215. Les renseignements donnés par les professionnels devraient être présentés d'une manière claire et complète, dans un langage accessible au consommateur non expérimenté. Il devrait en être de même pour la publicité faite par un émetteur de moyens de paiement; toute publicité devrait contenir une information positive627 et véritablement utilisable par les destinataires.
216. Quant à la langue proprement dite du contrat, il serait opportun, pour concrétiser les possibilités de libre circulation dans la Communauté, respectivement dans !'Espace économique européen, que le consommateur sollicité dans son pays par une institution financière étrangère ou se rendant dans un autre Etat pour conclure un contrat relatif à un service de trafic des paiements 626
627
European Consumer Law Group, Payment, p. 9. Cf. art. 13 al. 1.2 et 26 b al. 1.2 de la loi danoise consolidée sur les cartes de paiement etc.;§ 906 (c) E.F.T.A. et§ 205.9 (b) Regulation E.
Recommandations du Sub-Committee on Consumer Policy Affairs de l'AELE, titre III, art. 1.1 et 1.2, et du European Consumer Law Group, Payment, p. 8.
ait la possibilité d'obtenir des conditions générales dans la langue qu'il aura choisie ou tout au moins dans celle de l'Etat où il a sa résidence habituelle628.
21 7. S'agissant de la transparence des frais, elle pourrait être en partie assurée par l'affichage des tarifs bancaires dans tous les établissements dans lesquels se rend la clientèle, ainsi que par des indications auprès d'autres points de contact:
automates, serveurs télématiques, sites sur Internet, etc. Dans la mesure où la politique de compression des cofits des établissements commerciaux tend à dissuader de plus en plus les clients de se rendre aux traditionnels guichets dans les agences, il convient en effet de déplacer l'affichage de l'information sur de nouveaux supports, qui tiennent compte de la délocalisation et de l'automatisation de l'activité bancaire.
Un simple affichage, même informatisé, ne semble cependant pas suffisant. Chaque client potentiel devrait pouvoir obtenir une autre forme d'information, sur un support individuel (brochure d'information par exemple)629 permettant d'être emporté, notamment pour comparaison avec les autres services proposés par d'autres concurrents. Tous les documents disponibles devraient bien sür être directement accessibles au public, en particulier dans les agences630,
Un élément de coüt devrait toutefois pouvoir n'être indiqué que par voie d'affichage ou procédé similaire et non nécessairement dans des brochures: le taux de change. Une telle donnée est en effet très variable et il n'est donc pas opportun de la faire figurer dans un imprimé qui ne peut sans cesse être remis à jour631. Le consommateur devrait simplement pouvoir connaître le taux de change au moment où il effectue son paiement, sous toute forme adéquate, et il devrait surtout recevoir postérieurement à l'opération un décompte écrit explicite indiquant le taux appliqué.
218. Au-delà de la transparence des cofits doit être examinée la question de l'information sur tous les autres éléments caractérisant un service de paiement 628
629 630
En détail: FAVRE-BULLE, paiement, p. 116 S.
Le Comité consultatif français, cartes, p. 98, parle d"'annexe tarifaire du contrat".
Conseil économique et social [France], Avis, p. 15. D'une manière générale, les supports matérialisés devraient être accompagnés d'un développement de l'information par des moyens de communication électroniques, pour les clients toujours plus nombreux qui recherchent par eux-mêmes des renseignements via les réseaux informatiques (Internet), télématiques (télétexte par exemple) ou téléphoniques (phone banking). Ces procédés électroniques ne devraient cependant pas remplacer complètement l'information imprimée sur des supports papiers disponibles dans les agences, car certaines catégories de personnes n'auront pas toujours accès aux nouvelles technologies de la communication ou préféreront continuer de privilégier le contact de proximité avec des employés dans les locaux des banques et autres institutions financières, même si un tel contact leur est facturé.
631 Comité économique et social (UE], transparence, no 3.3.3.3.
transfrontière. Tout d'abord, s'agissant de la description des services disponibles, de leur mode d'utilisation, de leurs caractéristiques essentielles, on peut considérer qu'un dépliant à la disposition de la clientèle dans les différents établissements ou envoyé sur demande pourrait être un moyen d'information efficace. Ce type d'informations et les indications relatives aux coüts pourraient bien sür être réunis dans le même document, présentant ainsi objectivement toutes les données relatives aux services de paiement.
219. Qu'en est-il maintenant de l'information sur les aspects juridiques des paiements transfrontières? Pour l'heure, on constate en pratique que les conditions contractuelles sont très souvent remises au dernier moment, lors de la conclusion du contrat. Elles sont rarement à la disposition de la clientèle dans les locaux des établissements bancaires et ne peuvent donc être obtenues que par une demande expresse. Parfois, simplement imprimées au dos d'une demande d'adhésion à un système de paiement, elles ne seront fournies que lors de la signature de cette formule632,
Ceci est critiquable car le client n'a plus vraiment la possibilité d'en prendre connaissance et de se rendre compte de la portée de son engagement. La décision de conclure le contrat a en fait déjà été prise, il ne reste plus au client qu'à signer le texte qui lui est présenté, il n'a donc plus le temps ni d'intérêt à consulter, à étudier s'il le désire, les conditions contractuelles633. Or pour que le consentement du cocontractant soit véritablement éclairé, deux conditions devraient être remplies: l'information devrait être fournie, d'une part, sur les 632
633
Critique de la situation en Suisse par BILLOTIE-TONGUE, no 316 et note 130; FAVRE-BULLE, paiement, p. 103 note 256. Pour les Etats de la Communauté, voir les résultats peu réjouissants de l'enquête de KNOBBOUT-BETHLEM, survey, p. 13. Le fait que les conditions générales soient au moins mises à disposition lors de la signature du contrat devrait résulter des incombances d'incorporation. Des conditions générales envoyées seulement sur demande et dont il est simplement fait mention dans un prospectus publicitaire ne devraient en effet pas pouvoir être intégrées dans le contrat: LG Frankfort (3.12.1991, en matière de carte de crédit), WM 1992, 1103; EWiR §2 AGBG 2/92, p. 521 s. (HUFF Martin W.); WuB I D 5. - 6.92 (HABERSACK Mathias); HORN, Kreditkarte, p. 276. A fortiori, l'envoi des conditions générales avec la carte de crédit, soit après que le contrat ait été signé, n'est pas suffisant et les conditions contractuelles tarifaires, par exemple quant aux commissions de change pour utilisation de la carte à l'étranger, ne seront donc pas intégrées au contrat: AG Düsseldorf, 9.3.1993, no 39 C 15.674/92, non publié. Voir encore en matière de carte de crédit: LG Frankfort (26.3.1991), NJW 1991, 2842 = ZIP 1991, 864 = WM 1991, 1667; EWiR §2 AGBG 1191, p. 835 s. (REIFNER Udo); WuB ID 5. -1.92 (ETZKORN JOrg); HORN, Kreditkarte, p. 279. OLG Kêiln (23.1.1992), WM 1993, 369. AG Freudenstadt (3.7.1992), WM 1994, 1661; WuB ID 5 a. -1.95 (SAI.JE Peter). S'agissant d'une information efficace des utilisateurs, le problème n'est cependant pas simplement celui de l'incorporation des clauses, mais bien celui de l'information à leur sujet avant la conclusion du contrat.
STAUDER, Droit suisse, p. 104 s. Sur l'insuffisance de l'information du consommateur sur le contenu des conditions générales et par conséquent sur les droits contractuels dont il pourrait se prévaloir, cf. aussi BOURGOIGNIE, théorie, p. 68.
éléments essentiels et, d'autre part, à temps634. Par conséquent, il est indispensable, pour donner au consommateur la possibilité de s'informer, de prévoir la mise à disposition des conditions contractuelles bien avant la conclusion du contrat635.
Une telle exigence ne semble pas disproportionnée pour les professionnels, notamment au niveau du coOt qu'elle peut représenter, car les conditions contractuelles doivent de toute manière être imprimées sur un support. A partir de là, que le support en question soit disponible plus tôt, dans la phase précontractuelle, ne devrait pas changer grand chose. Il convient de souligner par ailleurs que l'information de la clientèle ne sera vraiment efficace que si les clauses sont rédigées de façon claire et intelligible, dans une forme (langue, présentation typographique) qui permette de les lire et de les comprendre facilement636,
220. En marge de cette réflexion théorique, on peut toutefois se demander si les termes contractuels présentés sous forme de conditions générales constituent un support d'information précontractuelle suffisant et véritablement efficace pour que les consommateurs obtiennent des renseignements complets sur les droits et obligations des parties. On ne doit pas perdre de vue en effet que les conditions contractuelles sont en principe préformulées, standardisées, lorsqu'il s'agit de transactions de consommation, et qu'elles sont le plus souvent nombreuses, complexes et écrites en tous petits caractères. Les consommateurs n'ont par conséquent pas pour habitude de les étudier. On les accepte parce que l'on se sent obligé de le faire - elles prennent donc une certaine valeur "normative" -, mais on ne s'intéresse pas outre mesure à leur contenu. Seul compte le service fourni et les avantages qu'il peut représenter, mais l'on n'a pratiquement aucune idée des conséquences juridiques qui découlent de l'acceptation des CG. On ne 634
635
636
STAUDER, Pacta sunt servanda, p. 491. Cet auteur expose àjuste titre que (p. 493): "En résumé, le client/consommateur peut se décider librement, dans la mesure où une iliformalion adéquate, compréhensible lui est fournie à temps, que ce soit à sa demande ou sur la base d'une obligation précontractuelle, qu'elle soit légale ou qu'elle ait été créée par la jurisprudence. Qu'il utilise celte information ou non relève de sa responsabilité. Son oui au contrat peut être considéré comme l'expression d'un consentement éclairé et réfléchi. Il sera lié par la parole qu'il a donnée". Voir aussi le rapport du Comité de la politique à l'égard des consommateurs de l'OCDE, information, p. 66.
La loi danoise consolidée sur les cartes de paiement etc. prévoit par exemple que les émetteurs doivent fournir un certain nombre d'informations par écrit lorsqu'ils contactent des consommateurs, lorsqu'ils répondent à des demandes de renseignements et avant tout accord, qu'il s'agisse de cartes de paiement (art. 13 al. 1 et 2) ou de systèmes électroniques de paiement sans cartes (art. 26 b al. 1 et 2).
European Consumer Law Group, Payment, p. 8 s.; BOURGOIGNIE, services financiers, p. 18 s.; L'HEUREUX/LANGEVIN, cartes, p. 22 s., 25 s., 29; STAUDER, contrat, p. 222 s.; KNOBBOUT-BEfHLEM, survey, p. 13; MITCHELL, Electronic Banking, p. 19;
VROEGOP, p. 89 s. Voir également les recommandations du Sub-Committee on Consumer Policy Aff airs de l'AELE, titre III, art. 2.
prendra véritablement connaissance des conditions contractuelles préformulées qu'en cas de litige.
Le problème de base reste que si le consommateur reçoit trop d'informations, si celles-ci sont trop complexes, il ne saura pas identifier celles qui sont véritablement pertinentes pour ses besoins. Cela pose donc la question de la mise en valeur de certaines informations importante~37, Les paiements transfrontières, en particulier avec le développement de nouveaux moyens électroniques, ne sont assurément pas des services faciles à maîtriser. Vouloir informer de manière complète et précise les futurs utilisateurs par le seul biais d'un formulaire aux nombreuses clauses empruntes d'un certain juridisme pourrait donc être dangereux du point de vue de l'efficacité du résultat. Nous pensons donc que le moyen d'information le plus adapté dans la phase précontractuelle pourrait être la mise à disposition de la clientèle d'une notice explicative, rédigée d'une manière claire et attrayante, dégageant et résumant les principaux droits et obligations contenus dans les conditions générales, notamment quant à la question de la sécurité des systèmes de paiement et des risques encourus pour les utilisateurs638,
Là encore, la notice en question pourrait se confondre avec la brochure décrivant les caractéristiques et le coüt des services, la quantité d'informations fournies devant toutefois rester compréhensible. En évitant ainsi de se baser uniquement sur des conditions générales trop détaillées, on pourra peut-être susciter un intérêt plus grand des consommateurs pour le contenu du contrat, ou tout au moins attirer leur attention sur quelques points particulièrement importants pour la protection de leurs intérêts économiques, ce qui est le seul but recherché dans le cadre d'une politique d'information.
2 21. Le rôle des conditions générales ne devrait malgré tout pas être totalement oublié dans la phase précontractuelle. En effet, il arrive et il est souhaitable -que des consommateurs désirent consulter les CG pour se faire une idée du contrat qui les attend. De même, la lecture de la notice explicative pourra peut-être pousser certains à se référer au texte même des conditions générales pour obtenir plus de renseignements. C'est la raison pour laquelle les conditions générales devraient bien être disponibles avant la conclusion du contrat, en parallèle à la notice explicative, sans compter les exigences qui devront ultérieurement être respectées pour l'incorporation des CG au contrat (attirer l'attention du cocontractant sur l'existence des CG et manifester la volonté de les incorporer au contrat, donner une véritable possibilité au cocontractant d'en prendre connaissance - la meilleure solution serait de prévoir l'obligation de remise des CG lors de la conclusion du contrat, de nombreuses banques le font 637 FABRE-MAGNAN, no 532.
638 Voir les propositions du National Consumer Council, Banking, p. 4, 100 s.
déjà en pratique et cela permettrait d'éviter tout litige quant à l'incorporation ou non des clauses -, mettre en évidence d'une manière particulière les clauses éventuellement insolites, etc.)639.
222. Reste une autre question, celle du rôle des conditions générales en matière d'information, non plus pendant la phase précontractuelle, mais lors de l'exécution du contrat. Nous avons souligné que les consommateurs ne lisaient généralement pas les clauses contractuelles présentées sous forme de conditions générales préimprimées, sauf peut-être en cas de litige. C'est donc à ce moment là qu'elles prendront vraiment de l'importance à leurs yeux, qu'elles leur permettront peut-être de prendre connaissance de leurs droits. Les clauses devraient par conséquent énoncer clairement, d'une manière précise et compréhensible pour le consommateur moyen, les droits et obligations des parties contractantes, pour que l'on puisse s'y référer en cas de besoin en cours de contrat; d'où l'importance d'exigences légales ou jurisprudentielles relatives à la transparence des clauses640, On ne perdra cependant pas de vue que l'efficacité de l'information sur les conditions contractuelles comporte des limites si ces conditions sont abusives; un excellent moyen de protéger les consommateurs restera donc toujours le contrôle du contenu des clauses sous l'angle de l'équité641,
223. Quid de la présentation de l'information, s'agissant notamment de l'indication des coilts? Devrait-elle être normalisée à l'échelle européenne, pour faciliter les comparaisons, ou les institutions financières devraient-elles avoir une grande liberté pour fixer le détail des renseignements à donner642? Là encore, la réponse n'est pas aisée. Au niveau national, l'utilisation de dénominations différentes pour des services identiques est critiquée643, Au niveau européen, l'avantage d'une information standardisée serait de permettre aux consommateurs de choisir le meilleur service possible grâce à des comparaisons facilitées entre les offres présentes dans les différents Etats644. Cela permettrait de favoriser l'efficacité des libertés de circulation, tant pour les entreprises que pour les consommateurs, et par là même le fonctionnement du marché intérieur.
En outre, une harmonisation des règles nationales relatives à la transparence permettrait a fortiori de meilleures comparaisons entre les différents prestataires de services au sein d'un même Etat membre.
639 640 641 642 643
644
Voir, pour le droit suisse, nos développements infra no 307 s.
Voir les exigences développées par la jurisprudence allemande avec le "Transparenzgebot"
infra no 282 ss.
VON HIPPEL, p. 114. Voir à ce sujet le chapitre infra no 340 ss.
Cf. Commission [UE], PSULG, para. 29; MITCHELL, services financiers, p. 252.
Voir infra no319.
MITCHELL, services financiers, p. 252.
Il n'en reste pas moins qu'en matière de coflt par exemple, une obligation d'indication des frais, accompagnée d'une normalisation des conditions d'affichage des tarifs, conduira inévitablement à une standardisation forcée des services eux-mêmes, ce qui pourrait être vu comme une entrave à la liberté d'entreprise. Le meilleur moyen de concilier ces deux approches serait donc de contraindre certes les professionnels à informer le public sur les coflts des paiements transfrontières, mais de leur laisser la possibilité, comme cela a été le cas en France par exemple645, de régler librement le détail de la normalisation par la voie de l'autoréglementation, pour autant que celle-ci soit menée de manière efficace.
Cette normalisation de l'indication des prix des services devrait avant tout s'appliquer aux conditions d'affichage, mais pourrait également concerner le contenu des brochures informatives. En revanche, elle pourrait ne viser que les éléments de facturation de prestations significatives, pratiquées couramment par toutes les banques, des "services de base" en d'autres termes, pour que chaque établissement puisse garder une information détaillée propre à ses services personnalisés646, Encore faudrait-il que de tels "services de base" existent toujours. On constate en effet une certaine tendance à modifier la terminologie des produits les plus classiques dans une optique de marketing. Il ne s'agit cependant bien souvent que d'une apparence: si les clients ne se voient plus proposer des comptes d'épargne, des comptes-salaire et les différents services de trafic des paiement que sous des étiquettes commerciales différentes d'un établissement à l'autre, les services restent globalement les mêmes et une certaine normalisation devrait donc rester possible.