹. Cet intérêt commun justifierait, au-delà d’une obligation de coopération renforcée, l’allocation au franchisé d’une somme destinée à compenser le préjudice créé par la rupture du contrat. Toutefois, si le mandat d’intérêt commun est une notion de droit positif, celle de contrat d’intérêt commun ne l’est pas. La Cour de cassation n’a pas manqué de le rappeler dans un arrêt abondamment commenté du 7 octobre 1997⁷³² qui, s’il concer-nait un concessionnaire, semble parfaitement transposable au franchisé. La Cour de cassation y énonce sèchement que « le contrat de concession exclusive ne constitue pas un mandat d’intérêt commun »⁷³³. Il en va de même du contrat de franchise⁷³⁴.

a-2. La contrepartie financière de la clause de non-concurrence 355. En présence d’une clause de non-concurrence, il va de soi que le franchisé ne pourra continuer à exploiter sa clientèle, laquelle se tournera fort probablement vers un nouvel établissement du réseau. Certains ont pu, par conséquent, proposer intuiti-vement de consacrer l’illicéité de principe de clauses de non-concurrence en matière de contrat de franchise⁷³⁵. Cette solution nous paraît, aujourd’hui encore, pertinente et semble pouvoir trouver un appui théorique fort dans la notion de proportionnalité⁷³⁶. La jurisprudence s’est toutefois jusqu’à présent refusée à la faire sienne. C’est dans ce contexte, tenant la validité de principe des clauses de non-concurrence dans les contrats de franchise que se pose la délicate question de leur compensation financière.

On le comprend aisément, l’idée fondatrice en est fort simple : puisque la stipula-tion d’une clause de non-concurrence revient à priver le franchisé de sa clientèle, il

731 P. Le Tourneau et M. Zoïa, « Franchisage - Variétés du franchisage - Indépendance et domination dans le franchisage - Droit de la concurrence et franchisage », Fascicule n° 1045, in J.-Cl. Contrats - Distribution, 2008, n° 4.

732 Cass. Com., 7 octobre 1997, Sté Maine auto c/ SA Volvo automobile France, n° 95-14.158, JCP G, 1998, II, 10085, note Chazal, Contrats conc. consom., 1998, comm. 20, note Leveneur, RTD civ., 1998, p. 130, obs. Gautier, JCP G, 1998, II, 10110, note Mainguy.

733 Ibid.

734 En ce sens, J.-M. Leloup, La franchise, droit et pratique, 4e éd., Delmas, 2004, n° 2101 et s.

735 Notamment, Saint-Alary, « Problèmes acides du franchising », Cah. dr. entr., 1972, no 2, p. 35 et s.

ou D. Ferrier, « La rupture du contrat de franchisage », JCP CI, 1977, II, p. 12441et s.

736 V. supra, n° 340.

convient de l’indemniser du préjudice économique ainsi souﬀert. Plus récemment, cette idée va se trouver renforcée par deux éléments jurisprudentiels majeurs : la recon-naissance de la nécessité d’une contrepartie financière au profit du salarié débiteur de non-concurrence⁷³⁷ et la réaﬃrmation que la clientèle fréquentant l’établissement fran-chisé est bien la clientèle du franfran-chisé⁷³⁸. C’est ainsi que, durant les quinze dernières années, les sollicitations doctrinales pour l’instauration d’une contrepartie financière au bénéfice du franchisé souscripteur d’une clause de non-concurrence se sont faites de plus en plus pressantes.

356. Jurisprudence en matière sociale. Il est vrai que le visa par les arrêts du 10 juillet 2002, au-delà du texte spécifique de l’article L. 120-2 du Code du travail⁷³⁹, du

« principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle » donnait un argu-ment de poids aux partisans d’une extension de l’exigence de contrepartie financière⁷⁴⁰. Le Professeur Christophe Jamin plaide ainsi pour une application de la jurisprudence de la chambre sociale au contrat de franchise, relevant qu’« il n’existe aucune contrainte technique majeure »⁷⁴¹ à une telle extension qui pourrait, selon lui, aisément se faire par référence à l’article 7 de la loi des 2 et 17 mars 1791. Rejoignant l’analyse initiale de Monsieur le Professeur Didier Ferrier, d’autres estiment encore qu’« il échoit au juge une alternative qu’il ne saurait éluder : soit valider la clause de non-concurrence accom-pagnée d’une indemnité de clientèle, soit refuser de reconnaître la licéité d’un engagement dépourvu de ladite indemnité »⁷⁴². Pour Maître Hubert Bensoussan, les clauses de non-concurrence dans les contrats de franchise ne sont rien de plus que des « vestiges des temps anciens »⁷⁴³. Plus fermement encore, Jean Beauchard estimait que le droit positif est « à la fois inéquitable et antiéconomique »⁷⁴⁴. Cette conclusion nous semble en eﬀet incontestable. Néanmoins, il n’est pas diﬃcile de comprendre les réticences de la juris-prudence à faire de l’existence d’une contrepartie financière une condition de validité de la clause de non-concurrence en matière de franchise tant la mise en pratique d’une telle solution pourrait se révéler périlleuse. L’analogie avec le droit social montre

rapi-737 Cass. Soc., 10 juillet 2002, Salembier c/ Sté La Mondiale, n° 00-45.135, D., 2002, p. 2491, note Serra, Contrats, conc. consom., 2002, n° 10, p. 18, obs. M. Malaurie-Vignal, RTD civ., 2003, n° 1, p. 58, note Hauser, JCP E, 2003, p. 508, note Morvan

738 Cass. Civ. 3e, 27 mars 2002, Trévisan / Basquet, n° 00-20.732, JCP G, 2002, II, 10112, p. 1312, note Auque, Contrats, conc. consom., 2002, comm. n° 111, obs. Malaurie-Vignal, Contrats, conc. consom., 2002, comm. n° 155, obs. Leveneur, JCP E, 2002, Cah. dr. ent. n° 5, p. 29, obs. Respaud.

739 Devenu depuis l’article L. 1221-1 du même code.

740 En ce sens, v. notamment P. Le Tourneau, Les contrats de franchisage, 2e éd., Litec, 2007, n° 687 qui continue à plaider pour une extension du champ d’application de la contrepartie financière en se fondant principalement sur cet argument.

741 C. Jamin, « Clause de non-concurrence et contrat de franchise », D., 2003, no 42, p. 2878 et s., n° 12.

742 M. Gomy, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, Presses universitaires de Perpignan, 1999, n° 238.

743 H. Bensoussan, « Les clauses restrictives de non-concurrence, vestige des temps anciens ? », in Dissaux etLoir, La protection du franchisé au début du XXIe siècle : entre réalités et illusions, L’Harmattan, 2009, p. 149 et s.

744 J. Beauchard, « La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé à la fin du contrat », in Mélanges en l’honneur de Philippe le Tourneau, Dalloz, 2008, p. 50.

dement ses limites. Certes, tout comme le salarié, le franchisé est placé dans une figure contractuelle relativement inégalitaire et se trouve économiquement dépendant de la partie forte au contrat. Il n’en reste pas moins qu’au contraire du salarié, le franchisé est un commerçant, chef d’entreprise juridiquement indépendant⁷⁴⁵. Il ne loue pas sa force de travail au franchiseur, mais crée lui-même les moyens de sa propre subsistance, avec l’aide du franchiseur. Contrairement au salarié, le problème touche davantage au droit de propriété qu’à la liberté du travail : la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de franchise dérange davantage en ce qu’elle fait perdre au franchisé une valeur patrimoniale qu’il a lui-même créée – son fonds de commerce – que parce qu’elle l’empêche, pour une durée déterminée, de travailler.

357. Gérant de succursale. Une autre voie pourrait encore être suggérée, comme le rappelle une décision récente de la Cour de cassation. Par arrêt du 27 mars 2013⁷⁴⁶, la Haute juridiction estime en effet que l’exigence d’une contrepartie financière est applicable au gérant de succursale par application de l’article L. 7322-1 du Code du travail. La solution n’a rien de surprenant dans la mesure où le droit du travail est, dans son entier, applicable au gérant de succursale. La règle selon laquelle la clause de non-concurrence doit recevoir une contrepartie financière, bien que d’origine juris-prudentielle, ne fait pas exception. Si le texte prévoit que ce sont « les dispositions du [Code du travail] » qui sont applicables au gérant de succursale, on ne saurait avoir une interprétation littérale du texte et prétexter que les règles de droit social d’origine prétorienne lui sont, pour leur part, inapplicables. Au reste, gérant de succursale et franchisé sont dans des situations radicalement différentes⁷⁴⁷. En effet, il résulte de l’article 7321-2 du Code du travail que le gérant de succursale vend « exclusivement » ou « quasi exclusivement » les produits de la maison-mère, ce aux prix imposés par cette dernière. Le gérant, au contraire du franchisé, n’a donc rien d’un commerçant indépendant. D’ailleurs, l’application des articles L. 7322-1 et suivants du Code du travail aux franchisés est une arme puissante de lutte contre les atteintes à l’indépen-dance du franchisé, ainsi que cela a pu être développé dans la première partie de cette étude⁷⁴⁸. Dès lors, il ne nous semble pas choquant que gérants de succursale et franchi-sés soient traités différemment, dans la mesure où seuls les seconds sont de véritables commerçants indépendants – le droit de la concurrence y veille.

b. Une difficile mise en pratique

358. Refus jurisprudentiel. Car en dépit de ces vives sollicitations doctrinales, la jurisprudence refuse avec une rare constance de faire droit aux revendications des fran-chisés. C’est ainsi alors qu’un plaideur entendait obtenir la cassation d’un arrêt au moyen « qu’est nulle la clause de non-concurrence, fût-elle une clause de non-aﬃliation,

745 La première partie de cette étude nous a d’ailleurs permis de démontrer que le droit de la concurrence veillait ardemment à cette indépendance.

746 V. Selinsky, D. Ferrier et J.-M. Mousseron, « Le mort saisit le vif : Commentaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence », JCP E, 1987, II, 14840 747 Pour une étude plus approfondie, v. n° 128 et s.

748 V. supra, n° 126 et s.

lorsqu’elle est dépourvue de toute contrepartie financière accordée au franchiseur (sic) »⁷⁴⁹, que la Cour de cassation répond « qu’après avoir relevé que la clause de non-concurrence invoquée était limitée dans l’espace au département de la zone de chalandise définie au contrat ainsi qu’aux départements limitrophes et dans le temps à trois années et qu’elle était indispensable à la protection des intérêts légitimes de la société HFS, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que cette clause était licite »⁷⁵⁰. Cette position est réaffirmée, en creux, dans un arrêt du 24 novembre 2009 : « la validité d’une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise n’est subordonnée qu’à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l’espace et qu’elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l’objet du contrat »⁷⁵¹. De la même manière, il nous semble que le fameux arrêt Société Eté c/ SFR du 9 octobre 2007⁷⁵² ne peut se comprendre qu’en postulant que l’indemnisation de la clause de non-concurrence n’est pas une condition de validité de cette dernière⁷⁵³. Cette position a encore été a affir-mée, on ne peut plus clairement, dans un arrêt du 31 janvier 2012 par lequel la Cour de cassation décide qu’une Cour d’appel ayant relevé que la clause était justifiée, pro-portionnée et qu’elle préservait la liberté d’entreprendre du franchisé en « a exactement déduit que cette clause de non-réaffiliation qui n’avait pas à être rémunérée était licite »⁷⁵⁴. Deux arguments expliquent à notre sens la surdité des Hauts magistrats : l’un juridique

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