Analyse concurrentielle - – LA VENTE EN LIGNE DE MÉDICAMENTS EN FRANCE

SECTION II – LA VENTE EN LIGNE DE MÉDICAMENTS EN FRANCE

B. Analyse concurrentielle

225. Un certain nombre de restrictions dans la réglementation actuelle de la vente en ligne de médicaments continuent de faire obstacle au développement de cette activité en France.

L’Autorité s’est prononcée, dans ses avis précédents, sur celles qui n’apparaissent ni justifiées, ni proportionnées, ni nécessaires au regard de l’objectif de protection de la santé publique, notamment concernant l’interdiction posée en pratique par l’ancien article R. 5125-9 CSP de disposer de locaux de stockage déportés de l’officine pour l’activité de vente en ligne, l’interdiction de la sous-traitance à un tiers de tout ou partie de l’activité de vente en ligne ou l’interdiction de valoriser, par leur affichage, le prix des médicaments¹⁶⁷. Ce constat est toujours d’actualité.

226. À titre liminaire, il doit être précisé que l’Ordre national des pharmaciens considère que la réglementation applicable à la vente en ligne de médicaments en France serait justifiée par le risque d’introduction de médicaments contrefaits que ce canal amplifierait¹⁶⁸. Les éléments que l’Ordre apporte à l’appui de cet argument n’emportent toutefois pas la conviction.

227. Ainsi, l’Ordre indique, sur son site internet, que l’Organisation mondiale de la santé (ci-après, « OMS ») aurait estimé qu’environ 50 % des médicaments vendus sur Internet

164 Ibid. Cotes 1 677 à 1 679.

165 Source : https://www.febop.be/. Cote 1 768.

166 Source : http://www.lalibre.be/network/entreprises/pionniere-de-l-e-pharmacie-belge-newpharma-apprend-a-gerer-sa-croissance-vertigineuse-59ce454fcd70461d26570a9b. Cote 1 676.

167 Avis n° 13-A-12 du 10 avril 2013 relatif à un projet d’arrêté de la ministre des affaires sociales et de la santé relatif aux bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique ; avis n°16-A-09 du 26 avril 2016 relatif à deux projets d’arrêtés concernant le commerce électronique de médicaments.

168 Cote 13 884.

seraient des médicaments falsifiés¹⁶⁹. Or, cette estimation ne porte que sur les médicaments achetés sur des sites illégaux¹⁷⁰.

228. De même, si l’Ordre se réfère, dans sa contribution à l’enquête sectorielle de l’Autorité, à l’opération contre le trafic de médicaments de l’Agence Nationale du médicament et des produits de santé (ci-après, « ANSM »), il convient de préciser que celle-ci portait sur « des sites illicites proposant des produits de santé non autorisés » (soulignement ajouté). La recommandation afférente de cet organisme public visait ainsi à mettre en garde les consommateurs contre les achats de médicaments sur internet « en dehors des circuits légaux » et non pas sur les sites de vente en ligne respectant la règlementation applicable (soulignement ajouté).

229. En outre, et comme l’Autorité l’a déjà indiqué dans son avis n° 16-A-09 précité¹⁷¹, imposer des conditions trop strictes aux pharmaciens en ligne pour la vente de médicaments, en vue de limiter le développement de ce canal de dispensation en France, peut avoir un effet négatif en termes de santé publique : paradoxalement, une telle mesure pourrait en effet conduire les patients français souhaitant acheter des médicaments en ligne à recourir à des sites non autorisés, qui, ne présentant aucune garantie en termes de santé publique, sont ainsi susceptibles de commercialiser des médicaments falsifiés.

230. Enfin, l’Ordre national des pharmaciens estime que les régimes juridiques plus souples adoptés dans d’autres États membres auraient automatiquement conduit à des dérives en matière de vente en ligne de médicaments. Toutefois, l’exemple cité est celui du régime britannique, qui permet la vente en ligne de médicaments à prescription médicale obligatoire.

Ainsi, les pratiques relevées par le régulateur anglais que l’Ordre met en exergue concernaient la prescription en ligne de médicaments à prescription médicale obligatoire¹⁷². 231. En outre, l’Ordre s’appuie sur des pratiques imputables à une entreprise dénommée

Pharmacy2U¹⁷³. Or les pratiques principalement reprochées à cette entreprise ont porté sur le service de renouvellement en ligne de prescriptions. S’agissant de ce service, le comportement reproché à Pharmacy2U aurait notamment été de véhiculer un message confus auprès de patients concernant le renouvellement d’ordonnance en ligne. Il est toutefois relevé qu’au vu des éléments portés à la connaissance de l’Autorité, l’Ordre n’apporte aucune preuve que Pharmacy2U a effectivement été sanctionnée pour des pratiques illégales.

232. Par ailleurs, si Pharmacy2U a été, en revanche, sanctionnée pour avoir vendu les données personnelles de ses patients, il doit être relevé que l’Ordre n’apporte pas d’éléments permettant d’expliquer en quoi l’assouplissement de certaines conditions relatives à la vente en ligne de médicaments soumis à prescription médicale facultative serait susceptible d’engendrer de telles pratiques.

233. En tout état de cause, ces contre-exemples, où les comportements délictueux d’une pharmacie britannique en ligne sont de nature à indiquer les failles de la règlementation de

169 Source : http://www.ordre.pharmacien.fr/Le-patient/Vente-de-medicaments-sur-Internet-en-France/La-lutte-contre-les-medicaments-falsifies. Cote 15 192

170 Source : https://www.who.int/bulletin/volumes/88/4/10-020410/fr/. Cote 15 196.

171 Avis n° 16-A-09 précité, points 89 et 90.

172 Cote 13 884. Care Quality Commission, « The state of care in independent online primary health services ».

173 Cotes 13 884 et 13 885.

cet État, ne sont pas de nature à remettre en cause le besoin d’amélioration de la règlementation française.

234. Enfin, il doit être rappelé que le leader du marché français de la vente en ligne de médicaments est désormais une entreprise ressortissant d’un autre État membre. D’autres entreprises étrangères tendent par ailleurs à se développer sur ce marché. Dans de telles circonstances, permettre aux opérateurs nationaux de développer leur activité dans une mesure équivalente, en assouplissant certaines des règles leur étant applicables, apparaît souhaitable.

1. UN ENCADREMENT STRICT DES RÈGLES DE COMMUNICATION DES SITES INTERNET

235. Les règles encadrant la communication en matière de vente en ligne de médicaments apparaissent comme comportant des restrictions injustifiées qui freinent le développement de cette activité. Celles-ci tiennent notamment à l’interdiction du référencement payant et des comparateurs de prix payants (a), aux limitations de la publicité en faveur des officines et des sites d’officines (b), et aux règles de présentation des produits en ligne (c).

a) Le référencement payant et les comparateurs de prix

236. Plusieurs cyberpharmaciens l’ont relevé : les règles de communication restrictives encadrant la vente en ligne de médicaments constituaient un frein important au développement de leur activité.

237. Les pharmacies en ligne ne peuvent, en effet, avoir recours au référencement et aux comparatifs de prix payants¹⁷⁴. Or, selon une étude « Les Échos »¹⁷⁵, 85 % des internautes ne vont pas au-delà de la première page de recherche Google (leader mondial du référencement). Les trois premiers résultats de cette première page monopolisent plus de 60 % des clics. La première position reçoit environ 4 fois plus de clics que la seconde. En outre, selon une enquête IFOP de juin 2017, 93 % des personnes interrogées utilisent régulièrement Google pour effectuer des recherches sur Internet et parmi ceux-ci, près de la moitié des internautes cliquent sur les liens sponsorisés Google AdWords (45 %) constitués par les 4 premiers résultats d’une page Google¹⁷⁶.

238. Dans sa contribution à l’enquête sectorielle, l’Ordre national des pharmaciens rappelle que le Conseil d’État estime que le référencement payant devrait rester prohibé car il inciterait à la consommation de médicaments et serait contraire à la confraternité¹⁷⁷.

239. Dans son avis n° 13-A-12, l’Autorité avait en revanche estimé, concernant le référencement payant par des moteurs de recherche ou par des comparateurs de prix, que « ce type de prestations constitue un moyen de promotion et de publicité des sites de vente en ligne. Par

174 Arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments prévues à l'article L. 5125-39 du code de la santé publique, annexe.

175 http://archives.lesechos.fr/archives/cercle/2012/05/14/cercle_46863.htm. Cote 1 771.

176 Enquête IFOP/Ad's up de juin 2017, « Utilisation des moteurs de recherche en France et perception des annonces Google AdWords », source : https://ads-up.fr/blog/etude-ifop-perception-annonces-google-adwords/.

177 Étude du Conseil d’État publiée le 21 juin 2018 « Règles applicables aux professionnels de santé en matière d’information et de publicité ».

conséquent, il s’agit d’un facteur important d’animation de la concurrence entre les pharmaciens. Ainsi, les opérateurs situés dans d’autres pays de l’UE auront la possibilité d’utiliser ce type de service pour accroître leur visibilité auprès des consommateurs français, quand leurs concurrents français ne le pourront pas. Cette mesure conduira donc à favoriser les premiers au détriment des seconds, altérant ainsi leur compétitivité »¹⁷⁸. 240. En l’occurrence, Google impose des règles en matière de publicité des médicaments

spécifiques à chaque pays en fonction de sa réglementation en la matière, et n’autorise la publicité que lorsque « les annonces et pages de destination respectent les lois appropriées » et que l’annonceur « ne cible que les pays dans lequel ce type de publicité est autorisé »¹⁷⁹. Ainsi, Google n'autorise la promotion des pharmacies en ligne que dans certains pays membres de l’UE, et notamment l’Allemagne, l’Autriche, le Danemark, les Pays-Bas, le Portugal, la République tchèque, le Royaume-Uni, la Slovaquie et la Suède. Ces règles limitent donc les possibilités pour les pharmacies en ligne établies dans d’autres pays de l’UE de faire de la publicité en France, notamment via du référencement payant. Toutefois, certains y ont recours pour les produits de parapharmacie¹⁸⁰. Même si, dans ce cas, le lien sponsorisé ne donne accès qu’à l’onglet du site dédié à la vente de produits de parapharmacie, le recours au référencement payant permet aux sites concernés de gagner en visibilité, d’augmenter leur fréquentation et d’attirer une partie de la clientèle, y compris pour l’achat de médicaments.

241. Dans le cadre de l’instruction, plusieurs pharmaciens établis en France ont confirmé que l’impossibilité de recourir au référencement payant constituait un désavantage compétitif par rapport à leurs concurrents européens, même uniquement pour la parapharmacie¹⁸¹.

242. Parallèlement, les acteurs établis dans d’autres États membres de l’UE ont estimé que cette interdiction constituait pour eux une barrière à l’entrée sur le marché français, dans la mesure où elle empêchait les sites étrangers de se faire connaître en France, en l’absence de point de vente physique sur le territoire¹⁸². À cet égard, la CJUE a admis la pertinence de l'argument selon lequel une interdiction de faire de la publicité télévisée privait un opérateur de la seule forme de promotion efficace qui lui aurait permis de pénétrer un marché national¹⁸³. Par ailleurs, la Cour a constaté que, s'agissant de produits dont la consommation est liée à des pratiques sociales traditionnelles ainsi qu'à des habitudes et des usages locaux, une interdiction de toute publicité à destination des consommateurs était de nature à gêner davantage l'accès au marché des produits originaires d'autres États membres que celui des produits nationaux, avec lesquels le consommateur est spontanément mieux familiarisé¹⁸⁴. 243. Le 11 juillet 2017, le tribunal de commerce de Paris a jugé que l’article R. 5125-26 du CSP

limitant strictement la publicité des officines et a fortiori des sites de pharmacie en ligne, n’était pas proportionnée à l’objectif poursuivi : « le caractère extrêmement restrictif de cette limitation peut empêcher un site Internet établi dans un autre État membre de se faire connaître en France (…) elle place en effet ce site internet dans une situation asymétrique

178 Avis n° 13-A-12 précité, point 130.

179 https://support.google.com/adwordspolicy/answer/176031?hl=fr, cotes 1773 à 1779.

180 Voir notamment le site Shop-pharmacie.fr appartenant à la société belge Shop Apotheke.

181 Cotes 17, 86 et 363.

182 Cotes 218 à 226 et 781.

183 Voir arrêt de la CJUE De Agostini et TV-Shop, C-34/95 à C-36/95, Rec. p. I-3843, points 43 à 47.

184 Voir arrêt de la CJUE du 8 mars 2001, Gourmet International Products, C-405/98, Rec. p. I-1795, points 21 et 24.

par rapport au site internet d’une pharmacie présente physiquement sur le territoire français et qui peut se faire connaître grâce à cette présence »¹⁸⁵.

244. Dans une autre affaire, le Conseil d’État a estimé que l’interdiction du référencement payant ne pouvait être regardée comme soumettant le commerce électronique de médicaments à des contraintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi de protection de la santé publique¹⁸⁶. Toutefois, il ne saurait en être déduit qu’un assouplissement de cette règle ne pourrait être adopté.

b) La publicité en faveur de l’officine et du site de l’officine

245. Les règles encadrant la publicité en faveur de l’officine et, a fortiori en faveur des sites de pharmacie en ligne, sont actuellement très restrictives et empêchent les pharmaciens de faire connaître leurs services et leur activité de vente en ligne de médicaments¹⁸⁷. Ainsi, dans le cadre de la consultation publique, 55 % des pharmaciens ayant développé un site de vente en ligne de médicaments ont estimé que ces règles ne leur permettaient pas de faire connaître leur site internet à une patientèle plus large que celle de leur officine physique (voir annexe II).

246. Dans le jugement précité (voir paragraphe 243), le tribunal de commerce de Paris, s’il a estimé que l’article R. 5125-26 n’était pas proportionné à l’objectif poursuivi et que l’illégalité de la publicité effectuée par le site Shop-Apotheke ne pouvait être retenue sur ce fondement, a toutefois également rappelé qu’« un principe de grande modération » devait être appliqué à la publicité pour les médicaments. Il a donc jugé que la société concernée, qui avait distribué 3 millions de prospectus publicitaires dans des boîtes aux lettres et dans des colis postaux, avait violé les articles R. 4235-22 du CSP (en ce que le caractère massif de cette publicité était contraire à la dignité de la profession) et R. 5125-74 (en ce qu’elle incitait à la commande de produits et donc à la consommation abusive de médicaments)¹⁸⁸. 247. Or, si les pharmaciens développant une activité de vente en ligne ne doivent certes pas inciter à une consommation abusive de médicaments, la réglementation actuelle ne leur permet même pas de faire connaître leur site auprès du public, de communiquer sur les services qu’ils proposent et de rassurer les consommateurs sur les garanties entourant leurs services.

Ainsi, les sites étrangers peuvent être dissuadés de développer leur activité de vente en ligne de médicaments en France et de renforcer ainsi la concurrence sur le territoire français. De leur côté, les sites français n’ont pas la possibilité de développer leur activité en élargissant leur clientèle au plan national et au-delà de la clientèle de leur officine physique.

c) La présentation des produits en ligne

248. Comme rappelé aux paragraphes 152 et suivants, la réglementation encadre strictement la présentation en ligne des produits.

185 TC Paris, 11 juillet 2017, SA SHOP-APOTHEKE B.V.. Cotes 232 à 267. Ce jugement a fait l’objet d’un appel. Dans un arrêt du 28 septembre 2018, la cour d’appel de Paris a transmis des questions préjudicielles à la CJUE sur la conformité de la réglementation française applicable à la publicité (voir paragraphe 281).

186 CE, 4 avril 2018, n°407292.

187 Articles R. 5125-26 et R. 4235-57 du CSP.

188 TC Paris, 11 juillet 2017, SA SHOP-APOTHEKE B.V.. Cotes 232 à 267.

249. L’Autorité considère que ces dispositions extrêmement restrictives paraissent aller au-delà des règles édictées par les articles L. 5122-1 et suivants du CSP aux termes desquels la publicité pour les médicaments ne doit pas être trompeuse et doit présenter le médicament de façon objective et favoriser son bon usage, sans justification¹⁸⁹.

d) Les outils de communication des sites internet : lettres d’information et liens hypertextes

250. L’usage de deux outils de communication numériques des sites de pharmacie en ligne est strictement limité par la réglementation actuelle : les lettres d’information et les liens hypertextes.

251. La réglementation limite actuellement le contenu des lettres d’information (ou

« newsletters »), s’agissant du médicament, aux seules informations émanant des autorités sanitaires¹⁹⁰.

252. Or, ces lettres sont un outil de communication assurant un lien avec l’utilisateur. Elles pourraient par conséquent permettre de mieux l’informer sur l’offre de services du site, fournir des informations générales aux clients sur le site concerné et sur les produits de santé et permettre de personnaliser les relations entre le pharmacien et ses clients. Elles pourraient également permettre de communiquer sur d’autres produits que les médicaments et, par exemple, transmettre des offres sur des produits de parapharmacie.

253. Par ailleurs, la réglementation prévoit qu’au sein de l’onglet spécifique à la vente de médicaments, seuls sont autorisés les liens hypertextes vers les sites institutionnels des autorités de santé et vers le site de l’ordre des pharmaciens. Elle interdit sur l’ensemble du site internet les liens hypertextes vers les sites des entreprises pharmaceutiques¹⁹¹.

254. Dans son avis n° 13-A-12, l’Autorité avait considéré que l’interdiction d’insérer dans un site internet un lien hypertexte vers un site exploité par la même officine était susceptible de limiter excessivement la liberté commerciale des pharmaciens et n’était justifiée par aucune considération de santé publique.

255. En effet, comme indiqué précédemment, il existe déjà des règles strictes pour les médicaments en termes de publicité, de promotion et de quantité maximale susceptible d’être livrée, lesquelles permettent de prévenir toute incitation à la surconsommation de médicaments. Par ailleurs, ces liens pourraient permettre à une cyberpharmacie de mettre en relation le client et le site d’une officine appartenant au même groupement et qui proposerait un médicament non disponible sur le site visité.

189 Le régime belge ne comporte pas les mêmes restrictions en termes d’affichage et reprend les règles définies dans le code communautaire relatif aux médicaments à usage humain : « En ce qui concerne l’offre en vente de médicaments à usage humain et de dispositifs médicaux, le site doit être conçu de manière à favoriser l’usage rationnel des médicaments à usage humain et des dispositifs médicaux, notamment en présentant ces produits de façon objective et non trompeuse et sans en exagérer les propriétés » (arrêté royal du 21 janvier 2009 portant instructions pour les pharmaciens, article 29).

190 Arrêté du 28 novembre 2016 relatif aux règles techniques applicables aux sites internet de commerce électronique de médicaments prévues à l’article L. 5125-39 du CSP.

191 Ibid.

2. L’IMPACT DES RÈGLES APPLICABLES AUX LOCAUX DE STOCKAGE

256. La réglementation actuelle prévoit que, pour l’activité de vente en ligne de médicaments, des locaux de stockage à proximité de l’officine peuvent être utilisés¹⁹².

257. Or, l’Autorité avait rappelé, dans ses avis n° 13-A-12 et n° 16-A-09 précités, que l’approvisionnement, le stockage et la préparation des commandes étaient des activités complexes nécessitant des locaux importants et significatifs et que les pharmaciens devaient pouvoir mettre en place des locaux spécifiques leur permettant de traiter efficacement les commandes de produits en ligne¹⁹³.

258. L’Autorité avait cependant constaté que la possibilité laissée par l’article R. 5125-9 du CSP de recourir à des lieux de stockage à « proximité immédiate » de l’officine ne permettait pas aux pharmaciens, en pratique, de disposer de locaux distincts pourtant proches de leur officine et de développer efficacement leur activité de vente en ligne, en raison de l’interprétation trop restrictive de la notion de « proximité immédiate » par les ARS et par le Conseil de l’Ordre des pharmaciens¹⁹⁴.

259. Si le Conseil d’État justifie cette restriction par le fait que seul le pharmacien titulaire doit être effectivement en mesure de contrôler l’activité de vente en ligne, 52 % des pharmaciens et 71 % des pharmaciens adjoints ayant répondu à la consultation publique estiment au contraire que cette activité devrait pouvoir être supervisée par un pharmacien adjoint, celui-ci disposant du même diplôme et des mêmes compétences qu’un pharmacelui-cien titulaire (voir annexe II).

260. Cette interdiction, posée en pratique, de recourir à des locaux de stockage distincts de l’officine fait obstacle au développement de la vente en ligne de médicaments dès lors que l’importance de l’activité générée par un site en croissance et les exigences qui en découlent en termes de logistique et d’infrastructures rendent indispensable le recours à des locaux de dimension importante affectés à cette activité. En effet, le site visé par la procédure susmentionnée exploitait 3000 mètres carrés de locaux consacrés à l’activité de vente en ligne¹⁹⁵, tandis que le site belge Newpharma a développé son activité dans des locaux de 8 000 mètres carrés¹⁹⁶. Or, de tels locaux sont, pour des pharmacies situées en ville dans un

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