Les atteintes relevant du domaine de l’article 3 mais exclues du champ des atteintes prohibées

Certaines atteintes entrent dans le champ d’application de l’article 3 mais parce qu’elles sont justifiées, ne sont pas qualifiées de traitements inhumains ou dégradants, d’autres ne peuvent pas être justifiées.

313. Atteintes considérées comme justifiées. Toutes les questions étudiées dans ce premier titre, qui soulèvent a priori une question sous l’angle de l’article 3 de la Convention, doivent être ici être évoquées. Elles concernent les requêtes sur un fondement conventionnel

qui ne seront pas considérées comme manifestement mal fondées⁷⁰⁶, qu’il s’agisse de fouilles,

704 Voir notamment CEDH, 14 janvier 2014, LINDSTROM et MASSELI c. Finlande, req. n°24630/10.

705 CEDH 26 mars 1985, X. et Y. c. Pays-Bas, req. n°8978/80, §21 et CEDH 22 juillet 2003, Y.F. c. Turquie, req. n°24209/94, §43. La Cour a précisé que « la protection de la vie privée, dans le cadre de l’intimité personnelle, concerne plus particulièrement l’intégrité physique et morale de la personne ».

706 L’article 35 du règlement de la Cour prévoit que : « la Cour déclare irrecevable toute requête individuelle introduite en application de l’article 34 lorsqu’elle estime : la que la requête est incompatible avec les dispositions de la Convention ou de ses Protocoles, manifestement mal fondée ou abusive […] ».

intégrales, des rotations de sécurité, du placement ou de maintien à l’isolement, d’exercice de la coercition légale par le biais notamment des entraves ou des techniques de neutralisation et de répression. Toutes ces atteintes portées à l’intégrité des personnes détenues ont la spécificité d’être très intimement liées au fonctionnement normal d’une institution carcérale. L’organisation pénitentiaire dépend de ces pratiques, elles incarnent la souffrance et l’humiliation inhérentes à toute détention, à toute peine légitime. En ce sens Madame Béatrice Maurer affirme qu’il est impossible d’« échapper à ce que les autorités pénitentiaires et les instances de Strasbourg prennent en compte le danger présenté par le détenu et son comportement avant de qualifier les faits, ni qu’ils acceptent que l’État, par la détention, poursuive le mobile de la sécurité de la société »⁷⁰⁷.

314. Certaines atteintes entrent donc dans le champ d’application de l’article 3 en ce qu’elles constituent des atteintes à l’intégrité des personnes incarcérées. Elles sont susceptibles d’en ressortir immédiatement si elles sont suffisamment justifiées. Ce type de contrôle ne devrait pourtant pas être possible sur le fondement de l’article 3 de la Convention. Parmi ces atteintes qui entrent dans le champ d’application de l’article 3, une autre subdivision devrait être réalisée et c’est ce qui semble faire défaut au regard de la jurisprudence européenne : une distinction claire entre les atteintes à l’intégrité admises, susceptibles d’être justifiées par un impératif concret et individualisé de sécurité et les atteintes qui devraient toujours être qualifiées d’injustifiables.

315. Atteintes injustifiables. La jurisprudence européenne et par suite la jurisprudence interne qui a vocation à en respecter les exigences ne permettent pas d’établir une catégorie stricte et intangible de comportements intrinsèquement prohibés, étrangers à toute forme de tentative de justification, au moins en ce qui concerne les atteintes actives. Sur le modèle de la prohibition de la torture ou de l’indignité des conditions de détention sur lesquels le mécanisme européen pourrait s’adapter, la consécration d’une catégorie d’atteintes intrinsèquement prohibées semblerait souhaitable. Il serait en particulier symboliquement fort que la Cour affirme que la fouille d’une même personne détenue huit fois dans une même journée constitue un traitement inhumain et dégradant qui ne peut être en aucun cas justifié. Elle pourrait également refuser de manière absolue, à l’instar des préoccupations du CPT qu’une fouille puisse être réalisée par plusieurs hommes cagoulés. Tout comme elle devrait refuser

707 B. MAURER, Le principe de respect de la dignité humaine et la Convention européenne des droits de l’homme,

catégoriquement qu’une personne soit entravée, voire enchaînée pendant sa chimiothérapie⁷⁰⁸ ou sa dialyse surtout lorsqu’elle est escortée⁷⁰⁹. Ce qui est inquiétant ici est que cette catégories d’atteintes injustifiables est très restreinte voire inexistante et qu’elle se réduise encore à raison de l’extension du principe de sécurité. L’extension de cette catégorie d’atteintes injustifiables serait de nature à légitimer les revendications, tant jurisprudentielles que doctrinales, d’absolutisme de la prohibition des mauvais traitements. Sur le fondement des règles pénitentiaires européennes notamment et des recommandations du CPT, la Cour pourrait être plus stricte, conduisant également à un durcissement de la jurisprudence interne pour le contrôle des atteintes portées à l’intégrité des personnes privées de liberté.

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316. Conclusion du deuxième chapitre. Ce chapitre de l’étude révèle une grande tolérance des juridictions aux atteintes portées contre l’intégrité des personnes incarcérées, confortée par les limites d’une protection européenne qui doit concilier sa compétence juridictionnelle et le respect des souverainetés étatiques. Il semble, en effet, que la Cour peine à se dresser comme un rempart infranchissable contre les dérives liées essentiellement à l’extension du principe de sécurité mais également au refus de stigmatisation de certaines pratiques étatiques. L’homme incarcéré est considéré comme l’homme « dangereux » par excellence, et par conséquent il semble qu’il puisse être privé de certains droits, en dépit de leur caractère absolu⁷¹⁰.

317. La question fondamentale qui émerge de ces développements est la suivante : l’institution carcérale dans son essence même ne se heurte-t-elle pas à une protection effective de l’intégrité des personnes incarcérées ? Et si la vulnérance de l’institution ne pouvait être, par aucun moyen, contournée ou combattue ? La structure pénitentiaire matérialiserait cette exclusion des personnes détenues de la communauté humaine, portant

708 CEDH, 14 novembre 2002, MOUISEL c. France, req. n° 67263/01, §47 : « la Cour retient l’état de santé du requérant, le fait qu’il s’agit d’une hospitalisation, l’inconfort du déroulement d’une séance de chimiothérapie et la faiblesse physique de l’intéressé pour penser que le port des menottes était disproportionné au regard des nécessités de la sécurité. S’agissant de l’état de dangerosité du requérant, et nonobstant son passé judiciaire, elle note l’absence d’antécédents et de références faisant sérieusement craindre un risque important de fuite ou de violence ».

709

Sur la référence au principe de sécurité également, CEDH, 26 mai 2011, DUVAL c. France, req. n° 19868/08, §52 : « Eu égard à ce qui précède, et compte tenu des circonstances de l’espèce, la Cour considère que le Gouvernement n’a pas démontré que le dispositif appliqué au requérant lors des extractions et des consultations policières en 2004 et juin 2005, en particulier l’utilisation de menottes et entraves et la surveillance d’au moins un agent de l’escorte lors des actes médicaux, au mépris de la déontologie […], était strictement nécessaire aux exigences de sécurité […] ».

710 V°Absolu, au sens premier du terme « qui ne comporte aucune restriction ni réserve », Le Nouveau Petit Robert

atteinte à leur intégrité, elle les priverait de leur dignité qui, selon le professeur Delmas-Marty, est l’« expression d’une totale irréductibilité de l’humain »⁷¹¹. Répondre par l’affirmative

conduirait à une forme de renoncement incontournable⁷¹², soit en admettant que les personnes

détenues ne peuvent être titulaires que de droits amputés, soit en admettant que l’institution existante doit être remise en cause. Ce choix déterminant est la condition de la cohérence du discours qui, lorsqu’elle fait défaut, éprouve la légitimité des institutions qui s’en revendiquent.

318. Persisteront toujours une souffrance et une humiliation inhérentes à toute privation de liberté pénale. Il est cependant absolument prohibé qu’elles atteignent le seuil défini par la jurisprudence européenne. Si les personnes détenues ne sont plus exclues du droit, une application uniforme du droit commun à la détention ne saurait pourtant être revendiquée. De nombreux droits sont limités par la privation de liberté mais cette mesure ne devrait théoriquement pas être attentatoire à l’intégrité des personnes, telle que définie par les articles 2 et 3 de la Convention européenne. Elle ne doit pas constituer un traitement inhumain ou dégradant, elle ne doit pas causer la mort. Une réflexion sur ces droits fondamentaux et leur application dans le cadre carcéral permet de confronter le discours sur les droits et le discours sur la peine. Alors que l’article 3 de la Convention européenne interdit les traitements dégradants et humiliants, les juridictions européenne et internes, admettent qu’une fouille à nu est nécessairement dégradante et humiliante. Comment concilier ces constats contradictoires ? Il semble impératif d’admettre que la privation de liberté cause à la fois, souffrance, dégradation et humiliation de l’individu⁷¹³. Il pourrait d’ailleurs être considéré que l’enfermement est constitutif d’un traitement inhumain et dégradant de manière bien plus essentielle ou fondamentale que certaines préoccupations liées à l’état des cellules, ou au nombre de fouilles à nu subies quotidiennement. Une telle reconnaissance politique pourrait conduire à des solutions bien distinctes. Dans une première hypothèse, si la privation de liberté, humiliante et dégradante par essence, est considérée comme étant constitutive ipso facto d’un traitement inhumain et dégradant, alors elle doit être supprimée car elle ne correspond plus aux exigences modernes d’une pénalité admissible au regard des droits fondamentaux. Dans ce cas, la décision d’incarcération pourrait être considérée comme une atteinte active à l’intégrité des

711 DELMAS-MARTY M., « Le crime contre l’humanité, les droits de l’homme et l’irréductible humain », Art.

préc., pp. 477-490.

712 Cette idée est développée dans un article SIMON A., « La vulnérabilité de la personne détenue », Art. préc.

713 Voir sur cette question CREWE B., « Depth, weight, tightness: Revisiting the pains of imprisonment »,

Punishment & Society, 2011, n°13, p. 509. L’auteur affirme notamment que « pour certains prisonniers, la nature

imprévisible du pouvoir pénal créé un sentiment d’insécurité important. Face à l’incertitude, tout est chargé de sens, tout peut-être perçu comme un test ou une menace » (p. 514). Traduction proposée de « For some prisoners,

the unpredictable nature of penal power creates significant insecurities. In the face of uncertainty, everything is loaded with meaning, and can be perceived as a test or a threat ».

personnes incarcérées, sanctionnée sur le fondement de l’obligation de résultat mise à la charge des États de ne pas imposer de mauvais traitements. Une telle analyse serait de nature à corroborer les thèses abolitionnistes qui invitent la société à renoncer à toute privation de liberté pénale, et auxquelles il nous semble peu raisonnable d’adhérer.

319. Dans une deuxième hypothèse, l’enfermement pourrait être considéré comme un traitement contraire à l’article 3 de la Convention européenne, mais il serait cependant admissible, en raison de préoccupations sécuritaires et d’ordre public. Dans ce cas, il devrait donc être restreint aux infractions les plus graves, pour lesquelles une exception serait aménagée à la prohibition de l’article 3 de la Convention européenne. Ce principe de l’ultima

ratio du recours à l’emprisonnement, prévu notamment par les règles pénitentiaires

européennes, mériterait d’ailleurs d’être davantage rappelé par la jurisprudence. L’argument de la valeur absolue des garanties des articles 2 et 3 de la Convention européenne s’oppose néanmoins à une telle solution. En effet, reconnaître l’amputation circonstancielle de la prohibition des traitements inhumains et dégradants est théoriquement inadmissible. C’est pourtant la voie que semble prendre la Cour européenne lorsqu’elle admet l’extension du principe de sécurité au soutien de pratiques attentatoires à l’intégrité des détenus, et une application différenciée des garanties de protection du droit à l’intégrité en fonction de la dangerosité réelle ou supposée de la personne détenue concernée.

320. Enfin, dans une troisième hypothèse, la privation de liberté ne serait pas considérée en tant que telle comme une dégradation, une souffrance ou une humiliation au sens de l’article 3 de la Convention européenne, elle est considérée comme un traitement admissible, et dans ce cas le fonctionnement quotidien de la détention devrait être exclu du champ d’application de la prohibition de l’article 3 de la Convention européenne. Le contentieux des atteintes directement imputables à l’État devrait donc être partagé selon deux catégories bien distinctes : les pratiques qui sont considérées comme inadmissibles, car excédant le seuil de gravité de l’article 3 de la Convention européenne, ces pratiques doivent être formellement exclues, quelles que soient les considérations de sécurité en jeu ; et les pratiques admissibles et donc justifiables, dont l’application de devrait pas pouvoir être contestée sur le fondement de l’article 3 de la Convention européenne, mais sur le fondement d’une garantie « dérogeable » telle que l’article 8⁷¹⁴. Telle est la solution qui semblerait conforme aux principes par ailleurs

714 Voir notamment AFROUKH M., La hiérarchie des droits et libertés dans la jurisprudence de la Cour

européenne des droits de l’homme, Bruylant, Bruxelles, 2011, p. 288. Selon l’auteur « rien n’impose que la Cour

fasse entrer dans la notion de traitement dégradants des actes qui relèveraient davantage du droit à l’intégrité physique garanti par l’article 8 ». En ce sens également, une fouille à nue réalisée selon des modalités normales

énoncés par la Cour de Strasbourg, bien qu’elle n’ait pas de véritable écho dans le droit positif. Les réponses à apporter à ces problématiques doivent être globales et la Cour européenne, qui met à la charge des États cette obligation de protection de l’intégrité des personnes détenues, ne peut pas s’épargner l’effort d’une définition précise et aboutie de ces sujétions auxquelles sont soumises les autorités étatiques.

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321. Conclusion du premier titre. « Comment l’exigence sécuritaire et l’objectif de contention des détenus viennent-ils composer avec la multiplication des droits des détenus et des instances de contrôle extérieures, les nouvelles exigences en matière de santé, d’éducation et de culture ? »⁷¹⁵. Cette question est véritablement celle qui s’impose au cœur de ce titre. Deux mouvements simultanés peuvent être décelés au regard de la jurisprudence européenne et, à sa suite, de la jurisprudence administrative. D’une part, on constate une extension du champ d’application de l’article 3 de la convention et une intensification du contrôle des actes des atteintes actives à l’intégrité des personnes détenues imposées par l’administration. De plus, la légalité des actes l’administration pénitentiaire est plus fréquemment mise en cause. Cependant, l’émergence d’un critère de gravité circonstancielle contribue à la promotion du principe de sécurité. Et d’autre part, l’extension du champ des exigences en matière de sécurité a des conséquences manifestes sur le droit de la détention. Il faudrait manifester à l’égard de cette question une vigilance accrue et se méfier des effets des politiques sécuritaires mises en œuvre et de leur impact. « Rappelons que pour Hegel la peine est ‘un droit par rapport au criminel lui-même’ car en le punissant ‘on l’honore comme un être raisonnable’. Or cet honneur ne lui est pas accordé s’il n’est considéré que comme une bête nuisible qu’il faut mettre hors d’état de nuire ou qu’on cherche à effrayer ou amender’ »⁷¹⁶.

322. Étendre la définition de l’impératif de sécurité qui justifie l’atteinte à l’intégrité et l’appliquer à la protection conventionnelle de l’article 3 réduit à néant son objet ; et comme

mais injustifiée devrait être sanctionnée sur le fondement du droit à la vie privée, susceptible de restrictions. Cette remarque entérine les téhories doctrinales des auteurs qui voient dans l’article 8 un « 4^ème seuil » de protection de l’intégrité des personnes détenues. En ce sens le Professeur Jean-Manuel Larralde considère que l’application faite par la Cour de l’article 8 dans le contentieux pénitentiaire révèle « l’apparition d’un « quatrième niveau de protection » pour l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme » in LARRALDE J.-M., « La Cour européenne des droits de l’homme face au traitements contraires à l’intégrité physique et morale des individus », note sous CEDH, 16 décembre 1997, RANINEN c. Finlande, RTDH, 1999, p. 289.

715 CHANTRAINE G. et MARY P., « Prisons et mutations pénales », Déviance et Société, vol. 30, 2006, n°3, p. 268.

716 DELMAS-MARTY M., Libertés et sureté dans un monde dangereux, Op. Cit. , p. 25 : l’auteur fait référence à HEGEL, Principes de philosophie du droit, trad. A. KAAN, Gallimard, Paris, 1940, §100, p. 135 sq.

cela a pu être affirmé « le ‘tout sécuritaire’ est une voie liberticide et insupportable »⁷¹⁷. En outre, l’admission du caractère circonstanciel du seuil de gravité des atteintes directement imputables à l’État est une source certaine d’insécurité juridique pour les autorités publiques. La conclusion qui s’impose est celle de la nécessité de limites intangibles que seule la Cour européenne est susceptible d’imposer eu égard à la forte portée de ses arrêts pour tous les États membres du Conseil de l’Europe. La Cour européenne est celle qui distingue le tolérable de l’intolérable, le légitime de l’illégitime, l’humain de l’inhumain. Il existe des situations de fait qui conduisent à l’amputation des droits et ne pas les reconnaître revient à se priver de la possibilité de prévoir des garanties adaptées. L’enjeu n’est donc pas tant le risque d’un recours banalisé à la protection de l’article 3 qui devrait dicter à la Cour de s’abstenir de l’invoquer trop souvent⁷¹⁸, mais plutôt celui de la recherche d’un contenu intangible de cette disposition qui fait actuellement défaut.

323. Néanmoins, consciente de ses faiblesses, et pour conforter cette volonté d’intensification du contrôle des abus étatiques, la jurisprudence européenne a élaboré une théorie des obligations positives, qui affirme que l’État peut se voir imputer des violations des articles 2 et 3 de la Convention du fait de son inertie et non pas seulement du fait d’actes positifs. Outre l’obligation de ne pas se rendre responsable d’atteintes actives à la protection de l’intégrité des personnes incarcérées, l’État partie à la Convention est également débiteur d’obligations positives qui exigent la prévention et la répression des atteintes causées à l’intégrité des personnes qu’il incarcère. À l’image d’une distinction classique du droit pénal qui oppose l’infraction volontaire de commission, sanctionnant un acte positif répréhensible, à l’infraction d’omission, qui bien que volontaire, sanctionne l’inaction ; les obligations positives des États sanctionnent l’inertie coupable des autorités. L’État qui ne réagirait pas face à une personne détenue en souffrance doit donc être considéré comme responsable. La problématique de cette recherche se pose en termes de distance entre les modalités étatiques de fonctionnement et les atteintes subies par les personnes incarcérées. Constater la passivité de

717

QUELOZ N., « Les prisons suisses doivent-elles s’aligner sur le « tout sécuritaire » ? », Art. préc., p. 26.

718 En ce sens, selon Béatrice Belda, la Cour doit « trouver un juste équilibre entre protection concrète et effective des droits intangibles des détenus, d’une part, et maintien de la crédibilité dans le caractère exceptionnel de la protection offerte par l’article 3, d’autre part ». in BELDA B., Les droits de l’homme des personnes privées de

liberté. Contribution à l’étude du pouvoir normatif de la Cour européenne des droits de l’homme, Op. Cit, p. 66.

L’auteur ajoute que : « Le fait de supprimer l’exigence du caractère intentionnel de l’acte prohibé contribue à faire entrer dans le champ de protection de ce droit intangible une multitude d’actes qui se veulent objectivement contraires à ce droit. L’article 3 endosse, par conséquent, le rôle d’une protection ordinaire. Cela amoindrit sa crédibilité ainsi que son impact symbolique auprès des justiciables et des Hautes Parties contractantes » (p. 96). L’auteur cite en ce sens une opinion dissidente du juge Schermers selon lequel « la torture est la violation des droits de l’homme la plus cruelle. Je crois qu’il est important de conserver dans cet article une interdiction absolue. La condamnation d’un État partie à la Convention pour la violation de l’article 3 doit rester une condamnation particulièrement sérieuse ».

l’État face un phénomène permet d’établir une certaine distance entre la cause et la conséquence de la responsabilité étatique.

324. Le deuxième titre de cette première partie porte sur les atteintes passives qui peuvent être portées directement par l’État au droit à l’intégrité des personnes détenues, il s’agit en particulier de la méconnaissance par l’État de son obligation positive d’assurer la santé et le bien-être des personnes incarcérées ; qui exige notamment la création de