SUR LES CONDITIONS D ’ EXISTENCE DU DROIT
L E DROIT DE MARQUE : UN DROIT ARTIFICIEL
B. Les fonctions essentielles de la marque
2. Les autres fonctions
160. Plan.— Les fonctions accessoires de la marque sont celles qui découlent de la fonction de
garantie d’identité d’origine. Ce sont notamment la fonction de garantie d’identité de qualité (a), la fonction d’investissement (b), la fonction de publicité (c) et la fonction de communication (d).
a. La fonction de garantie d’identité de qualité
161. Une consécration contestée.— M. Biosse Duplan disait que la marque, en introduisant
un élément de confiance dans les rapports entre producteur et consommateur 583, garantit
non seulement l’identité de provenance, mais aussi la constance dans la qualité des produits ou des services 584. Le but de la promotion d’une marque au moyen de la publicité
commerciale est certes de garantir au public, d’une part que les produits ou services marqués présentent la même qualité, et d’autre part, que cette qualité est constante. Ainsi, le consommateur qui a l’expérience d’un produit de marque et qui a trouvé en ce produit la satisfaction qualitative qu’il en attendait, pensera retrouver une satisfaction identique dans d’autres produits vendus sous la même marque 585. L’ancienneté de la marque constitue
d’ailleurs souvent une garantie supplémentaire de la constance de la qualité. Parfois même,
582 CJCE, 16 septembre 2004, aff. C-329/02 P, SAT.1 c/ OHMI, point 41, Rec. I-8317. Voir dans le même
sens, OHMI, 1re ch. rec., 9 janvier 2004, Dior, R 163/2003-1, § 12.
583 Ce dernier pouvant ainsi, en amont de l’achat, vérifier les caractéristiques techniques des produits. 584 J. BIOSSE DUPLAN, in Marque et droit économique, op. cit., p. 16.
la clientèle s’attend à une amélioration de la qualité 586. L’OHMI et la CJUE sont à l’heure
actuelle les seules juridictions à consacrer la fonction de garantie d’identité de qualité. L’OHMI a expliqué que la marque « remplit une fonction de garantie en suscitant chez le consommateur une attente que le produit qu’il achètera demain aura la même qualité que le produit qu’il a acheté hier » 587. Dans la même décision, il a précisé que « la fonction
d’origine n’est pas, ou n’est plus la seule fonction juridique d’une marque. La marque […] remplit une fonction de garantie en suscitant chez le consommateur une attente que le produit qu’il achète demain aura la même qualité que le produit qu’il a acheté hier, et elle remplit une fonction publicitaire en ce sens qu’elle constitue un bon moyen par lequel les efforts visant à créer une image positive pour un produit peuvent être canalisés ». C’est ainsi que la CJUE a pu affirmer qu’à côté de la fonction de garantie d’identité d’origine, la marque remplit une autre fonction qui est celle consistant à garantir la qualité du produit ou service marqué 588. Elle va plus loin dans l’arrêt Copad en affirmant que « la qualité de
produits de prestige résulte non pas uniquement de leurs caractéristiques matérielles, mais également de l’allure et de l’image de prestige qui leur confèrent une sensation de luxe » 589,
et qu’ « une atteinte à ladite sensation de luxe est susceptible d’affecter la qualité même de ces produits » 590. Plutôt que de parler de fonction de garantie de qualité, la CJUE pourrait
adopter la terminologie « fonction de garantie d’identité de qualité ». La marque incite, non seulement à investir, mais aussi à produire les meilleurs produits 591. La marque identifie en
effet un produit ou un service. Or, le moyen efficace de mieux vendre un produit ou un service est d’améliorer sa qualité. De distinctive, la marque devient donc « un élément d’incitation à la qualité » 592. La consécration juridique d’une fonction de garantie d’identité
de qualité laisse cependant perplexe.
162. Critique de la fonction de garantie d’identité de qualité.— La fonction d’identité de
qualité est une notion qui doit être utilisée avec précaution, au risque de faire naître, à la
586 Y. SAINT-GAL, in Marque et droit économique, op. cit., p. 40. 587 OHMI, 14 septembre 2000, Unilever, R0436/1999-1, point 17.
588 CJCE, 18 juin 2009, aff. C-487/07, L’Oréal c/ Bellure, point 58, Rec. I-5185 ; RTD eur. 2010, p. 939,
chron. E. TREPPOZ ; Comm. com. électr. 2009, comm. 111, obs. Ch. CARON ; JCP G 2009, 180, note L. MARINO ; PIBD 2009, III, 1305 ; Propr. intell. 2010, p. 655, obs. G. BONET ; Propr. ind. 2009, comm. 51, note A. FOLLIARD-MONGUIRAL.
589 CJCE, 23 avril 2009, aff. C-59/08, Copad SA c/ Christian Dior Couture SA, point 24, Rec. I-3421 ;
RLDA 2009, n° 41, p. 23, obs. J.-F. BRETONNIÈRE.
590 Ibidem, point 26.
591 M. VIVANT, « Marque et fonction sociale de la marque », in Les défis du droit des marques au XXIe siècle, actes du colloque en l’honneur du Professeur Yves REBOUL, Litec, 2010, p. 154.
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charge du titulaire de la marque, une responsabilité qui ne lui incombe pas. Les consommateurs de produits d’une marque donnée s’attendent certes à retrouver la même constance dans la qualité des produits de la même marque, si ce n’est une amélioration de cette qualité. Toutefois, la notoriété ou la renommée d’une marque ne permet pas, à elle seule, de présumer la qualité des produits ou des services. Il est en effet des marques notoires ou renommées qui identifient des produits ou des services de moindre qualité, destinés à un public disposant d’un faible pouvoir d’achat. Dès lors, la consécration juridique de la fonction d’identité de qualité ne doit pas engager la responsabilité du titulaire de la marque envers le consommateur, à moins qu’il s’agisse d’une marque collective de certification et de qualité, laquelle n’a pas la même fonction que la marque individuelle. Un autre régime régirait alors la responsabilité. Autrement, la rupture de la constance dans la qualité du produit ou du service doit être laissée à la discrétion du titulaire de la marque, en fonction de sa politique commerciale. La rupture peut aussi être due à des événements inhérents à la vie des sociétés : changement de dirigeant, fusion, cession de contrôle, acquisition… Il est difficile de concevoir sur quel fondement juridique l’acquéreur d’une marque est tenu par la qualité antérieurement présentée par les produits ou les services. La rupture peut encore être due à un fait extérieur au titulaire. M. le professeur Chavanne fait remarquer à juste titre qu’ « à l’intérieur de la même entreprise, il suffit d’un changement de personnel, de fournisseurs, de machines ou de méthodes de travail pour que la qualité des produits s’en ressente inévitablement » 593. Enfin, la fonction de garantie d’identité de
qualité ne saurait engager un distributeur qui appose sa marque sur les produits achetés — à la place de la marque du fournisseur — en vue de les revendre. Le cas est différent de celui dans lequel le titulaire de la marque engage sa responsabilité du fait de son sous- traitant qui a réalisé tout ou partie d’un produit mis sur le marché. Mais ici, la responsabilité relève du régime de la vente, et non du droit des marques. Roubier, pourtant, reconnaissait à la marque du débitant une « caution de la valeur du produit fabriqué par d’autres, c’est-à- dire une garantie de qualité » 594. Mais il s’agit là de la fonction purement économique, et
non juridique, de la marque du distributeur.
D’une façon générale, la responsabilité du titulaire de la marque envers les consommateurs ne saurait relever du droit des marques, car le droit de marque, en tant que droit de marché, ne garantit à son titulaire que la protection de sa place sur le marché de ses produits ou de ses services. Il se borne à garantir que ces derniers proviennent d’une même entreprise. La responsabilité relative à la qualité doit donc être recherchée sur d’autres
593 A. CHAVANNE, in Marque et droit économique, op. cit., p. 107. 594 ROUBIER, Le droit de la propriété industrielle, op. cit., p. 514, n° 252.
terrains tels que la publicité mensongère 595, le droit de la vente, ou encore du droit des
marques collectives de certification et de qualité. Ces réserves n’empêchent cependant pas de protéger le droit de marque contre les atteintes consistant à jeter le discrédit sur la qualité des produits ou des services, telles que la vente dans des conditions médiocres 596, la
communication commerciale assimilant un produit de luxe à des produits de qualité inférieure 597. La fonction de garantie d’identité de qualité doit donc seulement servir à
protéger le droit contre ces atteintes, et non engager la responsabilité du titulaire concernant la qualité de ses produits ou services.
La fonction d’investissement récemment consacrée par la CJUE apparaît encore plus obscure sur ce qu’elle renferme.
b. La fonction d’investissement
163. La notion de fonction d’investissement.— Trois conceptions fédératrices des droits
intellectuels sont retenues en doctrine : la théorie de la récompense, le jusnaturalisme et l’investissement. Selon la dernière, tout ce qui coûte de l’argent ou qui vaut la peine d’être copié doit être protégé par un droit exclusif 598. Elle peut être justifiée en droit des
marques, au vu des dépenses engagées par le titulaire pour créer, acquérir et conserver sa marque. Ainsi, selon l’article 311-3, 3°, du Plan comptable général, les dépenses engagées pour créer en interne des marques ne sont pas comptabilisées en tant qu’immobilisations incorporelles — qui font l’objet d’un amortissement et/ou d’une dépréciation — mais en tant que charges déductibles d’impôt, dès lors que ces dépenses ne peuvent pas être distinguées du coût de développement de l’activité dans son ensemble 599. De même,
constituent également des charges déductibles les coûts ultérieurs relatifs à ces dépenses, à savoir notamment les dépenses d’enregistrement auprès de l’INPI et les frais de recherche d’antériorités 600. Il en est encore ainsi des redevances payées à l’INPI pour renouveler la
595 En ce sens, Y. SAINT-GAL : « Dans le cas où le produit et le service offerts comporteraient un défaut de
qualité, tel qu’une malfaçon ou des propriétés différentes de celles mentionnées, ce sont d’autres notions juridiques et notamment la législation sur les fraudes ou encore la loi sur la publicité mensongère qui pourraient être invoquées et non pas la loi spécifique sur les marques » (Marque et droit
économique, op. cit., p. 42).
596 Com., 23 mars 2010, trois arrêts, pourvoi n° 09-66.987, SARL Marm c/ SAS Chanel, JurisData n° 2010-
002604.— pourvoi n° 09-65.844, Sté Land c/ Sté Chanel.— pourvoi n° 09-66.522, SARL Béry c/ SAS Chanel, JurisData n° 2010-002600.
597 CJCE, 4 novembre 1997, aff. C-337/95, Dior c/ Evora, Rec. I-6013 ; RTD eur. 1998, p. 596,
obs. G. BONET ; D. 1998, p. 409, note M.-C. BERGERÈS.
598 Pour un résumé de cette théorie, voir F. POLLAUD-DULIAN, Propriété intellectuelle, La propriété industrielle,
op. cit., p. 5 et s., nos 11 et s.
599 Instruction fiscale du 30 décembre 2005, no 4 A 13-05, no 13.
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marque, et, a priori, pour le renouvellement des marques acquises par l’entreprise, puisque ces frais sont qualifiés de charges d’entretien 601. Le Conseil d’État considère également ces
frais comme des charges déductibles 602. Quant au prix d’acquisition de la marque et aux
frais annexes — honoraires de conseils, droits de mutation, frais d’acte —, le cessionnaire d’une marque dispose d’une option entre les inscrire à l’actif du bilan, les ajoutant ainsi au prix d’acquisition à titre d’immobilisation, et les déduire immédiatement en charges 603.
Dans l’arrêt Interflora, la CJUE rappelle que la marque est utilisée « pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d’attirer et de fidéliser les consommateurs » 604. Ainsi,
selon M. le professeur Passa, la fonction de la marque ne consiste pas à protéger ou à rentabiliser les investissements engagés, mais à acquérir ou conserver une réputation 605.
Mme Durrande, réfutant également la fonction d’investissement, à la suite de M. Passa, écrit que cette fonction de la marque, « à supposer qu’il faille la retenir, correspondrait plutôt au fait que la marque est un instrument de valorisation des actifs de son titulaire : plus le lien entre la marque et le produit est fort, plus l’image de marque développée autour des produits marqués est valorisante, plus la valeur de la marque s’accroît dans les actifs de l’entreprise » 606. La marque est en effet entendue ici au sens de bien, et non au sens de
signe distinctif. Le droit qui assure la protection du bien marque sur ce terrain est le droit de propriété et non le droit de marque, lequel ne protège que les utilités économiques tirées de l’exploitation commerciale de la marque. Il apparaît donc regrettable de consacrer une fonction d’investissement à la marque, mais il s’agit sans doute là d’une maladresse due à la qualification propriétaire du droit de marque. Comme l’a écrit Mme le professeur Marino, « pour l’instant, tout cela reste assez flou. Il faudra probablement du temps — de nombreuses décisions de justice — pour que l’horizon de la fonction d’investissement se précise » 607.
601 Ibidem.
602 CE, 30 décembre 2009, no 305449, Beauté Créateurs.
603 Doc. adm. 30 octobre 1997, no 4 C-2111, no 12.
604 CJUE, 22 septembre 2011, aff. C-323/09, Interflora c/ Marks and Spencer, point 61, Rec. I-8625 :
D. 2011, p. 2332, obs. C. MANARA ; PIBD 2012, III, 12 ; Propr. intell. 2012, p. 68, obs. G. BONET ;
RTD com. 2012, p. 103, obs. J. AZÉMA.
605 J. PASSA, « Les nouvelles fonctions de la marque dans la jurisprudence de la Cour de justice : Portée ?
Utilité ? », Cah. dr. entr. 2012, n° 1, dossier 5.
606 S. DURRANDE, D. 2012, p. 1363.
607 L. MARINO, Gaz. Pal., 16 févr. 2012, no 47, p. 14, note sous CJUE, 22 septembre 2011, aff. C-323/09,
La CJUE reconnaît également à la marque une fonction de « publicité », ce dernier terme devant être entendu comme « communication commerciale » 608.
c. La fonction de publicité
164. Contenu de la notion.— Selon un auteur, la fonction de publicité de la marque « sert à
convaincre et persuader le consommateur » 609. Ce rôle joué par la marque a été analysé à
l’occasion d’un colloque de l’Union des Fabricants pour la protection internationale de la propriété industrielle et artistique, portant sur les fonctions de la marque, en 1975. Il a été évoqué, au vu d’une définition donnée de la publicité 610, que la marque produit, par elle-
même, un effet publicitaire. En effet, « toute utilisation de la marque auprès du public est une publicité pour le produit ou le service rappelant la marque. Ce n’est que par la publicité qu’un produit peut se faire connaître assez vite pour que sa fabrication industrielle soit rentable » 611. C’est ce qui explique l’attrait des importateurs pour les marques étrangères
notoires ou renommées. La place déjà occupée sur le marché par ces signes facilite considérablement la promotion des produits ou des services désignés 612. Il s’agit là d’une
fonction purement économique de la marque. Il convient pourtant d’en tenir compte, dès lors qu’elle est consacrée par la jurisprudence de l’Union européenne. Ainsi, le Tribunal de Première instance des Communautés européennes a pu décider que si la fonction de garantie d’identité d’origine est la fonction première de la marque, « il n’en reste pas moins qu’une marque agit également comme moyen de transmission d’autres messages concernant notamment les qualités ou caractéristiques des produits ou services qu’elle désigne, ou les images ou sensations qu’elle projette, tels que, par exemple, le luxe, le style de vie, l’exclusivité, l’aventure, la jeunesse. En ce sens, la marque possède une valeur économique intrinsèque autonome et distincte par rapport à celle des produits ou services
608 La préconisation de l’emploi des termes « communication commerciale » permettrait de faire la
distinction avec la publicité entendue au sens de « caractère de ce qui est public » et de « caractère de ce qui est destiné à être connu du public et mis à sa disposition sous forme de moyen d’information à consulter » (CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Publicité). Néanmoins, constatons que le glissement « publicité commerciale » est entré dans le langage juridique, que l’on pense à la loi no 92-60
du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, qui a introduit en droit français la pratique de la « publicité comparative ». Il s’agit de « toute communication quelle qu’en soit la forme destinée à promouvoir la fourniture de biens ou de services » (CORNU, Vocabulaire juridique, op. cit., V° Publicité).
609 N. POLLAK, Droit des marques, op. cit., p. 21, no 33.
610 « La publicité consiste à exercer une influence calculée sur un grand nombre d’entreprises économiques
ou de particuliers, dans le but d’améliorer le chiffre d’affaires d’un produit ou d’un groupe de produits » (D. MARTINO, in Marque et droit économique, op. cit., p. 72 et s.).
611 D. MARTINO, op. cit., p. 74 et s.
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pour lesquels elle est enregistrée. Les messages en question que véhicule notamment une marque renommée ou qui lui sont associés confèrent à celle-ci une valeur importante et digne de protection, et ce d’autant plus que, dans la plupart des cas, la renommée est le résultat d’efforts et d’investissements considérables de son titulaire » 613. Dans l’arrêt
L’Oréal c/ Bellure 614, la CJUE a affirmé qu’à côté de la fonction de garantie d’identité
d’origine, il existe d’autres fonctions, « notamment » celle consistant à garantir la qualité du produit ou du service, ou celle de communication, d’investissement ou de publicité. Cette énumération des fonctions de la marque a été reprise dans l’arrêt Interflora 615. La marque
permettant au public de reconnaître, sans confusion possible, le produit ou le service qu’il recherche, elle garantit ainsi l’identité d’origine des produits ou services marqués du même signe. Dès lors, le titulaire de la marque peut promouvoir le signe autour du produit ou du service pour attirer le public sur une certaine image véhiculée : image de sérieux, de qualité, de sécurité, de luxe, etc. La marque, dans ce contexte précis, remplit effectivement une fonction de publicité commerciale 616. Il est désormais acquis que l’image de marque d’un
signe, c’est-à-dire l’idée véhiculée par la marque à travers la publicité qui en est faite auprès du public, est protégée en tant que telle contre les agissements de ceux qui brouillent ce rapport 617. La fonction publicitaire correspond à l’usage de la marque « en tant qu’élément
de promotion des ventes ou en tant qu’instrument de stratégie commerciale » 618. La
marque ne se borne donc pas à garantir la provenance d’un produit ou d’un service, elle sert également en tant que « moyen de reconnaissance dans des campagnes publicitaires
613 TPICE, 25 mai 2005, aff. T-76/04, Spa Finders, Rec. II-1825, no 35.
614 CJCE, 18 juin 2009, aff. C-487/07, L’Oréal c/ Bellure, point 58, RTD eur. 2010, p. 939,
chron. E. TREPPOZ ; Comm. com. électr. 2009, comm. 111, obs. Ch. CARON ; JCP G 2009, 180, note L. MARINO ; PIBD 2009, III, 1305 ; Propr. intell. 2010, p. 655, obs. G. BONET ; Propr. ind. 2009, comm. 51, note A. FOLLIARD-MONGUIRAL.
615 CJUE, 22 septembre 2011, aff. C-323/09, Interflora c/ Marks and Spencer, D. 2011, p. 2332,
obs. C. MANARA ; PIBD 2012, III, 12 ; Propr. intell. 2012, p. 68, obs. G. BONET ; RTD com. 2012, p. 103, obs. J. AZÉMA.
616 CJUE, gr. ch., 23 mars 2010, aff. jointes : Google France c/ Louis Vuitton Malletier (aff. C-236/08) ,
Google France c/ Viaticum SA et Luteciel SARL (aff. C-237/08) et Google France c/ CNRRH et autres (aff. C-238/08) : La marque peut être utilisée non seulement pour indiquer l’origine commerciale des produits et services, mais également « à des fins publicitaires visant à informer et à persuader le consommateur » (point 91) : Rec. I-2417 ; JurisData n° 2010-007448 ; JCP G 2010, n° 23, 642, note L. MARINO ; Propr. ind. 2010, n° 6, comm. 38, note A. FOLLIARD-MONGUIRAL ; Cont. conc. consom. 2010, n° 5, comm. 132, note M. MALAURIE-VIGNAL.
617 OHMI, 3e ch. rec., 25 avril 2001, Hollywood, R 283/1999-3, § 61 et s., PIBD 2001, III, p. 398 ;
D. 2002. 1134, obs. S. DURRANDE.
618 CJUE, 23 mars 2010, aff. C-236/08 à C-238/08 précitées, point 92.— CJUE, 25 mars 2010, aff. C-
destinées à attirer l’attention du public sur ses produits et à l’informer » 619. L’atteinte à la
fonction publicitaire pourrait ainsi survenir « du fait que le revendeur n’aurait pas, dans le dépliant publicitaire qu’il diffuse, pris soin de ne pas placer la marque dans un voisinage qui risquerait d’amoindrir gravement l’image que le titulaire a réussi à créer autour de sa marque » 620. L’intérêt de la fonction de publicité a également été mis en exergue et utilisé
par les juges du fond pour prononcer la nullité d’un enregistrement d’une marque : en l’espèce, le dépôt, par la société Hennessy, de la marque Dyptique pour désigner des boissons alcoolisées, a été jugé préjudiciable à une autre marque Dyptique, préenregistrée par la société Dyptique, en ce qu’il empêchait toute publicité commerciale en raison de la prohibition de la publicité indirecte pour des boissons alcoolisées 621, le public risquant de
confondre les deux marques en dépit de la règle de la spécialité. Le second dépôt paralysait en effet l’image que la société Dyptique entendait associer à ses produits. La Cour d’appel de Paris avait donc annulé le dépôt effectué par la société Hennessy en violation de la règle