TABAC TAN
A. Présentation, définitions et délimitations
9 • Nous nous intéresserons aux paiements, notion que nous prenons ici dans un sens très large comme toute opération de trafic des paiements, sans se limiter à la seule exécution d'une obligation qui a pour objet une prestation pécuniaire (dette d'argent entre un débiteur et un créancier). Sont donc également visés les transferts d'un compte à un autre d'une même personne et les retraits de billets auprès d'automates3.
1 Les paiements transfrontières l Le caractère transfrontière
10. Littéralement, on peut qualifier de paiements transfrontières tous les paiements qui "franchissent" une frontière géographique, soit des paiements internationaux par opposition aux paiements domestiques4. Il n'existe cependant pas de définition précise, légalement consacrée de cette expression. Celle-ci découle en fait des termes voisins de "paiements transjrontaliers", que les institutions de l'Union européenne - et surtout la Commission - utilisent le plus souvent pour exprimer en langue française les termes de "cross-border payments", "grenzüberschreitende 'Zahlungen" 5.
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Cf. FAVRE-BULLE, paiement, p. 8.
BISCHOFF, Zahlungsverkehr, p. 344.
Cf. notamment recommandation de la Commission européenne no 90/109/CEE du 14 février 1990 concernant la transparence des conditions de banque applicables aux transactions financières transfrontalières; document de travail de la Commission de mars 1992, Faciliter les paiements transfrontaliers: éliminer les barrières; résolution du Parlement européen du 12 février 1993 sur les mesures facilitant les paiements transfrontaliers dans le marché intérieur; directive 97/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 1997 concernant les virements transfrontaliers.
11. Au niveau sémantique, la notion de "transjrontalier" ne reflète pas d'une manière exacte le sens qui nous intéresse ici6. L'utilisation du mot
"transfrontière" paraît préférable. Certes, si l'on se réfère aux dictionnaires de langue française les plus récents, il apparaît que l'expression transfrontalier est désormais consacrée et que tel n'est pas encore le cas pour celle de transfrontière7. Si nous devons cependant choisir la dénomination linguistique qui exprime le mieux la notion de paiement allant au-delà des frontières, quel que soit le degré d'éloignement du lieu de destination, la conjugaison du préfixe latin
"tra11S" et du terme "frontière" paraît plus pertinente que le recours à la locution plus restrictive de "frontalière", qui se rapporte en principe à la seule région frontières.
Une telle création linguistique ne se révèle d'ailleurs pas si audacieuse puisque la notion de transfrontière trouve de plus en plus d'écho dans la littérature juridique9. Nous devrons malgré tout faire référence aux paiements transfrontaliers dans certains cas, afin de respecter la terminologie du droit communautaire. Le lecteur nous pardonnera donc cette dualité de langage pour des termes d'acception différente qu'il faut par la force des choses considérer comme synonymes.
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Au sein de l'Union européenne, le Comité économique et social, transferts, para. 3.2 s., a pris position sur cette question terminologique et s'est prononcé plutôt en faveur de termes tels que "intracommu11autaire", voire tout simplement "international".
Le nouveau Petit Robert, Paris 1995 ("transfro11talier: qui co11ceme les deux côtés d'une frontière"); Le Petit Larousse 1998, Paris 1997 ("transfromalier: qui concerne le franchissement d'une frolltière, les relations e11tre pays de part et d'autre d'une fro11tière").
Comité économique et social [lJE], transferts, para. 3.2: "L'adjectif «transfro11talier» est peut-être une innovatio11 li11guistique acceptable, mais dans son acception courante, il se réfère à deux régio11s limitrophes et limitées, séparées par une frontière d'Etat".
Voir par exemple dans notre bibliographie les publications de ALLIX, Consommateurs et paiements électr01ùques transfrontières; SCHWERER, Les virements transfrontières: un marché ou un système?; MUNIER, Les paiements transfrontières de petits montants, notamment p. 16; S!OUFFI, Utilisation transfrontière des moyens de paiement scripturaux; Comité consultatif [France], Rapport 1992-1993, p. 119 ss, et Rapport 1993-1994, p. 127 ss. Pour ALLIX, carte de paiement, note IO: "De nombreux travaux communautaires co11cernant les paiements «Crossborder» ont été réalisés en a11glais.
Crossborder a été traduit dans le jargon communautaire par transfro11talier car c'est le seul adjectif disponible. Néa11moi11s c'est 1111 faux sens. L'anglais ne co11naft pas le terme fro11talier (limitrophe de la frotllière ). Il est plus clair d'utiliser l'adjectif (qui 11 'existe pas) tra11sjrontière. U11 paiement de Bruxelles à Madrid n'est pas tra11sfrontalier, il est transfrontière. U11 paieme11t de Bruxelles à Lille est transfrontalier". Voir aussi l'avis de SOUSI-ROUB!, Droit bancaire, p. 2 note 5, et Actualités, p. 21; Institutions Européennes
& Finance, no 21,janv./fév. 1995, p. 5; Revue de droit bancaire et de la bourse 1994, p. 120.
2. Paiements à distance et face-à-face
12. En pratique, et selon la terminologie consacrée, on distingue généralement deux types de paiements transfrontières.
D'une part les "paiements à distance", impliquant que seul le paiement traverse la frontièrelO. Le cas usuel est celui où le donneur d'ordre et le bénéficiaire du paiement se trouvent dans des Etats différents. On doit cependant également qualifier de paiement à distance le paiement effectué entre deux personnes qui ont leur compte auprès d'institutions financières situées dans des Etats différentsll.
D'autre part les "paiements face-à-face" 12, ou paiements de proximité13.
Il s'agit là de tous les cas où le client désirant effectuer un paiement est momentanément dans un autre Etat que l'Etat dans lequel il réside. Il se trouve donc physiquement présent sur le lieu du paiement14. De telles hypothèses se produisent typiquement lors de voyages d'affaires ou d'agrément ou dans les zones frontalières.
13. La doctrine a par ailleurs mis en évidence d'autres cas hybrides qui pourraient entrer dans la notion de paiement transfrontière ou international. Par exemple, lorsqu'un client X effectue un paiement à l'ordre d'un bénéficiaire Y, les deux résidant dans le même Etat, mais par l'intermédiaire d'une banque Z située dans un autre Etat. De même, lorsque banques et clients se trouvent dans le même Etat, mais que le paiement est effectué dans une monnaie étrangère15.
Dans le cadre des travaux de la Commission européenne, une définition très large avait d'ailleurs été imaginée, mais elle n'a finalement pas été reprise: il
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Cf. notamment Commission [UE], PSULG, para. 5; PSTDG, para. 2 et annexe 1 (fenninologie), p. 3; WORTHINGTON/MITCHELL, p. 100; Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 40 ss, 43.
VASSEUR, transferts, p. 193. Les Lignes directrices du secteur bancaire européen pour une information à la clientèle sur les paiements à distance transfrontaliers (cf. i11fra note 409) prévoyaient par exemple que le "paiement à dista11ce transfro11talier" soit défini "comme éta11t u11 transfert de fonds e/l/re un clie11t d'un établissement de crédit d'u11 pays A et u11 établisseme/l/ dans un pays B, qui peut être ou non zmefiliale de l'établissement d'origi11e, à desti11atio11 d'u11 bénéficiaire dans le pays B".
Cf. notamment Commission [UE], paiements transfrontaliers, para. 37; PSULG, para. 4;
PSTDG, annexe 1 (fenninologie), p. 3; WORTHINGTON/MlTCHELL, p. 99.
Petits paiements transfrontières, in: bancatique, no 85, septembre 1992, p. 436 ss, 437;
Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 35 ss, 43.
Cf. Commission [UE], concurrence, para. 8 lit. e: "U11 paieme11t tra11sjro11talier peut être face à face ou à dista11ce, selo11 que le don11eur d'ordre et le bé11éficiaire se re11co11tre111 physiquement ou 11011 au mome/11 où débute le paieme11t".
Voir les réflexions de VASSEUR, CNUDCI, p. 163 ss; DELIERNEUX, p. 988 ss (pour une description du mécanisme de paiement en devise); IANNUCCl, information, p. 4;
BERGSTEN, Transfers, p. 653 ss; MADUEGBUNA, p. 351.
s'agissait de qualifier de transfrontières tous les paiements soumis au droit d'au moins deux Etats.
Force est donc de constater que la notion de paiements transfrontières peut être perçue de manière plus ou moins large16, ce d'autant plus que les montants en jeu peuvent être très différents, entre des paiements de consommation et des opérations à caractère professionnel.
3. Paiements de petits et de gros montants
14. La dernière caractéristique importante à relever concerne les personnes qui sont à l'origine des paiements transfrontières. Dans certains cas, les paiements peuvent porter sur de gros montants, par exemple en cas de virements interbancaires ou entre grandes entreprises. Il peut s'agir également de montants relativement peu élevés, lorsque ce sont les consommateurs ou les petites et moyennes entreprises (PME) qui opèrent. On oppose ainsi généralement les paiements dits "de détail1117 aux grands transferts de fonds entre professionnels ("retail and large-value/ wlwlesale payments")lS.
15. S'agissant de la différence quantitative entre petits et gros paiements, une frontière formelle n'est cependant pas facile à tracer. On ne peut pas dire en effet 16
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Au sein de l'Union européenne, des études ont montré que les paiements face-à-face sont bien plus nombreux que les paiements à distance puisqu'ils représentent les trois quarts de l'ensemble des paiements transfrontières de détail, le règlement par carte prenant à cet égard une place toujours plus importante. Cf. Commission [UE], paiements transfrontaliers, para. 37 s.; PSTDG, para. 14 ss; "Groupe PADOA-SCHIOPPA ", Payment Systems, p. 34 ss. Voir aussi VASSEUR, CNUDCI, no 46; Conseil économique et social [France], Rapport, p. 67 ss.
Selon des chiffres publiés par la Commission européenne pour les années 1989 à 1991 (la situation a donc dft évoluer sensiblement depuis lors), sur l'ensemble des paiements transfrontières au sein de l'Union, ce qui représentait environ quatre cent millions d'opérations effectuées par année, près de la moitié étaient des paiements de détail. Les virements transfrontaliers dans la Communauté représentaient à eux seuls en 1991 117 ,6 millions d'opérations et, avec un fort taux de croissance, ce sont bien plus de 350 millions de virements par an qui devraient être effectués vers la fin du siècle (Commission [UE], transferts, p. 3). Cependant, les paiements transfrontières de détail se caractérisent encore par un faible volume: ils ne représentent qu'à peine plus de 1 % du total des paiements effectués dans les Etats membres de l'Union européenne. Les transactions, portant aussi bien sur des grands montants que sur des paiements de détail, devraient tout de même augmenter progressivement au vu des nouvelles opportunités offertes par la réalisation du marché unique et ses quatre libertés ainsi que par la perspective de l'Union économique et monétaire (Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 59 et 81). On attend surtout des changements marquants quant au volume des paiements à distance, mais l'augmentation des paiements face-à-face devrait également être sensible de par le développement du tourisme et des voyages d'affaires au-delà des frontières.
Commission [UE], Les paiements, para. 5; paiements transfrontaliers, para. 37; PSULG, para. 6.
que la situation juridique change du tout au tout pour les paiements dépassant un certain montant. Ainsi, si la politique communautaire en matière de systèmes de paiement tend par exemple à se focaliser sur les paiements de détail, le seuil de ceux-ci est fixé d'une manière très souple. La Commission européenne a initialement plafonné les paiements de petits montants à un maximum situé entre 2'500 et 10'000 écus19. Aujourd'hui, la directive 97/5/CE concernant les virements transfrontaliers s'applique aux virements jusqu'à concurrence d'une contre-valeur de 50'000 écus20, Du côté du secteur bancaire, c'est un montant de 2'500 écus qui a été proposé pour définir les virements de faible montant21, On constate qu'il n'y a pas de critère objectif et qu'il s'agit donc d'un problème plus politique que juridique. La détermination du montant précis pouvant séparer paiements de détail et paiements de gros montants ne paraît donc pas capitale dans l'optique d'une étude scientifique.
16. Il n'en reste pas moins que pour des transactions dites de consommation, que l'on peut qualifier d'opérations effectuées par des personnes physiques à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle22, ainsi 19
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Commission [UE], paiements transfrontaliers, para. 36. Selon REHM, Gestaltung, p. 573, cette limite se situerait pour les Etats de l'Union européenne entre 1'4-00 et 2'500 écus.
Art. 1. Dans sa proposition de directive de 1994, la Commission avait étendu le champ d'application à tous les virements intra-européens, quel que soit leur montant (art. 1 para. 2; sous réserve de la question de l'obligation de remboursement en cas de paiement non mené à bonne fin [cf. infra no 438 ss], à laquelle les Etats auraient pu déroger pour des virements supérieurs à 10'000 écus: art. 7 para. 3). De son côté, le Parlement européen avait souhaité, en première lecture, limiter l'application de la directive aux virements jusqu'à concurrence de l'équivalent de 50'000 écus. Quant à l'Institut monétaire européen, il demandait plus largement que la directive ne s'applique pas aux paiements de gros montants (Institutions Européennes & Finance, no 22, 27.3.1995, p. 6). La Commission rejeta l'amendement du Parlement européen afin de mieux tenir compte de la protection des consommateurs et des PME; elle conserva ainsi la teneur initiale de l'art. 1 para. 2 dans sa proposition modifiée de directive de 1995. Devant le Conseil, un accord politique ne put être trouvé que moyennant limitation du champ d'application de la directive aux virements transfrontaliers inférieurs à un certain montant, montant qui fut finalement fixé à 25'000 écus dans la position commune publiée fin 1995, avec extension prévue à 30'000 deux ans plus tard. En deuxième lecture, le Parlement européen adopta un nouvel amendement pour revenir à sa limite de 50'000 écus. Dans sa dernière proposition modifiée d'avril 1996, la Commission accepta cet amendement et donc l'idée que seuls les virements inférieurs à un montant donné devaient être réglementés. La discussion a ensuite été âpre dans le cadre de la procédure de conciliation entre la position commune du Conseil et les amendements du Parlement européen repris par la Commission. C'est finalement le plafond de 50'000 écus qui l'a emporté, mais moyenant un compromis sur le montant de ! 'obligation de remboursement en cas de paiement non mené à bonne fin (cf. infra no 439). Critique par STAUDER, Richtlinie, p. 588.
IANNUCI, directive, p. 13 s.
Nous n'avons pas la prétention dans la présente étude d'apporter une définition précise et définitive de la notion de consommateur, qui reste encore controversée en doctrine (pour une présentation du problème, cf. notamment avec références FA V RE-BULLE, paiement, p. 85 et note 187; REICH, Verbraucherrecht, no 15c; CHAZAL Jean-Pascal, Le consommateur existe-t-il?, in: D 1997, Chronique, p. 260 ss; MA YALI Jean-Charles, La
que pour les petits paiements faits par des PME, des problèmes particuliers surgissent de par le faible poids économique de ces parties par rapport aux institutions financières qui offrent des moyens de paiement. Les clauses contractuelles ne peuvent être négociées sur un pied d'égalité et les consommateurs se retrouvent le plus souvent confrontés à des conditions générales rédigées unilatéralement par les professionnels, les frais encourus pour des paiements transfrontières peuvent s'avérer très élevés par rapport au montant des transactions, la fiabilité des systèmes peut être moins bonne pour des petits paiements faits en masse que pour des transferts de fonds importants, le régime de répartition des risques peut être très défavorable aux clients et porter ainsi atteinte à leurs intérêts économiques, etc23.
C'est la raison pour laquelle nous ne traiterons que des paiements transfrontières de détail, à l'exclusion des paiements internationaux de gros montants. Entreront donc dans notre champ d'application toutes les opérations d'un ordre de grandeur correspondant aux paiements faits usuellement par un consommateur.
4. Conclusion intermédiaire
17. Au vu de ce qui précède, nous éviterons de nous limiter à une définition trop rigide de la notion de paiement transfrontière. Dans l'optique d'un travail qui se veut concentré sur les seuls paiements transfrontières effectués par des consommateurs, il ne nous apparaît pas opportun de définir de manière immuable le caractère transfrontière pour toutes les catégories de paiement confondues, à distance et face-à-face, petits paiements et virements interbancaires, avec ou sans intermédiaires, en fonction de la devise du paiement, etc.
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notion de consolillilateur (A la lumière du droit comparé), thèse Montpellier 1993;
REHBINDER Manfred, Zum Rechtsbegriff des Konsumenten, in: Annuaire de droit suisse de la consolillilation (ADC) 1995, p. 59 ss; WEBER-STECHER, notalilffient p. 53 ss et p. 75 ss). Nous citons ici pour exemple - sans pour autant y adhérer sans réserve - une définition qui a tendance à se généraliser dans les textes COIIllilUnautaires et qui revêt donc une certaine importance pour nos travaux (voir notalilffient l'art. 2 de la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consolillilateurs, citée dans notre bibliographie; l'art. 2 de la directive du Conseil du 20 décembre 1985 concernant la protection des consonmiateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, in: JOCE L 372 du 31.12.1985, p. 31 ss; l'art. 1 para. 2 de la directive du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consolillilation, in: JOCE L 42 du 12.2.1987, p. 48 ss;
l'art. 13 des Conventions de Bruxelles et Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (cf. infra no 745 ss); l'art. 5 para. 1 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles (cf.
infra no 767 ss); cf. également en droit suisse l'art. 120 al. 1 LDIP).
Toutes ces questions seront examinées plus en détail dans les chapitres ultérieurs.
18. Pour certains moyens de paiement, des définitions ont certes vu le jour.
Ainsi, la directive européenne 97/5/CE qualifie un virement transfrontalier au sein de l'Union européenne d"'opération effectuée à l'initiative d'un donneur d'ordre via un établissement, ou une succursale d'établissement, situé dans un Etat membre, en vue de mettre une somme d'argent à la disposition d'un bénéficiaire dans un établissement, ou une succursale d'établissement, situé dans un autre Etat membre; le donneur d'ordre et le bénéficiaire peuvent être une seule et même personne1124. Quant à la loi type de la CNUDCI sur les virements internationaux, elle "s'applique à un virement lorsqu'une banque expéditrice et sa banque réceptrice sont situées dans des Etats di.fférents"25, De telles définitions, bien que limitées aux seuls virements, suscitent toutefois déjà des discussic;ms26.
19. Nous laisserons donc ouverte la question de la meilleure définition possible des paiements transfrontières, pour nous intéresser très largement à tous les cas de figure dans lesquels un paiement à distance ou un paiement face-à-face fait intervenir des institutions financières sises dans des Etats différents, c'est-à-dire que la chaîne d'instructions liée au paiement initié par le consommateur passe - en quelque sorte - au moins une frontière pour être complètement exécutée et que cela peut théoriquement avoir des conséquences pour ledit consommateur.
Dans l'absolu, nous verrons d'ailleurs que dans l'optique du client, l'exécution des paiements transfrontières de détail ne devrait pas être différente de celle des paiements nationaux dans un véritable espace financier européen intégré. II serait dès lors vain de chercher une parfaite définition de la notion transfrontière dans la mesure où le but ultime d'une révision du droit des moyens de paiement grand public devrait tendre à un rééquilibrage de la relation contractuelle client-institution financière, quel que soit le type de paiement, interne ou international.
24 Art. 2 lit. f (définitions). VEREECKEN/TROBERG, p. 148 s.; STAUDER, Richtlinie, p. 587; MATUSCHE, p. 131 s.; SOUS!, Actualités, p. 22 s.
25 Art. l para. l. Sur cette loi type et la directive précitée, cf. infra no 46 ss et 137 ss.
26 Pour la loi modèle CNUDCI: VASSEUR, transferts, p. 191 ss, CNUDCI, p. 163 ss, et Informations, p. 62; BISCHOFF, UNCI1RAL, p. 292, et Kurzportriit, p. 218; GENNER, UNCI1RAL, p. 64 ss; SCHNEIDER, Regelung, p. 499, et UNCITRAL, p. 288;
BERG STEN, Payments, p. 438 ss. Pour la directive européenne (au stade de la proposition): GENNER, UNCITRAL, p. 179; B0JER, p. 224; SCHNEIDER, Entwurf, p. 480.