SECTION V – LES RÈGLES DE DÉTENTION DU CAPITAL DES OFFICINES DE PHARMACIE
B. Les structures juridiques et règles de détention du capital des officines de
679. En France, la vente de médicaments au consommateur final se caractérise par un double monopole : celui de l’officine (dit monopole officinal) et celui du pharmacien (dit monopole pharmaceutique). Ainsi, seul un pharmacien peut dispenser des médicaments à un patient et il est tenu de le faire dans une officine.
680. Ce principe n’a connu que très peu d’évolutions depuis 1990.436 En Sus de ce double monopole, le cadre législatif limite par divers biais les modalités relatives à la propriété et à l’exploitation des officines. Les développements qui suivent présentent les structures juridiques autorisées à détenir et exploiter une officine (1), ainsi que les règles de détention du capital de ces structures (2).
1. LES STRUCTURES JURIDIQUES DES OFFICINES
681. Aux termes de l’article L. 5125-11 du CSP, les régimes juridiques qui suivent permettent chacun d’exploiter une (et une seule) officine :
a. gestion en nom propre ;
b. société en nom collectif entre pharmaciens (ci-après, « SNC ») ;
c. société à responsabilité limitée entre pharmaciens (ci-après, « SARL ») ; d. entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (ci-après, « EURL ») ;
433 Arrêts de la CJUE dans l’affaire C-531/06 et dans les affaires jointes C-171/07.
434 Arrêt de la CJUE dans les affaires jointes C-570/07 et C-571/07.
435 Cote 15 041.
436 Depuis la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales.
e. entreprise individuelle à responsabilité limitée (ci-après, « EIRL ») ;
f. société d’exercice libéral (SEL) uni- ou pluri- personnelles (telles que les SELARL/SELURL, SELAS/SELASU, SELAFA, ou SELCA).
682. Selon l’article L. 5125-16 du CSP, toutes ces sociétés doivent être inscrites au tableau de l’ordre des pharmaciens pour exercer.
2. L’EXPLOITATION ET LA DÉTENTION CAPITALISTIQUE D’UNE OFFICINE
a) L’exploitation d’une officine
683. Le CSP a établi le principe selon lequel le pharmacien doit être propriétaire de l’officine dont il est titulaire et ne peut être propriétaire que d’une seule officine (article L. 5125-11 du CSP).
684. Plus précisément, les règles déclinant ce principe varient en fonction de la forme de société retenue. Ainsi :
a. lorsque l’officine est exploitée par une SARL, cette dernière ne peut être propriétaire que d’une seule officine et la gérance doit être assurée par un ou plusieurs des pharmaciens associés (article L. 223-1 du code de commerce) ;
b. lorsque l’officine est exploitée par une SNC, cette dernière ne peut être propriétaire que d’une seule officine et ne peut être constituée que par des pharmaciens exerçant dans cette officine (article L. 5125-11 du CSP) ;
c. lorsque l’officine est exploitée par une SEL, la majorité des droits de vote et du capital de la SEL de pharmaciens doit être détenue par des professionnels personnes physiques qui y exercent.
685. La SEL est toutefois la forme de société la plus répandue dans la profession. Comme indiqué dans la section I relative au panorama économique du marché officinal, les SEL sont devenues depuis 2010 le premier mode d’exploitation et représentent 57 % des sociétés en 2017 (voir, ci-dessus, les paragraphes 76 et 77, la Figure 9 et la Figure 10).
686. L’exploitation d’une officine par une SEL est autorisée depuis la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.
687. Dans une SEL, la majorité des droits de vote et du capital doit être détenue par des professionnels personnes physiques qui exercent au sein de la SEL (articles 5 de la loi du 31 décembre 1990 et R. 5125-18-1 du CSP). Toutefois, une société de participations financières de professions libérales (SPFPL), peut détenir la majorité du capital et des droits de vote d’une SEL exploitant l’officine, à la condition que cette SPFPL soit elle-même détenue majoritairement par des pharmaciens exerçant dans l’officine. Cette SPFPL peut également détenir des participations minoritaires dans trois autres SEL de pharmacie.
688. Le complément du capital et des droits de vote de la SEL de pharmaciens peut être détenu par des personnes exerçant l’activité de pharmacien, une SPFPL de pharmaciens, ou, pendant un temps limité, d’anciens associés (pour une durée maximale de dix ans) ou des ayants-droit des personnes précédentes (pour une durée maximale de cinq ans) (article 5 de la loi précitée du 31 décembre 1990).
689. Le complément de capital et des droits de vote de la SPFPL contrôlant une SEL de pharmaciens ne peut être détenu que par des pharmaciens (article 6 de la loi précitée du 31 décembre 1990).
690. Enfin, les décrets n° 2013-466 du 4 juin 2013 et n° 2017-354 du 20 mars 2017 sont venus compléter les textes originels en apportant des clarifications sur les prises de participation dans les SEL. Ainsi, un pharmacien titulaire peut détenir une participation majoritaire directement ou indirectement dans la SEL dans laquelle il exerce, mais aussi des participations minoritaires dans quatre autres SEL. Le pharmacien adjoint peut détenir une participation directe et/ou indirecte (via une SPFPL) à hauteur de 10 %437 dans la SEL dans laquelle il exerce à titre exclusif. Indépendamment, un pharmacien adjoint peut aussi détenir des participations indirectes dans quatre SEL où il n’exerce pas. Une SEL peut détenir des participations directes et indirectes dans quatre SEL et, comme déjà évoqué plus haut, les SPFPL peuvent en détenir dans trois SEL (article R. 5125-18 du CSP)438.
b) Les évolutions de l’actionnariat des SEL de pharmaciens Sur la dissociation des droits de vote et de la détention du capital
691. Comme évoqué précédemment, la majorité du capital et des droits de vote d’une SEL doit être détenue par les pharmaciens exerçant dans l’officine que cette SEL exploite.
692. La législation a toutefois connu des systèmes plus souples quant à la composition du capital d’une SEL.
693. En effet, la loi du 11 décembre 2001 portant des mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (ci-après, « loi MURCEF ») a créé la SPFPL, dont l’objet social résidait dans la prise de participations dans une ou plusieurs SEL.
694. La loi MURCEF a par ailleurs conservé le principe selon lequel la majorité des droits de vote d’une SEL doit être détenue par des pharmaciens exerçant dans l’officine concernée.
Ainsi, l’article 5 de la loi du 31 décembre 1990 précitée restait inchangé, en ce qu’il indiquait que plus de la moitié du capital social et des droits de vote devaient être détenus, directement ou indirectement, par des professionnels en exercice au sein de la société.
695. Toutefois, la loi MURCEF a introduit un article 5-1 dans la loi du 31 décembre 1990 précitée, lequel prévoyait le régime dérogatoire suivant : « Plus de la moitié du capital social des sociétés d’exercice libéral peut aussi être détenue par des personnes physiques ou morales exerçant la profession constituant l’objet social ou par des sociétés de participations financières de professions libérales ».
696. Ainsi, pour la première fois, une dissociation entre capital et droits de vote était introduite.
En effet, l’article 5-1 précité visait exclusivement la détention du capital, en permettant que celui-ci soit détenu pour plus de la moitié par des pharmaciens n’exerçant pas dans la SEL (pour autant que la majorité des droits de vote soient conservée par des pharmaciens y exerçant, conformément à l’article 5 précité).
437 Plafond de 10 % du capital fixé par l'article L. 5125-17-1 du CSP.
438 Ces éléments sont synthétisés dans les tableaux et graphiques à la suite du paragraphe 703 du présent avis (Tableau 11, Tableau 12 et Figure 13).
697. L’article 5-1 précité a toutefois été modifié en 2005 et en 2011, puis a été abrogé en 2015.
698. En outre, le décret n° 2013-466 du 4 juin 2013 a mis fin à son applicabilité au secteur de la pharmacie. Ainsi, l’actuel article R. 5125-18-1 du CSP précise que l’article 6, I, 2° de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 précitée « n’est pas applicable aux sociétés d’exercice libéral de pharmaciens d’officine. ». Or cet article 6, I, 2° reprend l’ancien article 5-1 de la même loi439. La dissociation entre capital et droits de vote, telle que décrite ci-dessus, ainsi que la détention de plus de la moitié du capital par des pharmaciens n’exerçant pas dans la SEL, ont par conséquent été abandonnées.
699. La réglementation nouvelle ne prévoit cependant pas de « clause de sauvegarde » comparable à celle qui a été mise en place dans le domaine de la biologie médicale (voir infra au Chapitre II – La biologie médicale privée). Dès lors, aucune structure ayant bénéficié de la loi MURCEF n’a pu maintenir une participation minoritaire au capital de pharmaciens exerçant au sein de la SEL.
700. Aux termes de l’article 3 du décret du 4 juin 2013 précité, un délai de deux ans à dater de la publication du décret a été accordé aux SEL existantes et aux quelques SPFPL créées depuis 2012 pour se mettre en conformité avec la nouvelle réglementation440, reprenant ainsi les dispositions de l’article 34 de la loi du 31 décembre 1990, ajoutées par l’article 74 de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, qui organisent la régularisation de la situation au cas où un décret en Conseil d’État viendrait à écarter la dérogation prévue au premier alinéa de l’article 5-1 au motif que, dans la profession concernée, l’application de ladite dérogation
« serait de nature à porter atteinte au respect de l’indépendance de ses membres ou de ses règles déontologiques propres ».
Sur la limitation du nombre de participations et les détentions en « cascade » 701. Jusqu’au décret du 4 juin 2013, un pharmacien et une SEL pouvaient respectivement détenir
des participations dans deux SEL. Selon ce principe, un pharmacien pouvait en conséquence détenir « en cascade » un nombre illimité de participations dans des SEL.
702. Ce principe a pris fin avec le décret du 4 juin 2013 modifiant l’article R. 5125-18 du CSP.
En effet, depuis l’adoption de ce décret, les pharmaciens ne peuvent détenir, directement ou indirectement, de participation minoritaire que dans quatre autres SEL que celle exploitée.
Cette limitation à la détention indirecte de participations a eu pour conséquence de mettre fin à la détention illimitée de SEL en cascade. Cette disposition a par ailleurs été contestée dans le cadre de recours pour excès de pouvoir introduits en 2013 et 2014 devant le Conseil d’État. Dans une décision du 27 février 2015, ce dernier a toutefois rejeté ces recours et
439 Le texte prévoit en effet que « pour les sociétés ayant pour objet l’exercice d'une profession de santé, plus de la moitié du capital social des sociétés d'exercice libéral peut aussi être détenue par des personnes exerçant la profession constituant l'objet social ou par des sociétés de participations financières de professions libérales ».
440 En 2011, le pouvoir réglementaire n’ayant toujours pas édicté les décrets d’application de la loi MURCEF de 2001, qui a créé la SPFPL, spécifique à chaque profession, les SPFPL de pharmaciens n’avaient toujours pas vu le jour. Pour surmonter ce blocage, l’ANSEL (Association nationale des sociétés d’exercice libéral) a formé un recours pour excès de pouvoir dont l’objet était d’obtenir la condamnation du Gouvernement à édicter sous astreinte les décrets d’application des SPFPL non encore parus à ce jour. Le Conseil d’État a finalement jugé dans un arrêt du Conseil d’État n° 349300 du 28 mars 2012 qu’ « il résulte des termes de l’article 31-1 que son application n’était pas manifestement impossible en l’absence de ces textes ; que les dispositions de cet article sont, dès lors, immédiatement entrées en vigueur pour l’ensemble des professions libérales concernées ». Ainsi, à partir de 2012, les créations de SPFPL de pharmaciens d’officine ont été nombreuses.
confirmé la compatibilité de ce texte avec, notamment, l’exception de protection de la santé publique, telle que consacrée dans le TFUE441.
c) Les détentions de capital autorisées et la mise en évidence de montages de mini-chaînes de pharmacies
703. Les tableaux et graphiques ci-après résument et illustrent les schémas autorisés par les décrets n° 2013-466 du 4 juin 2013 et n° 2017-354 du 20 mars 2017.
Tableau 11 : Règles de participations au capital
Investisseurs Participations directes ou indirectes dans une SEL442
Participations directes ou indirectes dans
une SPFPL Pharmacien titulaire dans 4 SEL autres que celle au sein de
laquelle il exerce Oui
Pharmacien adjoint
Dans la limite de 10 % du capital443, dans l’officine dans laquelle il exerce à titre exclusif (uniquement des participations directes)
dans 4 SEL autres que celle au sein de laquelle il exerce
Oui
SEL dans 4 SEL Oui
SPFPL dans 3 SEL
Autres professions Interdit Interdit
Fonds d'investissement Interdit Interdit
Autres investisseurs extérieurs à la profession de pharmaciens
Interdit Interdit
441 Conseil d'État, 1ère / 6ème SSR, 27/02/2015, 369949.
442 Quatre formes juridiques autorisées : SARL, SAS, SA ou SCA.
443 Article L. 5125-17-1 du CSP.
Tableau 12 : Règles de détention du capital des SEL et SPFPL
Société Associés /
actionnaires Détention du capital:
SEL
Majoritaires444
a. directement par :
des pharmaciens exerçant exclusivement leur profession au sein de la société,
b. indirectement par :
une SPFPL sous conditions445et/ou
des pharmaciens en exercice au sein de la société regroupés au sein d’une société constituée dans les conditions prévues à l’article 220 quater A du code général des impôts (rachat d’entreprise par les salariés (R.E.S.).
Minoritaires446
Pharmaciens titulaires d’une autre SEL, pharmaciens inscrits dans la section A, pharmaciens retraités ayant exercés447, pharmaciens adjoints, les « ayants droits »448, SEL, SPFPL et toute personne physique ou morale établie dans un autre état membre de l’UE ou partie à l’accord sur l’espace économique européen ou en Suisse, qui exerce la profession.
SPFPL
Majoritaires Pharmaciens titulaires dans la SEL, pharmaciens titulaires par ailleurs, pharmaciens adjoints, SEL
Minoritaires Pharmaciens inscrits dans la section A ayants droits, pharmaciens retraités ayant exercé.
Sources : Tableaux construits à partir des décrets n° 2013-466 du 4 juin 2013 et n° 2017-354 du 20 mars 2017, codifiés notamment aux articles R. 5125-18, R. 5125-18-1, R. 5125-19 et R. 5125 -24-2 du code de la santé publique.
444 Associé ou actionnaire majoritaire : > 50 % des parts du capital et > 50 % des droits de vote.
445 Une SPFPL peut détenir la majorité du capital et des droits de vote d’une SEL lorsque la majorité de son capital et de ses droits de vote est détenue par un ou plusieurs titulaires de l’officine exploitée par la SEL. Une SPFPL ne peut pas détenir 100 % du capital d’une SEL d’officine.
446 Associé ou actionnaire minoritaire : < 50 % des parts du capital et < à 50 % des droits de vote.
447 Les personnes physiques qui ayant cessé toute activité professionnelle, ont exercé la profession de pharmacien d’officine au sein de la société, pendant un délai de 10 ans.
448 Les « ayants droits » des personnes physiques décédées (pharmaciens titulaires, titulaires d’une officine) (dans un délai de 5 ans suivant leur décès).
Figure 13 : Règles de détention du capital des SPFPL et SEL de pharmaciens
Figure 14 : Quelques exemples de structures – possibilités de mini-chaînes de pharmacies avec limitation de détention en cascade (SEL de pharmaciens exclusivement)
SPFPL (Holding)
SEL de Pharmaciens
50,01 % au minimum majoritaires
49,99 % au maximum minoritaires Pharmaciens titulaires dans la SEL,
pharmaciens titulaires par ailleurs, pharmaciens adjoints, SEL
Pharmaciens inscrit dans la section A ayants droits, pharmaciens retraités ayant exercés
50,01 % au minimum majoritaires
49,99 % au maximum minoritaires Pharmaciens titulaires exploitants (au
moins 1 part pour chaque titulaire) et obligatoirement majoritaires -Directement: 50,01% dans la SEL -Indirectement: 1 part minimum dans la SEL et le reste dans la holding
Pharmaciens titulaires d'une autre SEL, pharmaciens inscrit dans la section A, pharmaciens retraités ayant exercés , pharmaciens adjoints, les « ayants droits » , SEL, SPFPL et toute personne physique ou morale établie dans un autre état membre de l’UE ou partie à l’accord sur l’espace économique européen ou en Suisse, qui exerce la profession.
% de détention du capital (% non dissocier des droits de vote)