VI Les travaux en matière de paiements transfronta- transfronta-liers410
VII. La directive 97/5/CE concernant les virements transfrontaliers424
13 7. En 1993, l'étude précitée sur la transparence et l'efficacité des paiements à distance transfrontaliers425 a mis en évidence un certain nombre de carences426. En conséquence, les commissaires chargés des questions de consommation et des services financiers ont présenté le 14 décembre 1993 une communication à la Commission427. La préférence était toujours donnée à une action volontaire des banques et un "délai de grâce" était accordé à celles-ci pour leur permettre d'atteindre les résultats souhaités. Une nouvelle étude était annoncée pour 1994 et si des progrès suffisants n'intervenaient pas d'ici là, selon des critères définis dans la communication, des mesures législatives contraignantes seraient proposées immédiatement428.
13 8. Comme annoncé, une deuxième et dernière étude a été menée en 1994 et elle n'a pas donné de meilleurs résultats429. La Commission adopta donc le 18
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STAUDER, Richtlinie, p. 585 ss; FAVRE-BULLE, directive, p. 201 ss; MATUSCHE, p. 115 ss (dans la perspective de la transposition en droit allemand); VOLLRATH, p. 204 ss (également avec des propositions concrètes pour la transposition en droit allemand); VEREECKEN/TROBERG, p. 148 ss; SCHNEIDER, Angleichung, p. 589 ss;
GôBEL, p. 1832 ss; SOUS!, Actualités, p. 21 ss; OLIVIER!, p. 143 ss; Banca, borsa e titoli di credito 1997, p. 786 ss (SCIARRONE ALIBRANDI Antonella). Sur les projets:
HARRIS-BURLAND/DONÀ, notamment p. 195 ss; ALLIX, carte de paiement, p. 60;
B0JER, p. 224 ss; HAMANN, Richtlinienentwurf, p. 404 ss; IANNUCCI, directive, p. 13 ss; MERTENS/RINKES, p. 72 ss; MUNIER, paiements, p. 20 s.; REICH, Verbraucherrecht, p. 388; SCHNEIDER, Entwurf, p. 478 ss; BEUC, directive, p. 1 ss;
ASB, Rapport 1995/96, p. 125.
Supra no 136 et note 419. Cf. aussi Transparenz und Leistungsfiihigkeit bei grenzüberschreitenden Femzahlungen, Eine Untersuchung der EG-Kommission, in: ZBB 1993, p. 275 ss; Transparence el efficacité des paiements à distance transfrontaliers: Une étude de la Commission des Communautés européennes, Information à la presse IP(93)670, 29.7.1993.
L'année précédente, Je BEUC avait déjà mené une étude qui avait donné de piètres résultats (manque de transparence, opérations lentes, peu fiables, onéreuses et jalonnées d'obstacles). Cf. infra no 161.
Communication de M. Vanni d'Archirafi et de Mme Scrivener à la Commission, Transparence et qualité d'exécution des paiements transfrontaliers, SEC(93) 1968 (non publiée). Cf. également Agence Europe, Bulletins no 6129, 15.12.1993, p. 10, et no 6130, 16.12.1993, p. Il; european report, no 1913, 24.12.1993, p. 3; The EC Times, 17.1.1994; Revue de droit bancaire el de la bourse 1994, p. 120; ainsi que les critiques du BEUC, in Agence Europe, Bulletin no 6133, 20/21.12.1993, p. 15.
Un premier projet de proposition de directive concernant la transparence et la qualité d'exécution des paiements transfrontaliers à distance était même annexé à la communication. Il était également fait mention d'une nouvelle charte qui devait être négociée entre les différentes parties, mais ce texte n'a jamais vu Je jour. Le Comité économique et social [UE], transparence, p. 32 ss, a pris quant à lui position sur cette communication et sur le projet de proposition de directive dans un avis du 6 juillet 1994.
Study in the Area of Payment Systems into the Transparency of Conditions for Remote Cross-Border Payment Services and the Performance of Cross-Border Transfers (Retail
novembre 1994 une nouvelle communication "Transferts de fonds dans l'UE:
Transparence, qualité d'exécution et stabilité", qui comprenait une proposition de directive concernant les virements transfrontaliers, ainsi qu'un projet de communication relative à l'application des règles de concurrence de la CE aux systèmes de virement transfrontalief130 431. La Commission a ensuite adopté le 6 juin 1995 une proposition modifiée de directive sur - intitulé légèrement différent - les virements intérieurs à l'Union européenne432, texte ne contenant
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Banking Research Ltd.), Report for the Commission of the European Communities (DG XV), Londres aoftt 1994. Cf. aussi Information à la presse IP(94)911, 3.10.1994, et Transparency and performance of remote cross-border payments, in: ECU, no 33, 1995/IV (systèmes de paiement intra-européens: le chantier), p. 57 ss. Présentation et analyse infra no 166 ss.
Commission [UE], transferts, p. 3 ss. REDC 1994, p. 260 s; Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1994, p. 557, et 1995, p. 100; Revue du Marché Unique Européen 111995, p. 199 s.; Revue de droit bancaire et de la bourse 1995, p. 29; International Financial Law Review, décembre 1994, p. 61; European Business Law Review 1995, p. 79 ss; Institutions Européennes & Finance, no 18, 31.10.1994, p. 1 ss; Journal de Genève, 20.10.1994. Le Comité économique et social [UE], transferts, p. 1 ss, s'est prononcé sur cette communication par un avis du 1er juin 1995, alors que de son côté le Parlement européen a proposé vingt et un amendements à la proposition de directive le 19 mai 1995 (JOCE C 151 du 19.6.1995, p. 370 ss - cf. in bibliographie; Agence Europe, Bulletin no 6486, 22123.5.1995, p. 12; International Financial Law Review, juin 1995, p. 53). La Commission a accepté totalement seize amendements et trois partiellement, ne rejetant que deux amendements du Parlement. Les questions de droit de la concurrence seront abordé plus loin (infra no 157).
Le choix entre "soft law" et "hard law" n'a jamais été facile. Lorsque le droit communautaire des systèmes de paiement n'était constitué que de recommandations, le Comité économique et social [UE], Consommateur, para. 4.11.4, critiquait cette politique et concluait dans son "Avis sur le Consommateur et le Marché intérieur" de 1993 "qu'il est vital, pour la crédibilité des institutions communautaires, que la Communauté procède à une révision systématique des instruments non colllraignants mis en place et, le cas échéant, les remplace par des instrument contraignants". De son côté, le Parlement européen adoptait le 12 février 1993 une "Résolution relative au système des paiemellls dans le cadre de l'Union économique et monétaire" (A3-0029/93), qui prônait notamment l'adoption d'une directive pour définir certains principes de transparence en matière de protection des consommateurs, ainsi qu'une "Résolution sur les mesures facilitant les paiements transfrontaliers dans le marché intérieur", qui invitait la Commission "à présenter une directive visant à harmoniser les divergences entre les législations nationales, dans le domaine de l'exécution et de /'irrévocabilité des paiements, et dans celui de l'insolvabilité" (A3-0028/93 - les références complètes de ces documents se trouvent dans la bibliographie; cf. aussi Institutions Européennes & Finance, no l, 16.3.1993, p. 2; Agence Europe, Bulletin no 5921, 17.2.1993, p. 11). Pourtant, lorsque la Commission annonça son intention d'adopter finalement une directive sur les paiements transfrontières, le Comité économique et social [UE], transparence, no 2 et 2.9, indiqua qu'il accordait sa préférence à un code de bonne conduite plutôt qu'à une directive. Un an plus tard, en 1995, le Comité économique et social [UE], transferts, no 3.6, exposait toutefois qu'il partageait désormais la position de la Commission sur la nécessité de recourir à une directive, le seul partisan de l'autoréglementation restant l'Institut monétaire européen.
Commission [UE], COM(95) 264 final. International Ban.king and Financial Law, juillet 1995, p. 11 ss. Le Comité économique et social [UE], virements intérieurs, p. 1 s., a rendu un avis sur cette proposition modifiée le 13 septembre 1995.
pas de différences majeures par rapport à la proposition de directive initiale. Un accord politique a pu rapidement être obtenu au Conseil sur une position commune et celle-ci a été formellement arrêtée le 4 décembre 1995433.
En deuxième lecture, le Parlement européen n'a toutefois pas accepté les modifications proposées par le Conseil et il a présenté quatorze amendements à la position commune le 13 mars 1996434. Le texte à adopter étant une directive du Parlement européen et du Conseil selon la nouvelle procédure de codécision des art. 189 ss du traité CE tel que modifié par le traité de Maastricht, la Commission a dü émettre un avis sur ces amendements435. La proposition a ensuite été longuement discutée en procédure de conciliation436 et ce n'est finalement que le 27 janvier 1997437 que la directive 97/5/CE "concernant les virements transfrontaliers" a pu formellement et définitivement être adoptée, sur la base de l'art. 100 A du traité CE438.
13 9. L'objectif de la directive est que les particuliers et les PME puissent effectuer des "virements rapides, fiables et peu coûteux11439. La voie choisie pour cela, conformément à la "nouvelle approche" de la reconnaissance mutuelle, est celle de l'harmonisation des seules règles essentielles440. Le Parlement européen et le Conseil n'ont pas voulu procéder à une harmonisation complète du droit du virement au sein de l'Union européenne; ils se sont 433
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Conseil [UE], Position commune no 32/95. On a parfois parlé à tort de l'adoption proprement dite de la directive, alors que la position commune n'est qu'une étape dans le processus législatif (Journal de Genève, 19.9.1995: "Directive europée1111e - les Quinze régleme/l/ent les vireme11ts ba11caires tra11sfrontaliers"; L'Agefi, 19.9.1995: "Nouvelle directive européenne co11Cemant les paieme11ts bancaires'?.
JOCE C 96 du 1.4.1996, p. 74 ss (cf. in bibliographie).
Conformément à l'art. 189 B para. 2 lit. d du traité CE. Elle en a accepté onze totalement, deux partiellement et n'en a rejeté qu'un (Commission [UE], COM(96) 172 final), prenant ainsi clairement position en faveur de l'argumentation du Parlement plutôt qu'en faveur de celle du Conseil.
Consum.L.J. 1996, CS44 (DA VIS Alan); Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1996, p. 353.
Après décision du Conseil du 19 décembre 1996 et décision du Parlement européen du 16 janvier 1997.
JOCE L 43 du 14.2.1997, p. 25 ss (cf. in bibliographie). International Banking and Financial Law 1997, p. 128 ss (MURRAY Rodger I BROOKES Victoria) et p. 141 ss (RINKES Jac GJ); REDC 1997, p. 84 s. et 220 s. (GOYENS Monique); Consum.L.J.
1997, CS22 s. (DAVIS Alan); Revue de droit bancaire et de la bourse 1997, p. 101 (SOUSl-ROUBI Blanche); Revue du Marché Unique Européen, no 2/1997, p. 140 s.
(AGUADO A.); NJW 1997, p. 1836; Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1997, p. 94; International Financial Law Review 1997, p. 62; JUSletter no 8-97, 03/4-97; Agence Europe, Bulletin no 6899, 24.1.1997, p. 12; Institutions Européennes & Finance, no 42, 31.1.1997, p. 15.
Considérant 2. La directive est ainsi considérée par ses concepteurs comme "se situa11t à mi-chemi11 e/l/re la «réglementation du secteur bancaire» et la «protectio11 des co11sommateurs»" (HARRIS-BURLAND/DONÀ, p. 209).
Sur ces concepts, cf. FAVRE-BULLE, paiement, p. 229.
contentés d'adopter des "exigences minimales" en matière de transparence et d'exécution des paiements transfrontières441.
140. S'agit-il pour autant d'une harmonisation minimale au sens étroit, c'est-à-dire qu'elle laisserait aux Etats membres la compétence d'adopter ou de maintenir des dispositions nationales plus strictes442? Nous ne le pensons pas, bien que la question soit délicate à tranchet443.
Premièrement, la directive n'est pas basée sur l'art. 129 A - qui prévoit en son paragraphe 3 le droit des Etats membres de maintenir ou d'établir des mesures plus strictes que les actions arrêtées par la Communauté, pour autant qu'elles soient compatibles avec le traité444 -, mais sur le seul art. 100 A.
Deuxièmement, contrairement à d'autres directives - en particulier la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs445 et la directive 97/7/CE concernant la protection des consommateurs en matière de contrats à distance446, adoptée à la même époque que la directive 97/5/CE -, la directive 97/5/CE ne contient pas de disposition prévoyant expressément le caractère minimal de l'harmonisation et la faculté des Etats d'assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur par des dispositions plus strictes.
Troisièmement, la teneur générale de la directive ne nous semble pas laisser de place à une telle latitude des Etats membres. Les obligations en matière de délais et d'indemnisation des clients sont très précises et sans réserves. Le fait que les obligations d'information sur les conditions applicables aux virements ne se réfèrent qu'à un standard minimum447 signifie que la Communauté s'en tient à l'harmonisation des règles essentielles, mais non forcément que les Etats peuvent maintenir ou adopter des mesures plus strictes dans le champ de l'harmonisation. Le fait qu'un considérant (12) réserve les dispositions de droit 441
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Cf. considérant 8. HARRIS-BURLAND/DONÀ, p. 209.
Sur ces concepts, cf. FAVRE-BULLE, paiement, p. 228; VAN HUFFEL, droit bancaire, p. 275.
Voir à ce sujet les développements de STAUDER, Richtlinie, p. 596 ss. Les concepteurs de la directive sont eux-mêmes pour le moins prudents et ne donnent pas de réponse: la question de savoir s'il y a harmonisation minimale ou non est selon eux l'une des "plus épineuses du point de vue du droit communautaire"; savoir si les délais d'exécution des virements prévus dans la directive peuvent être modifiés par les Etats membres par l'adoption de dispositions plus rigoureuses est 111111 point de droit difficile" (HARRIS-BURLAND/DONÀ, p. 227). Pour VAN HUFFEL, droit bancaire, p. 266, il s'agit pourtant bien d'une directive d'harmonisation totale.
Cf. supra no 93.
Infra no 341.
Infra no 502.
"Ces informations doivent comporter au moins" (art. 3); "Ces informations conliennent au moins" (art. 4). Cf. infra no 250 ss.
national dans certains cas précis448 ne fait que délimiter le champ de l'harmonisation, en montrant ce que le droit communautaire harmonise de manière contraignante d'un côté et la place laissée au droit national d'un autre côté.
Enfin, quatrièmement, les travaux préparatoires montrent la volonté expresse de la Communauté d'exclure le droit des Etats membres d'aller au-delà du contenu de la directive, à tout le moins sur certains points. Nous verrons en effet, s'agissant de l'obligation de remboursement des établissements en cas de virement non mené à bonne fin, que tant la Commission que le Parlement européen voulaient prévoir la possibilité pour les Etats membres d'augmenter le montant minimum de remboursement fixé au niveau communautaire, mais que le Conseil s'y est fermement opposé et qu'une telle faculté n'a finalement pas été prévue, l'obligation de remboursement des établissements communautaires effectuant des virements transfrontières étant définitivement limitée de manière impérative à 12'500 écus449.
141. S'agissant de la mise en oeuvre, les Etats membres devront transposer la directive dans leur droit national d'ici au 14 août 19994so. Les institutions européennes attendent toutefois que les Etats membres s'efforcent de se conformer à la directive à la date du 1er janvier 1999, soit pour le début de la troisième phase de l'Union économique et monétaire451. La directive sera peut-être révisée deux ans après sa mise en application, selon le rapport qui sera établi par la Commission, notamment en ce qui concerne la question des délais d'exécution des virements452.
Le contenu de la directive 97/5/CE sera analysé en détail dans les chapitres suivants453.
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Présentation et analyse de ce considérant 12 infra no 445.
Infra note 1172.
Art. 11 para. 1.
Déclaration conjointe du Parlement européen, du Conseil et de la Commission, in: JOCE L 43 du 14.2.1997, p. 31.
Art. 12.
Outre des dispositions sur son champ d'application et des définitions (section I), la directive contient des règles sur la transparence des conditions applicables aux virements transfrontaliers (informations préalables et postérieures à un virement) (section II), ainsi que des obligations minimales des établissements effectuant de tels virements (délais, respect des instructions en matière de répartition des frais, remboursement en cas de défaillance, règlement des différends) (section III, la section IV étant elle consacrée aux dispositions finales).
Selon son art. l, la directive 97/5/CE s'applique aux virements transfrontaliers, soit aux opérations effectuées à l'initiative d'un donneur d'ordre via un établissement situé dans un Etat membre, en vue de mettre une somme d'argent (devise d'un Etat membre ou écu) à la disposition d'un bénéficiaire dans un établissement situé dans un autre Etat membre (cf.
art. 2 lit. f, définition déjà relevée supra no 18). Seuls sont concernés les virements transfrontaliers jusqu'à un montant équivalant à 50'000 écus (soit un peu plus de 80'000