L’abaissement du seuil de tolérance dans le droit interne

87. Cette extension jurisprudentielle du champ des atteintes dégradantes prohibées n’est pas sans incidence sur un droit interne toujours plus vigilant à l’égard de ces pratiques. Cette vigilance se manifeste par des évolutions législatives et des évolutions jurisprudentielles.

88. L’encadrement textuel, l’exemple des fouilles. L’administration pénitentiaire est titulaire d’un large pouvoir discrétionnaire dans l’organisation de la vie carcérale, elle est souvent perçue comme « toute puissante » par les personnes détenues, notamment car les possibilités de contrôle de ses actes étaient traditionnellement très restreintes. La circulaire de l’administration pénitentiaire n°86-12 du 14 mars 1986²⁰⁹, qui admet qu’une fouille porte atteinte « par essence à l’intimité du détenu », distingue la fouille par palpation, sommaire, de la fouille intégrale, qui comporte une dénudation complète de la personne qui en fait l’objet²¹⁰. La fouille intégrale suppose que le détenu se déshabille devant un seul agent (sauf dangerosité particulière du détenu) du même sexe que lui et dans des conditions qui préservent sa dignité²¹¹. La fouille intégrale, qui peut intervenir dans de nombreuses situations²¹², proscrit en principe tout contact entre le détenu et l’agent, à l’exception de la chevelure. De nombreuses hypothèses de fouilles sont donc prévues, auxquelles s’ajoute la « fouille inopinée » qui peut être estimée nécessaire par le chef d’établissement. Il est à souligner que le Conseil d’État admet que le refus de soumission à une fouille à nu, décidée par les autorités pénitentiaires, est constitutive d’une faute disciplinaire de second degré²¹³.

209 Circulaire AP 86-12 G1, 14 mars 1986, BOMJ, p. 230.

210

HERZOG-EVANS M., Droit pénitentiaire, 2^ème éd., Dalloz-Action, 2012/2013, §601-71.

211 Selon la circulaire AP 86-12 G1, 14 mars 1986, BOMJ, p. 230, les garanties de préservation de la dignité prévues sont les suivantes, la fouille doit avoir lieu : dans un local réservé à cet effet ou, à défaut, d’un espace isolé au moyen de paravents, rideau etc. ; à l’abri des regard des autres personnes détenues ou de toute autre personne étrangère à l’opération.

212 Les fouilles intégrales peuvent intervenir : à l’entrée (mise sous écrou quelle que soit les modalités, lors d’une réintégration suite à extradition médicale ou judiciaire, à une autorisation de sortie) et à la sortie de l’établissement (levée d’écrou, extradition, permission de sortie) ; lors des mouvements à l’intérieur de la détention (à l’issue des visites dès lors que les parloirs ne sont pas équipés de dispositifs de séparation, avant tout placement en cellule de punition ou d’isolement).

213 CE, 12 mars 2003, FRÉROT, req. n° 237437, Lebon 121 ; AJDA 2003. 1271, concl. T. Olson. D. 2003. Jur. 1585, note E. Pechillon. Voir le commentaire d’Éric Péchillon, « Mesure d’ordre intérieur et règlementation par voie de circulaire : les limites du contrôle de l’administration pénitentiaire », D., Jur., 2003, pp. 1585-1589. L’arrêt retient qu’en « s’opposant à la mesure de fouille prévue par les articles D. 275 et D. 406 du code de procédure pénale précités, M. s’est rendu coupable d’une faute disciplinaire du deuxième degré, laquelle pouvait légalement faire l’objet, en application de l’article D. 251-5 du code de procédure pénale, d’une mise en cellule disciplinaire dans les conditions prévues aux articles D. 251-3 et D. 251-4 du même code ; considérant que, compte tenu des mesures prévues pour protéger l’intimité et la dignité des personnes détenues, et eu égard aux contraintes particulières afférentes au fonctionnement des établissements pénitentiaires, la sanction prise à l’encontre de M. à la suite des faits susdécrits n’a pas méconnu les stipulations de l'article 3 […] ».

89. Les fouilles sous le régime antérieur à la loi pénitentiaire étaient fondées sur une circulaire du 14 mars 1986 et sur l’article D. 275 du code de procédure pénale (abrogé), en vertu duquel les fouilles des détenus devaient être effectuées « dans des conditions qui (...) préservent le respect inhérent à la dignité humaine ». Le Conseil d’État considérait que les dispositions contestées encadraient de manière suffisante la pratique des fouilles intégrales, ajoutant qu’« eu égard aux contraintes particulières afférentes au fonctionnement des établissements pénitentiaires » ²¹⁴, la circulaire ne portait pas une atteinte disproportionnée au principe posé à l’article 3 de la Convention européenne. Dans les arrêts Frérot et Khider c. France, la Cour européenne concluait que les modalités de ces fouilles n’étaient pas, d’un point de vue général, inhumaines ou dégradantes²¹⁵. Cependant la jurisprudence européenne avait déjà souligné certaines faiblesses du dispositif interne, telles que l’excessive marge d’appréciation laissée à l’administration pénitentiaire dans les critères de mise en œuvre des fouilles, susceptible d’accroître le sentiment d’arbitraire et d’humiliation²¹⁶. En outre, certaines pratiques ont nettement été dénoncées, notamment le port de cagoule par les agents réalisant les fouilles²¹⁷ ou la captation d’images²¹⁸ pendant l’opération. Un rapport de 2008 du Commissaire aux droits de l’homme rappelait d’ailleurs aux autorités françaises qu’il restait « vigilant à ce que des pratiques telles que les fouilles corporelles soient strictement

214 CE, 8 décembre 2000, MOUESCA, n°176389 et FREROT, n°162995. Les dispositions contestées ont pour objectif de « s’assurer que les détenus ne détiennent sur eux aucun objet ou produit susceptible de faciliter les agressions ou les évasions, de constituer l’enjeu de trafic ou permettre la consommation de produits ou substances toxiques » ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que les buts ainsi énoncés pourraient être atteints dans des conditions équivalentes sans qu’il soit nécessaire de pratiquer des fouilles intégrales ; que les dispositions attaquées prévoient que la fouille intégrale doit être normalement effectuée par un seul agent, lequel ne peut avoir de contact avec le détenu « à l’exception ( ...) du contrôle de la chevelure », et qu’elle doit être exécutée dans un local réservé à cet usage sauf si la disposition des lieux ne le permet pas, « hors la vue des autres détenus ainsi que de toute personne étrangère à l’opération elle-même ».

215 CEDH, 12 juin 2007, FREROT c. France, req. n°70204/01, § 40 et CEDH, 9 juillet 2009, KHIDER c. France, req. n° 39364/05, §106.

216

CEDH, 12 juin 2007 FREROT c. France, req., n°70204/01, §47, la Cour « conçoit que ce sentiment soit accentué par le fait que le régime de la fouille des détenus en général, et des fouilles intégrales en particulier, d’une part est pour l’essentiel organisé par une instruction émanant de l’administration elle-même – la circulaire du 14 mars 1986 –, et d’autre part laisse au chef d’établissement un large pouvoir d'appréciation ».

217

CEDH, 20 avril 2011, EL SHENNAWY c. France, req. n°51246/08, §44, « La Cour observe encore que les fouilles étaient menées par des hommes cagoulés, et que le CPT est, en principe, opposé au port d’une cagoule par le personnel pénitentiaire en raison de l’impossibilité d’identifier les personnes concernées en cas de mauvais traitement. Le Gouvernement y voit à l’inverse une mesure destinée à protéger le personnel pénitentiaire contre les représailles. La Cour rappelle qu’elle a récemment considéré avec inquiétude cette « pratique intimidatoire » qui, sans vouloir humilier, peut créer un sentiment d’angoisse […] ». En ce sens également, CEDH, 15 juin 2010, CIUPERCESCU c. Bulgarie, 35555/03, §122. Il ne semble pas que le port de cagoules (en l’espèce par des agents des équipes régionales d’intervention et de sécurité) suffise au constat de violation ; cependant la Cour choisit de se ranger du côté du Comité de prévention de la torture qui condamne la pratique.

218 La circulaire de 2007 applicable à l’époque des faits posait le principe de l’enregistrement des fouilles corporelles alors qu’une note de 2009 précise que « la fouille intégrale d’un détenu n’est, en elle-même, pas une intervention, au sens de la circulaire du 2 mai 2007. Elle ne doit pas, en conséquence, faire l’objet d’un enregistrement vidéo qui pourrait être interprété comme une atteinte à la dignité humaine.

encadrées »²¹⁹. Ces dispositions antérieures à la loi pénitentiaire laissaient apparaitre certaines faiblesses, sous-jacentes à l’argumentaire de la Cour européenne dans certaines décisions, et les réponses apportées par la loi nouvelle ne semblent que partiellement satisfaisantes.

90. Les fouilles sous le régime de la loi pénitentiaire. La Cour européenne manifeste dans l’arrêt El Shennawy c. France sa prise d’acte de la loi pénitentiaire française de 2009 considérant qu’elle apporte un cadre législatif renforcé au régime de la fouille des détenus. En effet, l’article R 57-7-79 du code de procédure pénale introduit par un décret en date du 23 décembre 2010 et abolissant le dispositif préexistant, prévoit que « les fouilles sont mises en œuvre sur décision du chef d’établissement pour prévenir les risques mentionnés au premier alinéa de l’article 57 de la loi pénitentiaire. Leur nature et leur fréquence sont décidées au vu de la personnalité des personnes intéressées, des circonstances de la vie en détention et de la spécificité de l’établissement »²²⁰. Certains auteurs ont déploré le caractère lapidaire du dispositif, considérant que « des précisions supplémentaires eurent été bienvenues… »²²¹. L’apport essentiel de la loi pénitentiaire serait celui de la mise en exergue du principe d’ultima

ratio dans la mise en œuvre des fouilles, car le pouvoir discrétionnaire étendu de

l’administration en la matière est maintenu. Ce principe semble correspondre au critère européen de la nécessité, en dehors duquel une fouille à nu doit être considérée comme dégradante. L’encadrement légal est donc renforcé.

91. Encadrement jurisprudentiel interne des pratiques carcérales. Le contrôle des fouilles a bénéficié du recul manifeste des mesures pénitentiaires d’ordre intérieur²²². La possibilité de contester les actes pris par l’administration, et susceptibles de porter atteinte au droit à l’intégrité des personnes privées de liberté, constitue un élément majeur de protection.

219 CommDH(2008)34, Strasbourg, le 20 novembre 2008, Memorandum de Thomas Hammarberg, Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe, faisant suite à sa visite en France du 21 au 23 mai 2008.

220 Selon l’article 57 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009, « les fouilles doivent être justifiées par la présomption d’une infraction ou par les risques que le comportement des personnes détenues fait courir à la sécurité des personnes et au maintien du bon ordre dans l’établissement. Leur nature et leur fréquence sont strictement adaptées à ces nécessités et à la personnalité des personnes détenues. Les fouilles intégrales ne sont possibles que si les fouilles par palpation ou l’utilisation des moyens de détection électronique sont insuffisantes. Les investigations corporelles internes sont proscrites, sauf impératif spécialement motivé. Elles ne peuvent alors être réalisées que par un médecin n’exerçant pas au sein de l’établissement pénitentiaire et requis à cet effet par l’autorité judiciaire ».

221 PONCELA P., « Droits des détenus et mesures de détention », Gaz. Pal., 2010, n°27-28, p. 21.

222

Voir notamment sur cette question DOMINO X. et BRETONNEAU A., « Custodire ipsos custodes : le juge administratif face à la prison », AJDA, 2011, p. 1365. L’auteur affirme que ce recul constitue « une extension du domaine de la justiciabilité ». Dorénavant l’administration pénitentiaire est « une administration particulièrement surveillée. Cette extension prévisible du domaine du contrôle du juge s'est doublée d’une indéniable intensification de ce contrôle ».

Les recours contre les actes de l’administration se diversifient et force est de constater que « l’histoire des mesures d’ordre intérieur est heureusement celle de leur déclin »²²³.

92. À l’origine de cette évolution historique, doit être évoqué l’arrêt Marie²²⁴, dont la

renommée n’est plus à faire, considéré comme constitutif d’une « brèche essentielle »²²⁵ dans

la jurisprudence pénitentiaire. De nombreuses mesures et notamment les punitions disciplinaires ou les fouilles, sont depuis lors susceptibles de recours, ce à quoi s’opposait auparavant le Conseil d’État, non sans critique²²⁶. Depuis cet arrêt fondateur, « la juridiction administrative adopte une approche pragmatique et réaliste en se fondant sur la nature et la gravité de la mesure (imposée à la personne détenue) afin que cette dernière puisse faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir »²²⁷. L’arrêt du Conseil d’État du 14 novembre 2008 a reconnu la compétence du juge administratif pour connaître des recours contre les décisions relatives aux fouilles corporelles intégrales d’un détenu lors d’une extraction judiciaire²²⁸ - la compétence avait déjà été reconnue s’il s’agissait de fouille corporelle décidée dans un cadre disciplinaire²²⁹. Dans cette affaire, par la suite soumise à la Cour européenne²³⁰, un détenu avait subi des fouilles à nu, multiples et quotidiennes par des agents cagoulés, le Conseil d’État reprend dans son attendu de principe les critères européens de la fouille intégrale licite précédemment évoqué.

93. Il affirmait en effet que si « les nécessités de l’ordre public et les contraintes du service public pénitentiaire peuvent légitimer l’application à un détenu d’un régime de fouilles corporelles intégrales répétées, c’est à une double condition : d’une part, que le recours à ces fouilles intégrales soit justifié […]²³¹; et d’autre part, qu’elles se déroulent dans des conditions et selon des modalités strictement et exclusivement adaptées à ces nécessités et ces

223 GUYOMAR M., « La justiciabilité des mesures pénitentiaires devant le juge administratif », AJDA, 2009, p. 413.

224

CE, 17 février 1995, MARIE, req. n° 97754, Rec. 83 ; AJDA, 1995, p. 379, chron. L. Touvet et J.-H. Stahl ;

RFDA, 1995, p. 353, concl. P. Frydman. 225 FORT F.-X., Art. préc., p. 2252.

226 En ce sens le Commissaire du gouvernement Patrick Frydman affirmait dans ses conclusions : « On ne peut évidemment manquer de voir quelque paradoxe, en logique, dans une démarche consistant ainsi, pour une juridiction expressément désignée à l’effet de statuer sur une requête, à rejeter aussitôt celle-ci comme irrecevable pour un motif de principe ». Il ajoute que « l’irrecevabilité qui frappe la requête prive de toute effectivité la compétence juridictionnelle ».

227 FORT F.-X., Art. préc., p. 2252.

228

CE, 14 novembre 2008, EL SHENNAWY, req. n°315622, AJDA, 2008, p. 2145 et 2389, chron. E. Geffray et S.-J. Lieber, D. 2008, p. 3013, obs. E. Royer, D., 2009, p. 1376, obs. J.-P Céré, M. Herzog Evans et É. Péchillon,

RFDA, 2009, obs. Pollet D.Panoussis.

229

CE, 8 décembre 2000, FREROT, n°162995.

230 CEDH, 20 avril 2011, EL SHENNAWY c. France, req. n°51246/08.

231 CE, 14 novembre 2008, EL SHENNAWY, req. n°315622. Des fouilles notamment justifiées par l’existence de suspicions fondées sur le comportement de la personne détenue, ses agissements antérieurs ou les circonstances de ses contacts avec des tiers.

contraintes »²³². Ce régime de fouille doit être absolument justifié et le Conseil d’État considère que « le caractère quotidien des fouilles corporelles en cause » peut fonder le caractère urgent d’une requête en contestation. Le droit interne semble donc s’adapter aux critères européens en admettant l’extension de son contrôle aux modalités quotidiennes du fonctionnement carcéral qui portent atteinte, par nature, à l’intégrité des personnes détenues. En application des exigences de la loi pénitentiaire, le Conseil d’État considère dorénavant que les fouilles à nu doivent être déclarées illégales lorsqu’elles sont systématiques²³³ ou aléatoires²³⁴. Il est d’ailleurs à souligner que le renforcement de ce contrôle passe également par l’ouverture des procédures de référés pour pallier certaines situations d’urgence²³⁵. À cet égard, dans une ordonnance en date du 6 juin 2013, le Conseil d’État admet par un revirement de jurisprudence²³⁶ qu’un détenu soumis à des fouilles systématiques puisse valablement introduire un référé-liberté pour contester une telle mesure²³⁷. « La dignité de la personne humaine fait – enfin – son entrée dans le Panthéon de la vingtaine de droits et libertés fondamentaux qui depuis 2001 ont été consacrés sous forme de ‘libertés fondamentales’ au sens de l’article L.521-2 du [code de justice administrative] »²³⁸.

94. Outre la conscience du caractère dégradant de certaines mesures quotidiennes, la définition européenne des traitements contraires à l’article 3 de la Convention semble prendre en considération de manière croissante la souffrance morale des détenus.

232 CE, 14 novembre 2008, EL SHENNAWY, req. n°315622.

233

CE, 20 mai 2010, n°339259.

234 CE, 26 septembre 2012, n°359479, Dalloz actualité, 5 oct. 2012, obs. D. Poupeau ; D. 2013. 1304, obs. J.-P. Céré, M. Herzog-Evans et E. Péchillon ; RPDP 2013. 935, chron. É. Péchillon ; Gaz. Pal. 2012 n°326. 20-22, note M. Guyomar.

235 Plusieurs procédures de référés sont ouvertes aux personnes détenues : le référé-suspension, le référé constat, le référé mesures-utiles et le référé-liberté. Voir les articles L521-1 s. du code de la justice administrative.

236 Dans une affaire Dezaire, la requête sur un tel fondement avait été rejetée pour défaut d’urgence. L’ordonnance relevait que même si les fouilles corporelles intégrales auxquelles cette personne détenue était exposée à l’issue de chaque parloir étaient systématiques et non justifiées au regard de son « comportement paisible et correct », au moment où il se prononçait la « situation d’urgence particulière » du référé-liberté n’était pas caractérisée compte tenu du fait que le détenu n’était autorisé à rencontrer ses parents au parloir qu’« une fois par quinzaine », CE, 9 septembre 2011, n°352372. Cependant, il a été affirmé que « cette jurisprudence n’est pas amendée par les ordonnances du 6 juin dans la mesure où le juge des référés ne se prononce pas sur l’urgence dans le cas individuel qui lui est soumis » CE, réf., 6 juin 2013, M. Nezif E., n°368875.

237 CE, réf., 6 juin 2013, Section française de l’Observatoire international des prisons, n°368816 et Nezif E., n°368875, D. 2013 1478 note M. Léna. Voir le commentaire : SLAMA S., « Encadrement jurisprudentiel du rapport d’humiliation intégral des fouilles à nu systématiques » in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 20 juin 2013.

238 SLAMA S., « Encadrement jurisprudentiel du rapport d’humiliation intégral des fouilles à nu systématiques »,