La phase précontractuelle ou précédant ! 'exé- 'exé-cution d'un paiement

19 6. Dans le cadre de la phase qui précède la conclusion d'un contrat portant sur un moyen de paiement transfrontière, il est important en matière de transparence que l'information soit dans la mesure du possible fournie d'une manière active aux consommateurs et ne soit pas simplement disponible sur demande. C'est un moyen d'assurer des possibilités réelles de comparaison des caractéristiques des différents services, en toute connaissance de cause, avant la conclusion d'un contrat déterminé602.

19 7. D'abord, les consommateurs devraient simplement être informés d'une manière optimale sur les différents services de paiement proposés par les institutions financières et leurs caractéristiques détaillées, afin qu'ils puissent choisir celui ou ceux qui correspondent le mieux à leurs besoins603. On voit aujourd'hui de plus en plus se développer des services différents, selon le mode de paiement, le degré d'urgence, le montant en cause, etc., ce qui est bien 600

601 602 603

Voir parmi d'autres: BOURGOIGNIE, Théorie, p. 70 s.; CRANSTON, Consumers, p. 304 ss; VON HIPPEL, p. 113 ss; SIMITIS, p. 97 ss; OCDE, information, p. 12 s., 52;

WILHELMSSON, p. 74; WEBER Rolf H., Konsumentenschutz, p. 58. Comme le souligne BURGARD, p. 1742, l'accroissement de la transparence a ceci de critiquable, "dass ein Informationsüberjl11ss auch z11 einem lnfonnationsüberdruss .führen kOnne".

Infra no 228.

L'HEUREUX/LANGEVIN, pratique, p. 242 s., et cartes, p. 22 s.

FAEMSIHERMANS, p. 478. Voir l'arrêt allemand non publié cité par VORTMANN, Banken, no 219b.

évidemment à saluer, puisqu'une telle diversité profite aux utilisateurs et qu'elle stimule la concurrence. Cela étant, la diversité ne doit pas devenir source de confusion si le destinataire du service n'est plus en mesure d'identifier les avantages et désavantages des différents services. On constate trop souvent une diversification artificielle des produits bancaires comme facteur de non-transparence, lorsque se cachent derrière des dénominations, logos et autres supports publicitaires en apparence totalement différents les uns des autres des services qui ne sont en réalité rien d'autre que les classiques virements transfrontières ou paiements par carte. Il conviendrait donc que dans tous les cas, les professionnels donnent une information complète et permettant les comparaisons sur tous les éléments essentiels caractérisant un service de paiement transfrontière: de son mode d'utilisation à des données telles que le coüt, la durée et les conditions contractuelles (description des droits et obligations)604.

19 8. Si un client et une institution financière sont déjà liés contractuellement dans le cadre général d'une relation de compte, l'information sur les paiements transfrontières peut s'envisager à deux niveaux.

Premièrement, il se peut que l'exécution de paiements transfrontières nécessite la conclusion d'une nouvelle convention spécifique (par exemple pour l'utilisation d'une carte de paiement). On se trouve alors à nouveau dans le cadre d'une phase précontractuelle et les principes d'information restent les mêmes.

Deuxièmement, si l'exécution de paiements transfrontières est comprise dans un service général de trafic des paiements (par exemple pour des virements), le client aura généralement été soumis aux conditions bancaires dès la conclusion du contrat d'ouverture de compte, le mandat conclu avec la banque comprenant généralement un contrat de giro bancaire, qui ne fait pas l'objet d'une convention séparée conclue avec des conditions spécifiques605. C'est dire que l'information sur les droits et obligations relatifs au service de paiement doit alors déjà intervenir dans le cadre de la phase précédant la conclusion du contrat général d'ouverture de compte.

604

605

Comité économique et social [UE], paiements, p. 13 no 2.7.5 s.;

L'HEUREUX/LANGEVIN, pratique, p. 243 s., et cartes, p. 23 ss, 29; STAUDER, libéralisation, p. 128. Voir aussi les recommandations générales d'organismes tels que:

OCDE (Comité de la politique à l'égard des consommateurs), information, p. 66, et cartes, p. 19; Conseil de l'Europe, Recommandation du Comité des Ministres, art. B;

AELE (Sub-Committee on Consumer Policy Affairs), titre III, art. 2.2; Conseil économique et social [France], Avis, p. 15; Association Belge des Banques, rapport annuel cité in: Good Banking ... Bientôt en France?, Centre d'information sur l'épargne et le crédit, mars 1992, p. 5; European Consumer Law Group (ECLG), Payment, p. 8 s.;

Consumers in the European Community Group (CECG), p. 5 s.; LAFFERTY BUSINESS RESEARCH, p. 5.

Voir l'exemple du droit suisse, infra no 569 s.

199. Une fois un tel contrat conclu, le besoin d'autres informations nécessaires pour l'exécution d'un paiement transfrontière (conditions d'utilisation, frais, etc.) est généralement très ponctuel car ce genre de transaction n'est pas encore effectué très fréquemment par les consommateurs, au contraire de paiements nationaux. En outre, les services étant souvent modernisés, il se peut que certaines données, tarifaires par exemple, soient régulièrement modifiées. Partant, certains renseignements nécessaires à la clientèle préalablement à un paiement transfrontière isolé seront souvent comparables à ceux attendus par les consommateurs dans le cadre d'une relation précontractuelle.

L Le coût

a. Commissions et autres frais

200. Les informations sur les différents coüts devraient être les plus claires, le plus précises et le plus complètes possible pour que chaque consommateur soit à même de les comprendre et de les utiliser. Deux critères devraient toutefois être toujours respectés: d'une part les indications fournies devraient être pertinentes pour le consommateur, être d'une véritable utilité; d'autre part le coOt de la fourniture de cette information pour les professionnels devrait être raisonnable par rapport au résultat escompté.

201. Une information adéquate devrait comprendre des indications sur les frais fixes, sur les commissions, sur les éventuels taux d'intérêt et sur tout autre élément de coüt, pour chaque type d'opération (virements transfrontières à distance, par SWIFr ou d'autres modes de transmission; paiement face-à-face, selon le type de carte ou par chèque; prélèvement d'argent à l'étranger; etc.). Les clauses contractuelles d'adaptation de tarif qui permettent aux institutions financières de modifier unilatéralement les frais des services ne devraient pas être un frein à la transparence. Dans la mesure où elles seraient admissibles sous l'angle des législations en matière de clauses abusives, les professionnels devraient avoir l'obligation d'informer immédiatement leur clientèle des nouveaux tarifs pratiqués.

202. La doctrine relève que l'information du consommateur sur les coOts est très importante compte tenu de la position particulière d'une banque vis-à-vis de son client. La banque se réserve en effet généralement le droit de débiter tous les frais sur le compte du client. Le fait que celui-ci soit bien informé ou non peut donc lui être indifférent, cela n'aura aucune conséquence quant à sa possibilité pratique de couvrir ses frais. A l'inverse, le client se retrouve lui dans une situation de faiblesse. S'il n'est pas correctement informé ex ante sur les coüts, il se peut qu'il recoure à des services qu'il n'aurait normalement pas choisis s'il

avait connu leur prix; il se peut d'ailleurs qu'il n'apprenne ce prix que bien plus tard, à la suite de l'examen d'un relevé de compte périodique indiquant les divers frais automatiquement débités lors des opérations. S'il devait ensuite actionner la banque en relation avec ce défaut d'information, il ne sera pas en position de force puisque les frais lui auront déjà été débités et que c'est donc la banque qui aura en main la somme Iitigieuse606.

203. Les utilisateurs devraient-ils dans chaque cas être informés de l'ensemble des frais bancaires607 ou une transparence moins complète serait-elle acceptable, en exigeant par exemple l'indication des seules bases de calcul des frais608? La réponse reste controversée. En effet, en soi il serait préférable d'obliger les institutions financières à fournir des informations détaillées sur le cofit total d'un paiement transfrontière, mais aujourd'hui il paraît encore difficile de préciser tous les frais, notamment à cause de ceux qui sont prélevés par les banques intermédiaires.

Une solution médiane pourrait donc être de prévoir une obligation d'information sur tous les frais encourus, sauf dans les cas où les professionnels seraient en mesure d'établir que le coüt total précis des opérations ne peut réellement pas être connu, cas dans lesquels une information limitée à la base de calcul des frais serait alors admissible. Il faudrait cependant que l'indication fournie soit compréhensible pour le consommateur, qu'il n'ait pas à procéder lui-même à un calcul très complexe pour connaître le montant total qu'il aura à payer. A terme, lorsque l'on sera en présence d'un système de paiement européen plus intégré, une obligation d'information complète et sans exceptions devrait être envisagée, ce d'autant plus si l'on est capable de fixer de manière précise d'autres éléments tels que les délais d'exécution.

204. Les utilisateurs devraient être informés de leurs droits quant à la répartition des frais entre le débiteur et le créancier du paiement: tous frais au donneur d'ordre, tous frais au bénéficiaire ou frais partagés. Compte tenu de la politique commerciale des établissements bancaires (facturation des coüts engendrés par un paiement transfrontière), il paraît difficile d'éviter que des frais soient prélevés auprès des différents intervenants (banque du donneur d'ordre, banque du bénéficiaire et banques intermédiaires). Il ne nous appartient pas en outre de juger ici de la véracité de tels frais ou de proposer des mesures plus politiques que juridiques s'agissant des coüts. Cela étant, dès lors que des frais 606

607

608

NIELSEN,p. 253 s.

MITCHELL, services financiers, p. 252. Les textes nationaux spécifiquement relatifs aux moyens de paiement grand public vont généralement dans ce sens, qu'il s'agisse de la loi danoise consolidée sur les cartes de paiement etc. (art. 13 al. 1.3, art. 26 b al. 1.3) ou aux Etats-Unis de la loi sur les transferts électroniques de fonds (§ 905 (a) (4) E.F.T.A.). Sur ces textes, cf. supra no 61 et 69.

Solution souvent adoptée au niveau communautaire, cf. infra no 236 et 250.

sont prélevés à différents stades, il est normal qu'une répartition puisse être convenue entre les parties et qu'une information adéquate soit donnée en conséquence. A partir du moment où chaque client est ainsi en mesure de choisir en toute connaissance de cause la répartition des frais qui lui convient, le non-respect ultérieur de celle-ci par un intervenant et notamment un problème comme celui du double prélèvement des frais sera qualifié de mauvaise exécution du contrat609,

205. A noter qu'en marge de la problématique du "double charging", la transparence nous semble pouvoir jouer un rôle important quant à l'évolution du prix des services. Nous verrons en effet que pour éviter un double prélèvement des frais auprès du donneur d'ordre et du bénéficiaire, la directive communautaire de 1997 concernant les virements transfrontaliers prévoit impérativement que les établissements participant au virement exécutent celui-ci pour son montant intégral, sauf instruction différente du donneur d'ordre610.

Sachant que les différents établissements participants facturent généralement des frais pour l'exécution d'un virement, le seul moyen de respecter l'interdiction du prélèvement de frais auprès du bénéficiaire contrairement aux instructions du donneur d'ordre sera de faire supporter à ce dernier l'ensemble des frais du virement. Il existe dès lors un risque que l'on facture audit donneur d'ordre un montant global de frais qui ne correspondrait pas forcément à la réalité des coüts de chaque intervenant. On peut même imaginer que tout en respectant le principe de la facturation au seul donneur d'ordre et non également au bénéficiaire, le donneur d'ordre aurait quand même à payer deux fois un service, en ce sens qu'on lui facturerait un montant global comprenant des frais de banques différentes mais portant en fait sur la même activité.

En dehors de toute intervention législative au niveau de la politique tarifaire, un moyen d'éviter le prélèvement d'une telle somme totalement non transparente serait d'exiger que les frais facturés au donneur d'ordre soient décomposés selon leur origine: frais de la banque du donneur d'ordre, de la banque du bénéficiaire, des banques intermédiaires, etc. Le consommateur aurait ainsi une information claire sur la politique de prix de chaque établissement et pourrait choisir le service qui lui convient le mieux en comparant et en faisant jouer la concurrence. Il est peu probable dans une telle situation concurrentielle que des frais soient facturés à double, sans réalité des coüts.

Il est évident en revanche qu'une telle transparence peut poser des difficultés aux professionnels quant à la différenciation des coüts et frais entre chaque établissement participant au virement et la possibilité d'en informer le consommateur préalablement à l'exécution. De tels renseignements sont plus 609 Cf. en détail infra no 401 ss.

610 Cf. infra no 433. Voir aussi supra no 170 ss sur le "double charging".

faciles à donner a posteriori, lorsque les établissements ont concrètement facturé leurs services; mais dans la phase ex ante, cela signifie que la banque du donneur d'ordre doit connaître à l'avance tous les frais de toutes les banques exécutant des virements. Un moyen de remédier à ces difficultés pourrait être la conclusion d'accords de prix, mais ils tomberaient alors sous le coup du droit communautaire de la concurrence.

A la lumière de l'expérience eurochèque et conformément à la communication de la Commission de 1995 relative à l'application des règles de concurrence de la Communauté européenne aux systèmes de virement transfrontalier, une distinction devrait être faite selon les catégories d'accords611, D'un côté, des accords multilatéraux portant sur des commissions interbancaires en partie uniformisées, qui faciliteraient la facturation des paiements transfrontières et qui réserveraient une partie équitable du profit aux utilisateurs, pourraient cas échéant et à certaines conditions bénéficier d'une exemption au titre de l'art. 85 para. 3 du traité CE. D'un autre côté, en revanche, tout accord entre les banques participant à un système visant à fixer le type ou le niveau des tarifs à facturer directement à la clientèle serait exclu. Il n'est donc pas envisageable que l'on débite à chaque donneur d'ordre un montant forfaitaire pour l'ensemble des frais d'un virement. La solution médiane, satisfaisante tant sur le plan de la transparence que du droit de la concurrence, serait vraisemblablement qu'un virement soit facturé à chaque donneur d'ordre avec l'indication des frais spécifiques de la banque du donneur d'ordre et des frais en partie uniformisés des autres établissements participants, à l'instar de ce que l'on connaît pour l'utilisation des eurochèques à l'étranger.

b . Dates de valeur et taux de change

206. Le coût d'un paiement transfrontière pour l'utilisateur n'est pas seulement constitué par les commissions et autres frais. Des dates de valeur peu favorables et donc une perte d'intérêt, un taux de change trop élevé, peuvent constituer indirectement des éléments de coüt.

207. La date de valeur est la date à partir de laquelle une opération enregistrée dans un compte est prise en considération pour le calcul des intérêts éventuels612. Or bien souvent, cette date ne coïncide pas avec celle d'une 611

612 Cf. supra no 151 et 157.

BILLOTTE-TONGUE, no 138; DUSSEAUX, conditions, p. 78 s.; D'ORNANO, p. 3 s., et leurs références; ainsi que les auteurs cités infra notes 817 ss. La proposition puis la proposition modifiée de directive sur les virements transfrontaliers définissait la date de valeur comme "la date à laquelle le compte du client est débité (pour les donneurs d'ordre) ou crédité (pour les bénéficiaires) et sur la base de laquelle l'établissement calcule l'intérêt produit (s'il s'agit d'un compte rémunéré) ou, dans le cas où l'intérêt n'est pas un critère approprié, apprécie la disponibilité des fonds" (art. 2 lit. n, non repris dans le texte final).

opération effective: des montants crédités ne portent intérêt que plus tard (J+ 1 par exemple) et des montants débités arrêtent de porter intérêt comme s'ils avaient été débités plus tôt (J-1 par exemple). En soi, de telles pratiques sont de plus en plus contestées et cela pour diverses raisons613. Les dates de valeur ne sont en tout cas plus justifiées techniquement pour les opérations de paiement modernes sans support papier, l'informatisation bancaire permettant aujourd'hui une comptabilisation immédiate ou presque. Elles ne constituent donc rien d'autre qu'une rémunération des services de paiement, qui s'ajoute aux commissions et autres frais, et que d'aucuns qualifient de rémunération déguisée puisqu'elle est peu claire pour la clientè!e614.

La transparence sur de telles conditions fait en effet souvent défaut, comme nous le verrons à l'aide d'un exemple jurisprudentiel allemand615. Pour remédier à cette situation, il conviendrait en tout cas que les clients soient systématiquement informés sur les dates de valeur appliquées aux débits et crédits résultant d'une opération de paiement. Idéalement, il serait même opportun, dans la lignée de certaines législations et jurisprudences nationales, de fixer les dates de valeur d'une manière uniforme au niveau communautaire, ou mieux encore au niveau de !'Espace économique européen, de telle sorte qu'il soit possible d'éviter toute perte de valeur pour les consommateurs et que le trafic des paiements ne comprenne pas de distorsions injustifiées d'un Etat à l'autre. Au delà des questions d'information au sens étroit, des dates de valeur qui défavorisent les clients posent d'ailleurs le problème de leur validité contractuelle, en particulier sous l'angle des législations en matières de clauses abusives; de plus en plus de tribunaux sont enclins à considérer les clauses de dates de valeur comme nulles616.

208. Quant au taux de change appliqué, il est également important que les consommateurs puissent en prendre connaissance avant un paiement, avec les précisions requises sur son type (taux devises ou billets). Un paiement transfrontière se caractérise en principe par définition par une opération de change et les clients devraient donc toujours pouvoir faire jouer la concurrence entre les institutions financières ou les moyens de paiement afin de choisir le service représentant le taux de change le plus adéquat. On sait par exemple que les paiements face-à-face à l'étranger au moyen des principales cartes de crédit internationales sont généralement convertis au taux des devises, plus favorable que le taux des billets. En outre, comment comparer le cofit des services 613

614

615 616

Cf. notamment REDC 19%, p. 259 (DOMONT-NAERT Françoise).

En France, cette pratique des dates de valeur aurait par exemple procuré en 1990 un "jloaJ"

(trésorerie engendrée par l'application de jours de valeurs décalés entre les opérations de débit et de crédit et pendant lesquels les fonds sont à la disposition des banques) de quelque dix milliards de francs français aux établissements de crédit: Dalloz Affaires 1995, p. 24.

Infra no 283.

Cf. infra no 289 ss.

lorsqu'un bureau de change annonce qu'il ne prélève pas de commission mais que le taux de change n'est pas indiqué, de sorte que la rémunération du service, intégrée en fait dans le taux de change, ne peut donc être connue617?

Au sein de l'Union européenne, le passage à la monnaie unique supprimera les opérations de change pour les paiements transfrontières en euros, une information sur les taux ne sera donc plus nécessaire. La transparence des coüts en sera d'autant améliorée puisque les seuls frais restant auront trait à l'exécution proprement dite des paiements transfrontières à l'exclusion de toute question de change. Disparaîtront donc des pratiques que l'on connaît aujourd'hui et qui consistent à ne pas indiquer aux clients toutes les composantes des frais prélevés pour une opération de change (commission de change proprement dite, marge sur le taux, etc.).