SECTION II L'EDITEUR DE CONTENUS NUMERIQUES
B. La renonciation aux mesures techniques de protection
241. Le recours à format non protégé, le moyen technique à la disposition des éditeurs de contenus numériques. Tout comme l'éditeur de logiciels, l'éditeur de contenus numériques disposent de moyens techniques garantissant interopérabilité. Son principal moyen est celui de l'adoption, pour les contenus qu'il diffuse, d'un format ouvert et non protégé, ce qui induit à la renonciation aux mesures techniques précédemment définies. Cette renonciation est d'autant plus important qu'elle est le gage de la garantie de l'exception de copie privée.
242. Les mesures techniques de protection, obstacle à l'exception de copie privée. La faculté de copier un contenu numérique culturel sur un autre support que celui sur lequel a été réalisé le téléchargement dépend de son interopérabilité. Or, du fait de leur visée de contrôle de la diffusion des contenus numériques, les mesures techniques de protection constituent un obstacle à l'interopérabilité et donc à la copie privée.
En effet, « (…) pour empêcher tout risque de contrefaçon potentiel, les mesures techniques se doivent d'empêcher toute copie de la forme de l’œuvre, qui pourrait être réalisée par le public (non par le consommateur)546. Par ailleurs, certaines mesures de protection, techniques, peuvent entraver le bon
546 F. Sardain, « Le public, le consommateur et les mesures techniques de protection des oeuvres », Comm. Com. Electr., mai 2004, étude 12 : « Le Code de la propriété intellectuelle ignore la notion de consommateur. Il ne connaît que la notion de public, même s'il ne la définit pas. On peut toutefois tenter de circonscrire le public aux personnes qui accèdent à la forme de l’œuvre, alors que les consommateurs doivent être ramenés aux personnes qui achètent le support, ou plutôt le vecteurde l’œuvre. La plupart du temps, une même personne incarne un consommateur puis un membre du public. Sa qualité varie en considération des fonctions qu'accomplit cette personne. Dans sa fonction de consommateur, elle achète un vecteur de l’œuvre (un livre, un CD, un accès à des acteurs ou à un film par le biais d'un ticket de théâtre ou de cinéma) ; dans sa fonction de public elle reçoit communication de
fonctionnement de certains supports (CD, DVD, etc.) acquis par les consommateurs (non par le public) avec certains appareils de lecture. L'antagonisme entre mesures techniques de protection et revendications du public et des consommateurs semble alors évident car, pour atteindre leur but réel - lutter contre l'exploitation contrefaisante des oeuvres -, les mesures techniques de protection (autorisées par la loi) en viennent parfois à supprimer toute possibilité de copie privée (pourtant également prévue par la loi), voire à empêcher le fonctionnement des supports, en rendant impossible la lecture de certains CD notamment »547.
Compte tenu de ce constat, certains parlementaires ont très tôt proposé l'interdiction des mesures techniques de protection faisant obstacle à l'exception de copie privée, au motif que « facilement contournables par les professionnels du piratage, ces systèmes de verrouillage portent donc directement et uniquement atteinte au droit des consommateurs à la copie familiale et privée sans but lucratif »548. Cette proposition n'a certes pas
abouti en l'état lors de l'adoption de la loi DADVSI mais a néanmoins été formalisée en une obligation d'information quant aux limitations apportées à l'exception de copie privée aux termes des dispositions de l'article L. 331-10 du Code de la propriété intellectuelle549, ainsi que, paradoxalement, en une possibilité de
limitation des copies dans le respect de l'exception de copie privée550.
l’œuvre reproduite ou représentée par le vecteur. A contrario, une même personne peut acheter un livre (fonction de consommateur), et l'offrir à un tiers qui va le lire (fonction de public). Autrement dit, les deux fonctions peuvent également être assumées par des personnes différentes, même si dans la majorité des cas elles sont regroupées sur la tête d'un individu unique ». 547 F. Sardain, art. préc.
548 Proposition de loi n° 1173 visant à interdire le recours à des mesures de protection du CD et DVD ayant pour effet de priver les utilisateurs du droit à la copie privée, 12e législature, enregistrée à la Présidence de l'Assemblée nationale le 4 novembre 2003, dite
proposition de loi « Mathus », <http://www.assemblee-nationale.fr/12/propositions/pion1173.asp> : « Après l'article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle, il est inséré un article L. 122-5-1 ainsi rédigé : "Art. L. 122-5-1. - Lorsque l'auteur d'une œuvre autre qu'un logiciel, l'artiste interprète ou le producteur de phonogrammes ou de vidéogrammes mettent en place des mesures techniques de protection des droits qui leur sont reconnus par les livres I et II, ces mesures ne peuvent avoir pour conséquence d'interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l'usage du copiste visées au 2° de l'article L. 122-5" ».
549 Art. L. 331-10, CPI : « les conditions d'accès à la lecture d'une œuvre, d'un vidéogramme, d'un programme ou d'un phonogramme et les limitations susceptibles d'être apportées au bénéfice de l'exception pour copie privée mentionnée au 2° de l'article L.122-5 et au 2° de l'article L.211-3 par la mise en œuvre d'une mesure technique de protection doivent être portées à la connaissance de l'utilisateur ».
550 Art. L. 331-6, CPI : « le bénéfice de l'exception pour copie privée et des exceptions mentionnées au 2° de l'article L. 331-31 est garanti par les dispositions des articles L. 331-7 à L. 331-10, L. 331-33 à L. 331-35 et L. 331-37 ». Sur l'exception de copie privé et de qualité de la copie, cf. J.-M. Bruguière et M. Vivant , Droit d'auteur et droits voisins, 2e éd., Précis Dalloz, 2013, p. 786 - 787 :
« ensuite et surtout, l'article L. 331-7 impose au titulaires de prendre " les dispositions utiles" pour que les mesures techniques ne privent pas les utilisateurs de " l'exercice effectif " de l'exception de copie privée. Que signifie cet " exercice effectif " ? La question s'est posée lorsque la copie réalisée était d'une qualité inférieure à l'original. Peut-on considérer dans ces conditions que l'utilisateur ne bénéficie pas d'un exercice effectif de l'exception ? Nous ne le pensons pas. Le consommateur qui peut effectuer une reproduction analogique d'une œuvre insérée dans un format numérique accomplit bien l'acte nécessaire à l'exception. Le reste semble participer du " confort d'utilisation " et l'on ne voit pas pourquoi l'on devrait imposer ce coût aux titulaires du droit ».
Art. L. 331-7, CPI : « Les titulaires de droits qui recourent aux mesures techniques de protection définies à l'article L. 331-5 peuvent leur assigner pour objectif de limiter le nombre de copies. Ils prennent cependant les dispositions utiles pour que leur mise en œuvre ne prive pas les bénéficiaires des exceptions visées au 2° de l'article L. 331-31 de leur exercice effectif. Ils s'efforcent de définir ces mesures en concertation avec les associations agréées de consommateurs et les autres parties intéressées. Les dispositions du présent article peuvent, dans la mesure où la technique le permet, subordonner le bénéfice effectif de ces exceptions à un accès licite à une œuvre ou à un phonogramme, à un vidéogramme ou à un programme et veiller à ce qu'elles
Cependant, ce n'est pas la législation relative à l'articulation de l'exception de copie privée et des mesures techniques de protection qui a fait évoluer les pratiques de contrôle des éditeurs de contenus numériques mais plutôt le comportement adopté par les consommateurs pour remédier aux contraintes qui leur sont imposées.
243. Les mesures techniques de protection, obstacle au développement de l'offre légale de contenus numériques culturels. En effet, le recours aux mesures techniques de protection pousse les consommateurs à se tourner vers des contenus souvent illégaux mais plus faciles d'accès551. Dans ce contexte, « le secteur de la
musique est à la fois celui qui est le plus touché par le téléchargement illicite de masse et celui pour lequel les attentes des consommateurs en matière d'interopérabilité sont les plus fortes. La mise en œuvre de systèmes de protection contraignants et non interopérables a constitué un obstacle manifeste au développement de l'offre légale, directement concurrencée par les réseaux de pair-à-pair sur lesquels circulent illégalement les mêmes contenus sans DRM »552.
Favorisant exclusivement, dans un premier temps, la lutte contre la violation des droits de propriété littéraire et artistique553, les réflexions des acteurs du secteur de la musique se sont donc progressivement portées sur
l'impact négatif des mesures techniques sur le comportement des consommateurs. Les contraintes relatives au transfert de fichiers et à la perte de données liées à l'utilisation de mesures techniques de protection ont ainsi été identifiées comme des causes de recours au téléchargement illégal par le consommateur554. Ce dernier
n'accepte pas, par exemple, de ne pouvoir lire son fichier que sur son seul ordinateur, sans possibilité de transfert vers son baladeur numérique.
n'aient pas pour effet de porter atteinte à son exploitation normale ni de causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire de droits sur l’œuvre ou l'objet protégé ».
551 A l'appui de cette démonstration : C. Paul, Assemblée nationale, compte rendu intégral, troisième séance du jeudi 22 décembre 2005, 112e séance de la session ordinaire 2005-2006, droit d'auteur dans la société de l'information : « j'ai choisi d'offrir à un être
qui m'est cher un baladeur numérique. Ce faisant, j'ai pu constater que l'interopérabilité n'était pas de ce monde. Car quel que soit le type d'appareil, aucun ne permettait d'accéder à l'ensemble de l'offre musicale offerte par les plateformes commerciales chères au ministre de la culture, ou par Internet et les réseaux peer-to-peer » ; P. Bloche, Assemblée nationale, compte rendu intégral, troisième séance du jeudi 22 décembre 2005, 112e séance de la session ordinaire 2005-2006, droit d'auteur dans la
société de l'information : « les consommateurs sont aujourd'hui confrontés à une offre complexe. L'incertitude quant à la capacité de lire une œuvre légalement acquise et dont l'usage est contrôlé par une mesure technique les dissuade d'acheter et freine donc considérablement le développement commercial des sites de vente en ligne- ce n'est défendre aucun intérêt particulier que de faire ce constat ».
552 ARMT, Rapport annuel 2008, op. cit., p. 23.
553 Charte d'engagements pour le développement de l'offre légale de musique en ligne, le respect de la propriété intellectuelle et la lutte contre la piraterie numérique, 28 juill. 2004.
554 A. Hodges, « New research from Rice and Duke challenges conventional wisdom that removal of restrictions would increase piracy levels », <www.rice.edu>, 7 oct. 2011 : Une étude américaine menée par les universités de Rice et de Duke tend à démontrer que seuls les utilisateurs légaux souffrent des restrictions des mesures techniques de protection, ce qui les poussent au piratage.
244. Plan. Ainsi, même si la tendance est à l'extension du champ du recours aux mesures techniques de protection555, des évolutions sont à noter, notamment dans le domaine de la musique (1) et celui des livres
numériques (2).
1. La renonciation aux mesures techniques de protection dans le secteur musical
245. La renonciation progressive aux mesures techniques de protection restrictives. En réponse à l'impact négatif des mesures techniques de protection, a été préconisée, aux termes du rapport de Monsieur Oliviennes remis au Ministre de la Culture et de la Communication en novembre 2007556, la suspension du
recours à celles-ci tant que l'interopérabilité n'était pas garantie557. Cette préconisation a été adoptée lors de la
signature des accords « Elysée » du 23 novembre 2007, prémices à la création de la Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits sur Internet (HADOPI) 558.
Depuis, la plupart des éditeurs de musique semblent renoncer à la mise en œuvre des mesures techniques de protection essentiellement restrictives559. « Le format MP3, libre de toute restriction, est de plus en plus utilisé
comme format de diffusion »560. Plutôt que de faire évoluer les mesures techniques vers l'interopérabilité, c'est
donc un abandon des mesures restrictives qui semble être privilégié dans le secteur de la musique.
Cependant, certaines mesures techniques de protection persistent, en particulier celles limitant le nombre de copies d'un fichier. A titre d'illustration, à la lecture des conditions générales de la plate-forme iTunes Store, il 555 Même les véhicules automobiles seraient aujourd'hui équipés de mesures techniques de protection, cf.
<https://www.techdirt.com/articles/20131108/09350825182/renault-introduces-drm-cars.shtml>.
556 Ministère de la Culture et de la Communication, D. Oliviennes, Rapport « Le développement et la protection des œuvres culturelles sur les nouveaux réseaux », nov. 2007 (Rapport Oliviennes).
557 Rapport Oliviennes, p. 10 : « ainsi, si les mesures techniques de protection peuvent être des outils pertinents de gestion des droits si, comme c'est le cas dans le domaine du cinéma, un standard existe, elles deviennent des obstacles lorsque divers modèles propriétaires se développent. La mission considère que tant que ne sera pas mis en place un standard de mesure technique assurant l'interopérabilité des fichiers musicaux, il faut permettre l'offre au détail de tous les fichiers musicaux en ligne sans mesures techniques ».
558 Accord pour le développement et la protection des œuvres et programmes culturels sur les nouveaux réseaux. Aux termes de cet accord, les ayants droit se sont engagés « à rendre disponible, dans un délai maximal d'un an à compter du fonctionnement effectif du mécanisme d'avertissement et de sanction, les catalogues de productions musicales françaises pour l'achat au titre en ligne sans mesures techniques de protection, tant que celles-ci ne permettent pas l'interopérabilité et dans le respect des droits et exclusivités reconnus ».
559 ARMT, Rapport annuel 2008, op. cit., p. 35 : « L'ampleur prise par le phénomène du téléchargement illégal au cours des années 2007 et 2008 explique que, dans les secteurs où l'absence d'interopérabilité soulevait le plus de difficultés, les ayants droit aient préféré suspendre l'utilisation des mesures techniques de protection plutôt que de développer et mettre en place des systèmes interopérables. Du fait de cette absence de dispositif de protection, les fichiers sont nativement interopérables ».
est clairement mentionné que le nombre de copies est limité en raison d'un « dispositif de sécurité ». De plus, les utilisateurs acceptent « de ne pas violer, contourner, modifier, faire de l'ingénierie inverse, décompiler561,
désassembler ou altérer de quelque manière que ce soit toute partie du Dispositif de Sécurité, ni tenter, ou assister une personne à le faire »562.
246. Le développement des mesures techniques d'information563. La renonciation aux mesures techniques
de protection s'est parallèlement accompagnée d'un développement des mesures techniques d'information. Chaque fichier téléchargé conserve ainsi en mémoire les informations relatives au compte de l'utilisateur. Ces informations permettent d'identifier la personne à l'origine du téléchargement du fichier et de sa mise en ligne par la suite, par exemple sur les réseaux de pair à pair564. Ces mesures d'information sont depuis l'un
des moyens de lutte contre la contrefaçon privilégiés dans le secteur de la musique. Renoncer aux mesures techniques de protection ne signifie donc pas renoncer aux poursuites relatives aux actes de contrefaçon et s'avère même être un argument à la fois économique et marketing565.
Les mesures techniques de protection tendent donc à disparaître dans le secteur de la musique. Cependant, il n'est pas constaté de renonciation à ces mesures dans l'ensemble des secteurs culturels. D'autres secteurs, tels que celui du livre numérique, ont connu, quant à eux, une recrudescence du recours aux mesures techniques de protection mais il semble qu'une évolution y soit également perceptible.
2. La renonciation aux mesures techniques de protection dans le secteur du livre numérique
247. La définition du livre numérique. Les secteurs en pleine évolution, tels que ceux du livre numérique ou du film haute définition sont particulièrement concernés par le recours aux mesures techniques de
561 Il semblerait, à la lecture de ces conditions générales de vente, que la garantie des démarches techniques, que sont l'ingénierie inverse et la décompilation à des fins d'interopérabilité, ne soit pas effective.
562 Conditions générales de vente sur iTunes Store, Mac App Store et Ibookstore, 14 janv. 2013.
563 Art. L. 331-11, CPI : « Les informations sous forme électronique concernant le régime des droits afférents à une œuvre, autre qu'un logiciel, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme, sont protégées dans les conditions prévues au présent titre, lorsque l'un des éléments d'information, numéros ou codes est joint à la reproduction ou apparaît en relation avec la communication au public de l'oeuvre, de l'interprétation, du phonogramme, du vidéogramme ou du programme qu'il concerne.
On entend par information sous forme électronique toute information fournie par un titulaire de droits qui permet d'identifier une œuvre, une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme, un programme ou un titulaire de droit, toute information sur les conditions et modalités d'utilisation d'une oeuvre, d'une interprétation, d'un phonogramme, d'un vidéogramme ou d'un programme, ainsi que tout numéro ou code représentant tout ou partie de ces informations ».
564 cf. peer-to-peer P2P, Vocabulaire de l'informatique, JORF n°111 du 13 mai 2006, p. 7072, texte n° 130 : « se dit du mode d'utilisation d'un réseau dans lequel chaque utilisateur est en mesure de mettre certaines ressources de son ordinateur à la disposition des autres ».
protection. Un livre électronique ou numérique, en anglais e-book, est un « ouvrage édité et diffusé sous forme numérique, destiné à être lu sur un écran »566. Cet écran peut être un ordinateur, une tablette, un
téléphone ou encore une liseuse567, spécifiquement conçue pour cet usage.
De nombreuses plate-formes proposent des livres électroniques au téléchargement mais ces livres sont généralement associés à un support de lecture unique ou à quelques supports proposés à la vente. A titre d'illustration, de nombreux livres électroniques proposés au téléchargement sur le site Internet de l'entreprise Amazon.com568 ne sont accessibles que sur la liseuse de cette entreprise, le Kindle569. Le fichier est
alors associé au support de lecture, par le recours à des mesures techniques de protection et à un format de fichiers propriétaire, au détriment de la mise en œuvre de l'interopérabilité dans ce domaine570.
248. Le défaut d'interopérabilité du livre numérique. Le manque d'interopérabilité dans le secteur du livre numérique est l'une des causes du développement relativement lent que connaît ce type de bien culturel571.
« L'impossibilité de partager certains livres, de les porter sur d'autres appareils, de les transférer, a incontestablement généré une déception chez les utilisateurs. En fait, le monde de l'édition est dans la situation du secteur de la musique au début des années 2000 »572 . La situation encore récente du secteur du
livre numérique était donc la conséquence de l'impact négatif d'un point de vue économique de l'absence d'interopérabilité. Le comportement du consommateur est clairement influencé par l'obstacle à l'interopérabilité que représentent les mesures techniques de protection.
566 Vocabulaire de l'édition et du livre (liste de termes, expressions et définitions adoptés) JORF n° 0081 du 4 avril 2012 p. 6130, texte n° 118, cf. Livre électronique.
567 Vocabulaire de l'édition et du livre (liste de termes, expressions et définitions adoptés) JORF n° 0081 du 4 avril 2012 p. 6130, texte n° 118, cf. Liseuse : « Appareil portable doté d'un écran et destiné au stockage et à la lecture des livres numériques ou des périodiques ».
568 L'entreprise Amazon.com, Inc. est une entreprise américaine de commerce électronique spécialisée dans la vente de livres. En France, la vente en ligne s'effectue par le biais du site <www.amazon.fr>.
569 Le Kindle est une liseuse commercialisée par l'entreprise Amazon.com. Les contenus téléchargés sur le site de cette entreprise par le biais de cet outil sont assortis de mesures techniques de protection. Le Kindle supporte différents formats pour les fichiers de l'utilisateur mais n'est pas interopérable avec l'ensemble des formats de fichiers.
570 Il est à noter que le défaut d'interopérabilité peut être causé par un éditeur de logiciels et non par l'éditeur de livres numériques comme l'illustre les pratiques de mise à jour de ses outils par la société Adobe, cf. <https://www.actualitte.com/usages/drm-adobe-des-pratiques-autocratiques-deplorables-gallimard-47955.htm>.
571 Pour une analyse du marché du livre numérique : Rüdiger Wischenbart, S. Kaldonek, « The Global Ebook Market : Current