b. Le recours à l’analyse duale du transfert de la propriété

29 - L’explication de la nécessité du recours à l’analyse duale. Ce dont il serait question dans le Code civil, ce ne serait « pas d’acquérir le droit de propriété,

169 F. ZÉNATI-CASTAING et T. REVET, Les biens, PUF, coll. Droit fondamental, 2e éd., 2008, n°163.

170 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, T. I, La règle de droit - Le problème de l'Etat, Paris, 3e éd., 1927, § 41, p. 445.

171 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, op. cit., p. 447.

172 « On dit constamment qu’en droit moderne la propriété est transférée par l’effet du contrat, c'est-à-dire par le consentement des parties. C’est tout à fait inexact », L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, op. cit., p. 449.

173Ibid.

174 V. L. DUGUIT, Discours au congrès national de la propriété bâtie, 1905 ; Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, 2e éd. 1920, rééd. La mémoire du droit, 1999, spéc. p. 9 et s. ; Adde A. MESTRE, Remarques sur la notion de propriété d’après Duguit, APD, 1932, p. 168 et s.

175 En ce sens, l’Avant-projet de réforme du droit des biens définit la propriété comme « le droit exclusif et perpétuel d’user, de jouir et de disposer des choses et des droits. Elle confère à son titulaire un pouvoir absolu sous réserve des lois qui la réglementent », art. 534.

mais les biens, c'est-à-dire les corps d’une part, les droits d’autre part »177. La dichotomie de la notion de propriété, en tant que droit subjectif et en tant que pouvoir sur une chose impose une clarification quant au mécanisme du transfert, qui,

automatique, « entraîne une déformation profonde »178. VAREILLES-SOMMIÈRE,

définissant la propriété comme « un pouvoir d’agir de la personne »179 propose de concevoir le mécanisme d’aliénation comme une extinction du droit chez le précédent propriétaire et la naissance concomitante chez le nouveau d’un droit identique à l’ancien : « quand il aliène sa chose, le propriétaire ne transmet pas son pouvoir d’agir sur elle : il y renonce au regard et au profit de l’acquéreur et ménage à celui-ci la possibilité d’acquérir sur la chose, par une sorte d’occupation, un droit tout semblable

au droit abdiqué par le vendeur »180. Le transfert de propriété se décomposerait donc

en deux étapes successives181.

30 - L’abandon par l’ancien propriétaire. Le premier temps du transfert consiste en un abandon du droit par l’ancien propriétaire, qui résulte de sa volonté de rendre l’acquéreur propriétaire. Par l’abandon, il renonce à son droit, à son pouvoir d’agir sur la chose. Il fait disparaître le lien intellectuel qui les unissait. Ceci correspond à la renonciation au droit subjectif182. Le pouvoir d’agir du propriétaire sur la chose n’étant pas transmissible183, il ne peut qu’y renoncer. Il agit alors sur le droit et non encore sur la chose. Cet acte n’est, toutefois, que purement relatif, il n’a de

177 F. ZENATI-CASTAING, Essai sur la nature juridique de la propriété, contribution à la théorie du droit subjectif, Thèse Lyon, 1981, n°266.

178 C. ATIAS, Le transfert conventionnel de la propriété immobilière, thèse, Poitiers, 1974, p. 67 et 72.

179 Ms de VAREILLES-SOMMIERRES, La définition et la notion juridique de la propriété, RTD civ. 1905, p. 452.

180Ibid.

181 V. not. Soutenant une analyse duale du transfert de propriété : A. BOISTEL, Cours de philosophie du droit, T. I, Paris, A. Fontemoing, 1899, n°253, p. 416 – 417 ; A. COLIN ET H. CAPITANT, Cours élémentaire de droit civil français, T.I, Dalloz, 5e éd., 1928, p. 983 ; F. ZENATI et T. REVET, Les biens, op. cit., n°187 ; C. ATIAS, Le transfert conventionnel de la propriété immobilière, op. cit., p. 685 et s. ; P. BERLIOZ, La notion de bien, op. cit., n°788, p. 256 ; Rappr. R. LIBCHABER, La recodification du droit des biens in Le Code civil 1804-2004, Livre du bicentenaire, Dalloz, Litec, 2004, p. 297, spéc. n°9, p. 309, Le transfert de propriété ne correspond pas à « transmettre un introuvable droit subjectif, mais de faire cesser le rapport exclusif que la chose entretient avec le vendeur, pour qu’un autre renaisse au profit de l’acquéreur » ; Ph. CHAUVIRÉ, L’acquisition dérivée de la propriété (le transfert volontaire des biens), thèse, Paris, 2009, n°299 et s.

182 Rappr. P. de FRANCISI, Il trasferimento della proprietà, Stroria e critiqua di une dottrina, thèse, Padoue, 1924, p. 140, cité et traduit de l’italien par Ph. CHAUVIRÉ, op. cit., n°300, « dans l’acquisition de la propriété, l’obstacle est constitué par le droit du propriétaire actuel, sauf si celui-ci y renonce. Dans les contrats solennels, la renonciation est évidente : l’acquéreur

vindicat, le cédant renonce à la contravindicatio ».

183 Ms de VAREILLES-SOMMIERRES, La définition et la notion juridique de la propriété, op. cit.

n°18, p.447: la propriété étant un pouvoir d’agir inhérent à la personne, il n’est pas plus transmissible que « son pouvoir de penser, de voir, ou d’entendre »

valeur que pour le bénéficiaire du transfert de propriété et n’existe pas pour les tiers. À leur égard, celui qui offre de transférer la propriété est encore propriétaire.

31 - L’acte d’acquisition par l’acquéreur. Comme le note un auteur, « la volonté de celui qui renonce à la qualité de propriétaire ne peut avoir pour résultat que de créer les conditions nécessaires à l’acquisition de son bien par la personne qu’il

aura désignée, en lui offrant l’opportunité de se prononcer »184. La seconde étape de

ce transfert est donc un acte d’acquisition de la part de l’acquéreur, qui se réalise par l’occupation, ou plus précisément par « la volonté d’acquérir, jointe au pouvoir effectif

de faire des actes de maître sur la chose »185. S’établit ainsi un lien intellectuel

correspondant à l’acquisition de la propriété, voir un lien physique, correspondant à l’acquisition de la chose. Le lien créé est parfaitement licite puisqu’il est la conséquence de l’abdication du précédent propriétaire, la propriété est alors légitimement acquise186. En outre, l’exigence d’un acte d’acquisition ne doit pas être confondue avec l’exigence d’une tradition matérielle pour opérer le transfert. Le pouvoir effectif sur la chose peut être caractérisé sans même que le bénéficiaire du transfert n’ait la chose entre les mains : « en effet, sans l’avoir près de soi, sans l’avoir touchée, sans même l’avoir vue, ne peut-on pas donner l’ordre à un correspondant quelconque d’en faire tel ou tel usage, de la transporter en tel lieu, de

la modifier plus ou moins, ou même de la détruire complètement ? »187. Selon ce

schéma, exiger une tradition matérielle n’est pas nécessaire, car un lien physique matériel et direct entre le propriétaire et sa chose n’apporte pas plus juridiquement qu’un lien physique exercé par l’intermédiaire d’autrui188. Cette analyse duale du transfert de propriété n’est d’ailleurs pas si éloignée du modèle romain que l’on pourrait le penser. Ainsi dans l’in jure cessio ou la mancipatio189, l’idée d’abandon est centrale. De façon plus marquante encore, l’analogie se produit lorsque le transfert est

185 A. BOISTEL, Cours de philosophie du droit, T. I, op. cit., n°253, p. 417.

186 En matière immobilière cette acquisition résultera d’un ensemble d’opérations successives, comme l’acte notarié, la publication,… : C. ATIAS, Le transfert conventionnel de la propriété immobilière, op. cit., p. 685.

187 A. BOISTEL, Cours de philosophie du droit, T. I, op. cit., n°253, p. 418.

188 Cette idée est proche de celle F.-C. de SAVIGNY, Traité de la possession en droit romain, Durand et Pedone Lauriel, 2e éd., traduction de H. Staedler, 1878, § 14, p. 193. L’auteur, tentant de dégager une conception unitaire du corpus possessoire, dépasse la conception traditionnelle qui le définit comme la relation directe du sujet avec la chose, supposant une appréhension physique sous forme de contact matériel. Il remarque que cet élément matériel a été rendu possible avant même d’être réalisé. Il retient donc comme définition du corpus « le simple pouvoir d’action, la possibilité d’agir qui manifeste la maîtrise de l’individu sur la chose ».

subordonné à la traditio190, terme traduit le plus ordinairement par "remise de la chose" ou "livrer". Or le verbe tradere peut, dans de nombreux textes littéraires, être traduit par "abandonner", "laisser prendre"191.

32 - L’extrapolation de l’analyse duale du transfert de la propriété au "transfert de possession". L’étude des différentes situations où intervient une remise permet d’opérer une redéfinition du concept de tradition qui, dans son acception traditionnelle, traduit un transfert de la possession. Il est traditionnellement enseigné que celle-ci est composée de l’animus et du corpus192. Or la mise en possession doit regrouper ces deux éléments. Si une remise de la chose permet, en tout état de cause, de remettre le corpus, d’acquérir une emprise matérielle sur la chose, elle est, à elle seule, impuissante à transférer l’animus, qui est un comportement ou plutôt une volonté de se comporter comme étant le maître de la chose. Dès lors qu’il est admis qu’il est possible d’être possesseur sans avoir le corpus, ou en exerçant le corpus par l’intermédiaire d’un tiers193, il peut être considéré que c’est l’animus qui est l’élément déterminant dans la caractérisation de la possession194. La remise de la chose serait donc, en elle-même, impuissante à transférer la possession pleine et entière, puisque ne peut s’opérer la translation d’un comportement. Ne pouvant opérer qu’une mutation de la maîtrise du corpus, elle n’est apte qu’à transférer la détention de la chose195. Le transfert de l’animus ne pourrait

190 V. Supra n° 12 et s.

191 Le grand Gaffiot, Dictionnaire Latin – Français, Hachette, V° Tradere ; Adde : « Tibi trado patriosque meosque penates », je t’abandonne, je te confie mes deux pénates et ma patrie, OVIDE, Mét. 8.91, référence citée par A. PHILIPPIN, Traditio - Obligation de livrer, in Mélanges offerts à Ernest Mahaim, T. 1, Paris, Sirey, 1935, p. 221. L’auteur cite également d’autres exemples tirés de Cicéron et Plaute.

192 Art. 2228 du Code civil.

193 Tel est le cas notamment du bailleur qui continue de posséder au travers de son locataire, ou encore du prêteur qui possède par l’intermédiaire de l’emprunteur. Dans ces hypothèses, le contrat ne porte que sur la détention de la chose, et non sur sa possession. Les détenteurs précaires sont alors débiteurs d’une obligation de restitution qui permettra de recouvrer la possession pleine et entière.

194 L’analyse du rôle des différents éléments de la possession a été l’objet de la célèbre controverse en Allemagne entre IHERING et SAVIGNY au XIXe siècle. Pour F.-C. von SAVIGNY,

Traité de la possession en droit romain, op.cit., l’élément déterminant de la possession est l’animus, puisque les actes matériels d’utilisation, le corpus, peuvent être exercés à des titres divers par d’autres que le propriétaire. Cette théorie est appelée théorie subjective. Pour R. Von IHERING, Du fondement des interdits possessoires ; du rôle de la volonté dans la possession, trad. O. Meulenaere, 1891, c’est le fait extérieur, objectif, qui importe et qui permet de qualifier la possession, même s’il ne supprime pas toute référence à l’élément intentionnel, puisque sans volonté de posséder, il n’y a qu’un « rapport de juxtaposition locale » (p. 13 et s.). L’élément intentionnel semble toutefois, chez cet auteur, contenu dans l’exercice de la chose. Cette théorie est appelée théorie objective.

195Contra B. PARANCE, La possession des biens incorporels, préface L. AYNÈS, avant propos, F. TERRÉ, Paris, LGDJ, Bibliothèque de l'institut André Tunc, T. 15, 2008. L’auteur adopte une lecture dualiste de la notion de possession. On peut donc, selon cette thèse, posséder à titre de

dès lors intervenir qu’autant que survient la création – ou re-création – du droit réel auquel est attachée la possession. Un transfert de la possession, en soi, ne serait pas une opération concevable, il n’y aurait que des prises de possession, concomitantes à la création d’un droit réel.

33 - Synthèse. Les différentes conceptions de la mutation du droit de propriété convergent en un point : la négation de l’utilité du recours à la tradition dans de telles opérations. L’abandon du rôle de la tradition réelle dans le transfert de propriété n’est pas une rupture mais apparaît comme le fruit d’une lente évolution. Les liens originels liant la mutation du droit à l’acquisition de la possession de la chose, se sont peu à peu estompés. Une distinction stricte entre le droit sur la chose et l’exercice de ce droit permet d’écarter le recours à la remise pour opérer le transfert. Tirant toutes les conséquences de cette distinction, doit être retenue une analyse duale de l’opération de transfert qui se décompose en un abandon par l’ancien propriétaire et une acquisition corrélative par l’acquéreur. Malgré cette présentation renouvelée, ce n’est jamais la tradition réelle qui emporte un tel transfert. Appliquant le raisonnement mené en matière de propriété à la simple possession du bien, il est également constaté que la remise de la chose est réduite par le droit contemporain à la seule faculté d’opérer le transfert de la seule détention.

Malgré ces démonstrations refusant de reconnaître à la tradition la faculté de transférer plus que la détention du bien, un courant de pensée semble se dessiner et militer afin de lui reconnaître une véritable efficience translative de propriété196, que le contrat soit principalement ou accidentellement translatif.

propriétaire ou à titre précaire, ainsi « si les possesseurs pour autrui possèdent précairement et ne sont pas des possesseurs animo domini, ils n’en demeurent pas moins des possesseurs » (n°84). Dans cette hypothèse, le transport de la seule possession, mais à titre précaire, par l’effet de la remise de la chose est tout à fait envisageable. L’analyse nous paraît critiquable car elle revient à nier la portée de la distinction entre possession et détention. Par ailleurs, l’avant-projet de réforme du droit des biens consacre expressément la différence de nature entre ces deux situations de fait. Il oppose en effet la possession, définie comme « l’exercice paisible, public et non équivoque d’un droit par celui qui, alors même qu’il n’en serait pas titulaire, se comporte, en fait et en intention, comme s’il l’était » (art. 543) à la détention caractérisée comme étant « l’exercice licite d’un pouvoir précaire exercé sur un bien en vertu, notamment, d’un titre prévoyant sa mise à disposition tel le bail, le dépôt ou le prêt. Le détenteur ne possède pas pour lui-même mais pour le compte du propriétaire, sauf si son comportement, contredisant le droit du propriétaire, manifeste son intention d’être possesseur » (art. 559).

196 V. par ex. G. BLANLUET, Le moment du transfert de la propriété, in 1804-2004, Le Code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p.409.

§ 2. L’hypothétique efficience translative de la tradition

dans certaines opérations

34 - De vaines tentatives de retrouver une remise translative de propriété. Par principe, le droit positif ne retient pas, dans le mécanisme du transfert de propriété, la nécessité du recours à la remise de la chose. Il n’est néanmoins pas impossible qu’à titre d’exception la tradition puisse, dans certaines hypothèses spécifiques, retrouver une certaine vigueur. Différentes propositions doctrinales tendent, en effet, à lui redécouvrir un véritable rôle. Les points de résistance de la remise seraient alors considérables : dès que le principe du transfert solo consensu est susceptible de paraître inadapté, certains auteurs s’empressent de proposer un retour du transfert de propriété lié à la remise. Les techniques déployées sont alors de deux ordres. Certains invoquent la nature des choses transmises pour justifier le recours à la remise, d’autres, de façon peut être plus subtile, proposent une relecture plus profonde du concept de tradition propre au transfert de propriété. Pour séduisantes et habiles que soient ces différentes propositions, elles demeurent toutefois vaines. S’il est indéniable que le transfert de propriété solo consensu est susceptible de subir des aménagements ou des exceptions, la remise n’est jamais le moyen d’opérer le transport du droit. Ce constat doit d’ailleurs être mené que le transfert soit issu de la pure volonté des parties (A) ou qu’il intervienne à titre d’accident (B).

A. L’apparente utilité dans certains contrats principalement

translatifs de propriété

35 - La nécessaire adaptation du concept de tradition. Bien qu’une partie de la doctrine s’attache à démontrer l’utilité de la tradition réelle dans certaines hypothèses, notamment en contemplation de la nature des choses, la tradition ne peut être considérée comme un véritable mécanisme d’aliénation de la propriété. Seule une conception totalement dématérialisée de la tradition peut alors être retenue. Qualifiée de "civile" la tradition retrouve, sous certaines conditions, une véritable efficience translative. Ainsi, si la nature particulière de certains types de biens semble, en pratique, imposer un minimum de matérialité dans les transferts de leur propriété, l’apparence ne résiste pas à l’analyse (1). Toutefois, suivant un courant de pensée, une tradition dénuée de toute matérialité, et traitée comme un fait purement

intellectuel, peut être réhabilitée en tant que moyen d’opérer la mutation de la propriété (2).

1. Les points de résistance de la tradition réelle

36 - La tradition réelle considérée en contemplation de la nature des choses. En règle générale, il a pu être constaté que la tradition a été abandonnée en tant que mode de transfert de la propriété. Néanmoins, dans certaines hypothèses, il semble que celle-ci soit encore usitée. Ainsi, des considérations d’opportunité peuvent amener les parties à volontairement retarder le transfert de propriété à la remise de la chose197, l’article 1138 du Code civil n’étant pas d’ordre public, les contractants peuvent y déroger. À titre exceptionnel également, la loi198 ou la jurisprudence199 imposent une formalité pour réaliser un tel transfert. L’exigence d’une remise de la chose semble alors émerger. Malgré cela, l’examen de ces hypothèses montre que, quelle que soit la nature du bien envisagé, le recours à la tradition réelle, afin d’opérer le transfert, n’est qu’artificiel. Ces différents cas n’apparaissent que lorsque le consentement est considéré comme incapable, à lui seul, de transférer la propriété, notamment quand la nature des choses semble l’imposer. Contrairement à ce qu’affirment les présentations classiques de l’aliénation des choses de genre (a) ou des biens incorporels (b), la remise de la chose ne joue pas de rôle dans le transfert du droit.

197 Tel est notamment le cas des contrats de référencement des grandes surfaces : V. F. DEBRUYNE, Le point de vue de l’acheteur, in Faut-il retarder le transfert de propriété ?, colloque Montpellier, Cahiers dr. Entr. 1995/5, p. 40 et s., spéc. p. 41 ; de même, en matière immobilière, les parties peuvent insérer des clauses repoussant le transfert de propriété au jour de la réitération par acte authentique et « ce moment coïncide alors avec la traditio, au moins symbolique, car c’est généralement à ce moment que le vendeur remet les clés de l’immeuble à l’acquéreur, ce qui est la manifestation de sa délivrance », S. BECQUÉ-ICKOWIZC, Le rôle de la traditio dans le transfert de propriété, in Le code de commerce 1807-2007, livre du bicentenaire, Dalloz, 2007, p.479.

198 V. par ex., art. 1585 C. Civ., « lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou à la mesure, la vente n'est point parfaite, en ce sens que les choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu'à ce qu'elles soient pesées, comptées ou mesurées ; mais l'acheteur peut en demander ou la délivrance ou des dommages-intérêts, s'il y a lieu, en cas d'inexécution de l'engagement ».

199 Ainsi par exemple la Cour de cassation a pu décider que « dans le cas de vente de chose future, il y a transmission de la propriété dès que la chose que l'on s'est engagé à livrer est effectivement en mesure d'être livrée par le vendeur et reçue par l'acheteur », Cass. civ. 1ère, 1er août 1950, Bull. civ. I, n°184, D. 1951, somm. 68, rejetant le pourvoi contre CA Paris, 24 mai 1944, DA 1944. 99, JCP 1945. II. 2742, note É. BECQUÉ.