Les moyens de réalisation des échanges économiques

116. La réalisation des échanges économiques suppose évidemment des moyens pour y parvenir. Ces moyens peuvent prendre des formes différentes. En effet, un contrat – qu’il s’agisse de vente ou d’opérations plus complexes – inclut le plus souvent des opérations accessoires. Cet élargissement des opérations opéré par la CNUDCI de par l’établissement de conventions de droit matériel va contribuer à diminuer le recours aux règles de conflit de lois et donc accentuer la prévisibilité et la sécurité juridique. La prise en compte de ces opérations par la CNUDCI contribue indéniablement à élargir la définition des opérations du commerce international non pas seulement aux opérations de vente et aux opérations telles qu’étudiées dans le chapitre précédent mais aussi à d’autres opérations telles que les transports (a), les moyens de paiement et de crédit (b) et le commerce par voie électronique (c).

a. Le transport par voie maritime

117. Le transport fait indéniablement partie intégrante des opérations du commerce international. Des Rôles d’Oléron (1152)474

aux Constitutum Usus (1160)⁴⁷⁵ jusqu’à

472 V. Guide législatif de la CNUDCI sur les projets d’infrastructure à financement privé (2000), par. 8.

473 V. Ibid., par. 35 à 43.

474

Utilisés comme code maritime en Europe, les Rôles d’Oléron sont un recueil de jurisprudence élaboré au cours du XIIème siècle (la première rédaction est estimée vers 1190) codifiant ainsi le commerce maritime. Ce travail de codification avait été demandé par Aliénor d’Aquitaine, successivement reine de France puis d’Angleterre. Avancée moderne pour l’époque, le texte connu un tel succès qu’il passa de 24 à 38 articles incluant notamment des dispositions sur la nomination du capitaine, l’attitude de l’équipage en cas de naufrage, la procédure à suivre en cas de tempête et de la nécessité ou non de jeter de la marchandise par-dessus bord, des litiges entre capitaine et matelots, des repas à bord pour les matelots, des astreintes en cas de retard de chargement du navire par le marchand, le respect du contrat d’affrètement par le capitaine, la force majeure et la responsabilité en cas de dommages.

475

Rédigés en 1160 par la République de Pise, les Constitutum usus règlementent le droit maritime ; Voir J.-M. Pardessus, Collection de lois maritimes antérieures au XVIIIème siècle, Tome Quatrième, 1828-1845, Chapitre XXVIII, page 545 et suivants, Droit maritime de Pise et de Florence. Disponible en ligne à l’adresse suivante :

145

l’Ordonnance de la Marine dite également « Ordonnance de Colbert » (1681)476

, la règlementation des activités ayant trait à l’aspect maritime a fait l’objet dès le XIIe siècle de nombreux textes prouvant ainsi la préoccupation des acteurs économiques d’avoir une règlementation dans ce domaine⁴⁷⁷. Dans un cadre plus général et relevant davantage du droit international public, l’ONU a élaboré la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer (1980)⁴⁷⁸ qui, par un texte extrêmement complet avec 320 articles et neuf annexes, met en place un régime juridique des mers et des océans et notamment de toutes les activités s’y rapportant⁴⁷⁹. Trois éléments pertinents de la Convention ont un impact évident sur les activités commerciales des Etats, à savoir les droits de passage inoffensif dans la mer territoriale, les droits de passage en transit dans les détroits servant à la navigation internationale et de passage archipélagique, et enfin le principe de la liberté de navigation dans la zone économique exclusive. Si la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer constitue un instrument majeur en droit international public, il existe des textes juridiques spécifiquement axés sur des règles de droit privé plus anciennes. Pendant longtemps, le transport par voie maritime fut en effet régi par la Convention de Bruxelles pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement du 25 août 1924, également connue sous le nom de « Règles de La Haye »⁴⁸⁰. D’inspiration de Common law, ce texte fut modifié à deux

476

Rédigée en 1681 sous l’autorité de Colbert, l’Ordonnance royale codifie les usages de la marine marchande. Elle se divise en cinq livres traitant des officiers de l’amirauté ; des gens et des bâtiments de mer ; des contrats maritimes, chartes-parties, engagements et loyers des matelots, prêts à la grosse, assurance et prises ; de la police des ports, côtes, rades et rivages ; et enfin de la pêche en mer. Le texte original est disponible en ligne à l’adresse suivante : http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k95955s

477 V. JACQUET Jean-Michel, DELEBECQUE Philippe et CORNELOUP Sabine, op. cit., par. 10 : sont cités également par les auteurs le Consulat de la Mer ainsi que les Rôles d’Oléron ; v. aussi Encyclopédie Larousse : rédigé entre le XIIème et le XIVème siècle, le Consulat de la Mer est un recueil de jurisprudence maritime réunissant les règles et les usages du droit commercial et maritime alors en vigueur dans les ports de la mer Méditerranée.

478 V. Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 1834, p. 3 : la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer a été signée le 10 décembre 1980 à Montego Bay (Jamaïque) et est entrée en vigueur le 16 novembre 1998 suite à la ratification du soixantième Etat.

479 V. Les Nations Unies aujourd’hui, New York, Publication des Nations Unies, 2010, pp. 330 et suiv. : la Convention établit ainsi un compromis entre la mer, espace de liberté et les Etats, souverains sur certains espaces et ressources par la prise en compte des aspects suivants à titre d’exemple : la navigation, le survol, l’exploration et l’exploitation des minéraux, la protection des ressources biologiques, la protection du milieu marin et la recherche scientifique marine. Le succès de ce texte fut tel que l’on parle souvent de « Constitution des océans » ; v. aussi par ex. le site Internet de la Division des affaires maritimes et du droit de la mer du Bureau des Affaires Juridiques du Secrétariat de l’ONU : http://www.un.org/french/law/los/index.htm.

480

Société des Nations, Vol. 120, p. 125. Le texte est entré en vigueur en France le 4 juillet 1937 suite au Décret du 25 mars 1937 et à la publication au Journal Officiel le 8 avril 1937.

146

reprises par les Protocoles du 23 février 1968 (« les Règles de Visby »)⁴⁸¹ puis du 21 décembre 1979 (« Protocole additionnel de 1979 »)⁴⁸². Néanmoins, celles-ci furent critiquées de la même manière que l’a été la Convention portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels (LUVI)⁴⁸³ dans la mesure où les pays en voie de développement y voyaient – une fois encore – une illustration du déséquilibre entre les parties – le transporteur étant largement privilégié sur le plan de la responsabilité et des risques au détriment du chargeur sur la base de dispositions jugées ambiguës⁴⁸⁴.

118. Figurant au troisième point dans la liste des sujets à étudier⁴⁸⁵, les domaines liés au transport ont néanmoins fait l’objet de débat quant à savoir si la CNUDCI devait s’engager dans l’élaboration d’instruments dans ce domaine486

. En effet, un certain nombre de conventions internationales ont déjà tenté d’unifier le domaine des transports internationaux⁴⁸⁷. Si les transports routiers, fluviaux, aériens et ferroviaires n’ont pas fait l’objet d’étude de la part de la CNUDCI, cette dernière s’est en revanche concentrée sur le domaine du transport par voie maritime.

481 Est entré en vigueur en France le 23 juin 1977 : Loi 72-602 du 8 juillet 1972, Journal Officiel page 7111 ; Décret 77-809 du 8 juillet 1977, Journal Officiel du 20 juillet 1977

482

Est entré en vigueur en France le 18 février 1987 : Journal Officiel du 4 juillet 1986, page 8303 ; Décret numéro 87-235 du 3 mars 1987, Journal Officiel du 5 avril 1987.

483 La Haye, 1964.

484 V. Note du secrétariat de la CNUDCI relative à la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer, 1978 (Hambourg), par. 7 (« Insatisfaction suscitée par le régime des Règles de La Haye »), p. 26.

485 V. Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa première session (1968), in Documents officiels de l’Assemblée générale, vingt et unième session, Supplément

numéro 16 (A/7216) (publié dans l’Annuaire de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international, 1970), Vol. I, par. 40, p. 83.

486 V. Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa première session (1969), in Documents officiels de l’Assemblée générale, vingt et quatrième session, Supplément

numéro 18 (A/7618) (publié dans l’Annuaire de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial

international, 1970, Vol. I), par. 114-133, pp. 116-118.

487 On citera notamment la Convention de Berne de 1890 pour les transports ferroviaires de marchandises, la Convention de Varsovie de 1929 pour les transports aériens de passagers et de marchandises, la Convention de Genève de 1956 pour les transports routiers de marchandises et la Convention de Budapest de 1999 pour les transports fluviaux de marchandises.

147

119. Afin de moderniser ces règles et de rétablir une répartition équitable des obligations juridiques entre les parties, la CNUDCI a progressivement élaboré un nouveau cadre juridique au travers de deux instruments majeurs. Par la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Règles de Hambourg – 1978)⁴⁸⁸, la CNUDCI opte pour un champ d’application relativement large afin de laisser une marge de flexibilité. En effet, les Règles de Hambourg ont vocation à s’appliquer à tous les contrats de transport de marchandises par mer (entre deux Etats différents⁴⁸⁹) lorsque certains éléments de ce contrat relèvent d’un Etat contractant (soit le port de chargement, soit le port de déchargement, soit le port à option de déchargement, soit le connaissement ou tout autre document)⁴⁹⁰. La relation contractuelle (le contrat de transport ; excluant toutefois les contrats d’affrètements⁴⁹¹) constitue par conséquent le critère d’application (critère objectif), indépendamment de la nationalité des parties, quelles qu’elles soient, et du navire492

. Les Règles de Hambourg définissent le transporteur de la manière suivante : « toute personne par laquelle ou au nom de laquelle un contrat de transport de marchandises par mer est conclu avec un chargeur »⁴⁹³. Cette définition est donc plus extensive que celle retenue dans la Convention de Bruxelles. Cette dernière limite en effet la définition du transporteur à la personne partie au contrat (par exemple le propriétaire du navire ou l’affréteur) sans mention d’un possible représentant de ce dernier⁴⁹⁴. La définition du chargeur fera quant à elle l’objet d’une

488

Pour consulter le texte intégral de la Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Règles de Hambourg – 1978) et la Note explicative ainsi que la Résolution de l’Assemblée générale adoptant la Convention, l’état de la Convention, les travaux préparatoires et les documents concernant la conférence des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Hambourg, 6-31 mars 1978), v. le site Internet de la CNUDCI à l’adresse suivante : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/transport_goods/Hamburg_rules.html (page consultée le 24 juillet 2013). V. aussi l’annexe A pour les définitions.

489 Pour la notion d’internationalité, v. la section 2 du présent chapitre.

490 V. art. 2, par. 1, Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Hambourg - 1978).

491

V. art. 2, par. 3, Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Règles de Hambourg – 1978) : sauf si le connaissement émis suite à un contrat d’affrètement régit les relations entre le transporteur et le porteur du connaissement dans la mesure où ce dernier n’est pas l’affréteur.

492 V. art. 2 par. 2, Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Règles de Hambourg – 1978).

493 V. art. 1^er (définitions), ibid.

494 V. art. 1^er, par. a, Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, modifiée par les protocoles du 23 février 1968 et du 21 décembre 1978 (Règles de La Haye – Visby).

148

simplification ultérieure dans les Règles de Rotterdam (2008)⁴⁹⁵. Enfin, concernant la notion de « marchandises », les Règles de Hambourg adoptent une approche plus large de la notion de marchandises en incluant les animaux vivants ce que rejetait la Convention de Bruxelles⁴⁹⁶. Cette définition est conforme au droit français qui qualifie juridiquement les animaux de biens meubles en intégrant un critère de mobilité⁴⁹⁷. Les règles de Hambourg conditionnent la qualification de contrat à son objet, à savoir un transport de marchandises par mer et non plus, comme le faisait la Convention de Bruxelles, à l’existence d’un connaissement ou document semblable⁴⁹⁸ : « tout contrat par lequel le transporteur s’engage, contre paiement d’un fret, à transporter des marchandises par mer d’un port à un autre ; toutefois, un contrat qui implique, outre un transport par mer, un transport par quelque autre mode n’est considéré comme un contrat de transport par mer aux fins de la présente Convention que dans la mesure où il se rapporte au transport par mer »⁴⁹⁹. En revanche, ne sont pas reprises les définitions du navire et du transport de marchandises telles qu’indiquées dans la Convention de Bruxelles⁵⁰⁰.

120. L’évolution du transport maritime international a toutefois nécessité l’adoption d’un autre instrument dans le domaine, conduisant à l’adoption en 2008 de la Convention des

495 Les Règles de Hambourg (1978) définissent en effet le chargeur comme « toute personne à laquelle

l’exécution du transport de marchandises, ou d’une partie de ce transport, est confiée par le transporteur et doivent s’entendre également de tout autre personne à laquelle cette exécution est confiée » tandis que les

Règles de Rotterdam (2008) indiquent simplement qu’il s’agit de « la personne qui conclut un contrat de

transport avec le transporteur ».

496

V. art. 1^er, par. c, Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, modifiée par les protocoles du 23 février 1968 et du 21 décembre 1978 (Règles de La Haye – Visby). Pour la définition de ‘marchandises’ par les Règles de Hambourg : « doit s’entendre également des

animaux vivants ; lorsque les marchandises sont réunies dans un conteneur, sur une palette ou dans un engin de transport similaire ou lorsqu’elles sont emballées, le terme ‘marchandises’ doit s’entendre également dudit engin de transport ou dudit emballage s’il est fourni par le chargeur ».

497 V. art. 528 du Code civil, modifié par Loi n°99-5 du 6 janvier 1999 - art. 25 JORF 7 janvier 1999 : il fait partie du Livre deuxième, Des biens et des différentes modifications de la propriété ; Titre premier, De la distinction des biens ; Chapitre deuxième, Des meubles.

498 Voir art. 1^er, par. b, Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, modifiée par les protocoles du 23 février 1968 et du 21 décembre 1978 (Règles de La Haye – Visby).

499

V. art. 1^er, par. 6, Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer (Règles de Hambourg – 1978).

500 V. article 1^er, par. d et e, Convention de Bruxelles du 25 août 1924 pour l’unification de certaines règles en matière de connaissement, modifiée par les protocoles du 23 février 1968 et du 21 décembre 1978 (Règles de La Haye – Visby).

149

Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam – 2008)⁵⁰¹. La question qui s’est d’abord posée au cours des négociations fut celle de savoir si les Règles de Rotterdam auraient vocation à s’appliquer aux transports exclusivement maritimes (port à port) ou au contraire d’avoir un champ d’application plus large en s’appliquant également à des transports partiellement maritimes, c’est-à-dire ceux comprenant également un transport terrestre avant ou après l’utilisation de la voie maritime (porte-à-porte)502

. Si les partisans de la première solution y voyaient la contrainte de devoir consulter les représentants des autres modes de transport, les défenseurs de la seconde solution trouvaient plus d’avantages dans le choix d’un champ d’application large retenant ainsi que les régimes de responsabilité mis en place par d’autres traités ne seraient pas affectés503

. Les Règles de Rotterdam innovent en instaurant un champ d’application beaucoup plus large que les Règles de Hambourg. En effet, le champ d’application des Règles de Rotterdam porte sur un transport porte-à-porte (et non port à port) incluant ainsi les transports non exclusivement maritimes, à savoir ceux comportant

501 Pour consulter le texte intégral de la Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam – 2008) et la correction C.N.563.2012.TREATIES-XI.D.8 ainsi que la Résolution de l’Assemblée générale adoptant la Convention, l’état de la Convention et les travaux préparatoires, v. le site Internet de la CNUDCI à l’adresse suivante : http://www.uncitral.org/uncitral/fr/uncitral_texts/transport_goods/2008rotterdam_rules.html ; v. également MIRIBEL Stéphane, « Signature des Règles de Rotterdam », in Le Droit Maritime Français, 2009, Vol. 60, n° 708, pp. 901-906 ; DELEBECQUE Philippe, « La Convention sur les contrats internationaux de transport de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer : « a civil law perspective » », in Le Droit maritime

français, 2008, Vol. 61, n° 702, pp. 335-340 ; LANNAN Kate, « The United Nations Convention on Contracts

for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea : a general overview = Convention des Nations Unies sur le contrat de transport internatioanl de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer : un aperçu général », in Uniform law review – Revue de droit uniforme, 2009, Vol. 14, n° 1/2, pp. 290-323 ; dans la littérature juridique de langue anglaise, on mentionnera un ouvrage de référence dont les auteurs ont participé aux négociations de la Convention : STURLEY Michael F., FUJITA Tomotaka et VAN DER ZIEL Gertjan J.,

The Rotterdam Rules, The UN Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea, London, Sweet & Maxwell, 2010, 444 pp. ; v. aussi ESTRELLA FARIA José Angelo, « Uniform

Law and Functional Equivalence : Diverting Paths or Stops Along the Same Road ? Thoughs on a New International Regime for Transport Documents », in Elon Law Review, 2011, pp. 1-37 ; et CACHARD Olivier, « La Convention des Nations Unies sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer (Règles de Rotterdam) », in J.D.I. Clunet, 2012, n° 2, pp. 533-569. Sur des points particuliers, on pourra par exemple se référer à : DELEBECQUE Philippe, « Le conteneur et les Règles de Rotterdam », in Le Droit Maritime Français, 2013, Vol. 749, pp. 654-657.

502 Rapport du Groupe de travail III (droit des transports) sur les travaux de sa neuvième session (New York, 17-28 juin 2002), A/CN.9/510, par. 26 à 34.

503 Cette solution sera d’ailleurs intégrée à l’article 82 (Conventions internationales régissant le transport de marchandises par d’autres modes) des Règles de Rotterdam : référence est d’ailleurs faite aux dispositions des conventions présentes et des amendements futurs à celles-ci dans le domaine du transport de marchandises par air, par route, par rail et par voie d’eau intérieure.

150

partiellement une étape maritime⁵⁰⁴. Aussi le contrat de transport est-il défini comme « le contrat par lequel un transporteur s’engage, moyennant paiement d’un fret, à déplacer des marchandises d’un lieu à un autre. Le contrat prévoit le transport par mer et peut prévoir, en outre, le transport par d’autres modes »505

. En définissant le transporteur comme étant « la personne qui conclut un contrat de transport avec le chargeur »⁵⁰⁶, le critère retenu est celui de la contractualisation de la relation suivant ainsi le principe énoncé à la fois par les Règles de La Haye-Visby et les Règles de Hambourg⁵⁰⁷. Au contraire des autres conventions régissant le transport maritime qui incluent des définitions du transporteur plus élaborées, les discussions ont reproché la simplicité de l'approche notamment en soulignant que celle-ci n’indique pas de manière suffisamment précise que la notion de « personne » inclut à la fois les personnes morales et les personnes physiques. De même sont envisagés les contrats en nom propre et pour son compte mais également ceux obtenus par un intermédiaire agissant pour le compte et au nom du transporteur⁵⁰⁸. La définition du porteur établit néanmoins une distinction entre les documents négociables à ordre, ceux au porteur et ceux non négociables dans lesquels le destinataire est formellement désigné⁵⁰⁹. Si certaines définitions apparaissent comme un compromis (par exemple la définition de la « partie exécutante »⁵¹⁰), certaines peuvent être plus complètes. C’est le cas pour la notion de « destinataire » qui désigne « la personne ayant droit à la livraison des marchandises en vertu d’un contrat de transport, d’un

504

Rapport du Groupe de travail III (droit des transports) sur les travaux de sa neuvième session (New York,