235. La recommandation ITT/598 du 8 décembre 19ITT portant sur un code européen de bonne conduite pose avant tout des principes généraux, qui laissent une grande marge d'appréciation aux institutions financières. Les contrats doivent être écrits et définir avec précision les conditions générales677. La tarification doit être fixée de façon transparente678. La recommandation prévoit en revanche de manière plus précise que les contrats doivent être rédigés dans la ou les langue(s) officielle(s) de l'Etat membre dans lequel le contrat est conclu.
Elle constitue par ailleurs le seul texte imposant au commerçant/prestataire de services une incombance d'information, celui-ci devant afficher "de façon bien visible" les cartes de paiement acceptées679, ce qui permettra au consommateur d'être fixé à l'avance sur ses possibilités de règlement et d'éviter des déconvenues embarrassantes aux caisses lors de refus de certains moyens de paiement sans numéraire.
236. La recommandation 88/590 du 17 novembre 1988 étant, quant à elle, destinée spécialement à assurer la protection du titulaire d'un moyen de paiement, plusieurs dispositions traitent de la question de l'information. On trouve tout d'abord dans les considérants le principe selon lequel le
"consommateur doit recevoir des informations appropriées sur les clauses contractuelles, 1wtamment sur les redevances et autres frais éventuels à payer
( . . . )11680. L'annexe de la recommandation ne correspond cependant pas tout à
fait à cette exigence681, car s'il est bien prévu que les conditions contractuelles doivent contenir un certain nombre d'informations relatives aux droits et obligations du titulaire, aucune règle n'est posée quant à la disponibilité de ces clauses dans la phase précontractuelle et quant à la manière dont l'émetteur doit les fournir au client682.
677
678
679 680 681 682
Titre III, art. 1 lit. a. Les conditions doivent être "clairement stipulées dans le contrat":
titre III, art. 1, lit. d. Une eidgence spécifique concerne les conditions de résiliation du contrat, qui doivent être précisées et portées à la connaissance des parties préalablement à la conclusion du contrat: titre III, art. 1, lit. e. On ne voit pas pourquoi cette exigence relative à la disponibilité de l'information précontractuelle n'a pas été étendue à l'ensemble des clauses, ce qui aurait été tout à fait justifié: SCHA USS/THUNIS, p. 56.
Titre III, art. 1 lit. c. S'agissant du cofit des opérations pour le client, la recommandation de 1987 contient une disposition visant à faciliter les paiements tranfrontaliers, puisque la rémunération de services identiques ne devrait pas "comporter de différence injustifiée elllre services illlemes et transnationaux", ce qui vise expressément - mais non uniquement - les opérations effectuées dans des régions frontalières: titre III, art. 5 lit. b.
Titre IV, art. 3.
Considérant 7.
Critique par ST AUDER, libéralisation, p. 129.
Critique détaillée par FAVRE-BULLE, paiement, p. 103 s.
Avant tout, les conditions contractuelles doivent être établies par écrit, être complètes et exprimées en des termes "aisément compréhensibles et dans une forme qui permette de les lire facilement"683. Elles devront également être exprimées "da11S la langue ou les langues qui sont généralement utilisées à ces fins ou à des ji11S similaires là où les clauses contractuelles sont proposées"684.
S'agissant de la question des coüts, la recommandation prévoit que les clauses contractuelles doivent préciser la base de calcul du montant des frais à payer à l'émetteur, y compris les intérêts éventuels685. L'annexe contient encore des exigences d'information relatives au déroulement des opérations (indication du délai des débits et crédits, ainsi que du délai d'établissement de la facture lorsque celle-ci est nécessaire)686.
237. On peut en conclure que les exigences, de toute façon non contraignantes, posées par ces deux textes communautaires sont trop disparates et restent lacunaires par rapport aux principes de transparence que nous avons développés. En particulier, l'information sur les frais à payer n'est pas entièrement satisfaisante, puisque la recommandation 88/590 s'en tient à la seule base de calcul du montant des frais et ne laisse aucune place à une véritable obligation d'indication de tous les éléments de coüts687, ce qui aurait constitué une information plus complète et plus précise qu'un simple élément de calcul qui peut rester très obscur. Quant aux délais à respecter pour les opérations de débit et crédit, on regrettera que la Commission n'ait pas cherché à les définir plus précisément, en particulier quant au temps maximum qu'ils devraient prendre selon le mode de paiement688, à l'instar de ce qui a été fait en matière de virements à distance689.
Surtout, les deux recommandations ne font aucune distinction entre les informations à donner avant la conclusion du contrat et l'exécution d'un paiement et les informations qui devraient suivre celles-ci. Au niveau de l'information ex post, on ne trouve rien non plus sur la périodicité des relevés de compte69(). On ne peut donc que déplorer ce manque de structure logique dans
683 684 685 686 687 688 689 690
Art. 3.1 et 3.2. Cf. MITCHELUTHOMAS, p. IO s.
Art. 3.2. Pour une analyse critique de la question de la forme et de la langue des contrats dans les deux recommandations communautaires, cf. FAVRE-BULLE, paiement, p. 114 ss; THUNIS, Recommendation, p. 103.
Art. 3.3. Analayse par MITCHELL/THOMAS, p. 9.
Art. 3.4.
KNOBBOUT-BETHLEM, recommandation, p. 246. Contra: NICOLAS, recommandation, p. 70.
La détermination de certains délais ne devrait pourtant pas représenter une difficulté insurmontable. Cf. L'HEUREUX, responsabilité, p. 120; Guide juridique de la CNUDCI, p. 150 s. (question 23).
Infra no 425 ss.
GUTWIRTHIJORIS, p. 280.
l'évolution de l'information, de la phase précontractuelle jusqu'à la fin du contrat.
L'absence de référence au problème des dates de valeur constitue également une lacune, en tout cas pour certains moyens de paiement691. On soulignera encore que ces recommandations communautaires, contrairement à d'autres textes nationaux692, n'exigent pas d'informations spécifiques concernant les caractéristiques des moyens de paiement délivrés et l'utilisation qui peut en être faite (types de transactions et leurs modalités, comptes bancaires concernés, etc.), ni de renseignements sur les procédures de règlement des litiges, éléments qui sont pourtant un aspect logique et essentiel de l'information nécessaire aux titulaires.
Enfin, force est de rappeler que ces textes non contraignants ont de toute manière été très peu appliqués en pratique par les émetteurs693, du fait notamment du développement parallèle de codes de conduite694, qui eux-mêmes n'étaient pas suffisants. C'est dans ce contexte que la Commission a adopté une nouvelle recommandation 97/489 le 30 juillet 1997, pour mettre à jour la recommandation 88/590. La question est donc de savoir ce qu'apporte ce texte pour les moyens de paiement qu'il vise.
2. L'apport de la recommandation 97/489/CE
238. A l'origine, cette nouvelle recommandation a été conçue par la Commission comme le pendant de la directive 97/5 pour assurer la transparence des paiements face-à-face. Si finalement ce texte va au delà, en actualisant la recommandation 88/590 et en englobant les nouveaux instruments de monnaie électronique, il est toujours censé répondre à un "souci de transparence accrue11695. La recommandation 97/489 fixe ainsi des exigences minimales nécessaires pour assurer un niveau adéquat d'information à la clientèle696, exigences qui vont au delà de ce que le droit communautaire prévoyait jusqu'ici.
691 692 693
694 695 696
V AN ESCH, p. 31.
Référence in FAVRE-BULLE, paiement, p. 94 note 223.
Voir notamment les conclusions de l'étude relative à l'application de la recommandation 88/590 de MITCHELIJTuOMAS (1995), p. 84 s.: s'agissant de l'information sur la base de calcul des frais, la fourniture de conditions contractuelles écrites, l'intelligibilité et la dimension de ces conditions préimprimées, la proportion de contrats d'émetteurs de cartes examinés dans les différents Etats membres et qui correspond aux exigences de la recommandation reste très faible.
Cf. supra no 132.
Considérant 5.
Considérant 5.
23 9. L'amélioration principale apportée par la recommandation 97/489 est de faire une distinction de principe entre l'information à donner au moment de la conclusion du contrat697 et l'information postérieure à une opération de paiement698, Les exigences générales de forme de l'information n'ont en revanche pas été modifiées substantiellement699.
2 4 0. S'agissant des informations préalables, la recommandation est cependant inacceptable en tant qu'elle prévoit la communication des conditions contractuelles au titulaire par l'émetteur seulement "dès la signature du contrat ou, en tout état de cause, bien avant la délivrance de l'instrument de paiement électronique11100. La situation est désormais bien pire qu'avec 1 a recommandation de 1988: qu'il ne soit pas prévu que les conditions doivent être disponibles durant la phase précontractuelle est déjà critiquable, mais aller jusqu'à prévoir que les conditions doivent être remises après la conclusion du contrat est inconcevable en droit des obligations. Toute clause qui n'a pas fait l'objet d'un accord, exprès ou tacite, au moment de l'échange des manifestations de volonté (offre et acceptation) ne peut en effet être incorporée au contrat70l,
Quant au contenu des conditions contractuelles, le titulaire aura désormais droit à une description des caractéristiques du moyen de paiement et des obligations des parties, ainsi qu'à des indications sur les procédures de réclamation (délais, modalités)702, La date de valeur sera également mentionnée, mais aucune amélioration n'a été apportée s'agissant des délais de débit et crédit:
ces délais devront simplement être indiqués le cas échéant, sans que la Commission ait cherché à les définir de manière plus précise 703.
Il est bien difficile de dire si la transparence des frais va être améliorée tant les termes utilisés dans la recommandation sont peu clairs704.
Indiscutablement, le consommateur pourra désormais connaître le montant des
"frais initiaux" (on ne sait toutefois pas quels sont les frais visés) et des cotisations annuelles, ainsi que le taux d'intérêt éventuel et la manière de le calculer. En revanche, que signifie l'obligation générale de faire figurer dans les 697
698 699 700 701 702 703 704
Art. 3: informations minimales relatives aux conditions d'émission et d'utilisation d'un instrument de paiement électronique.
Art. 4. Cf. considérant 5. La similitude de structure est frappante à cet égard avec les art. 3 et 4 de la directive 97/5 concernant les virements transfrontaliers (cf. infra no 249 ss).
Forme écrite - la voie électronique a toutefois été rajoutée -; termes simples et aisément compréhensibles; langue(s) de l'Etat dans lequel l'instrument de paiement est proposé (art. 3 para. 2; art. 4 para. 1). Surla modification des conditions, cf. art. 7 para. 1.
Art. 3 para. 1.
Cf. supra note 632 et infra no 307 (pour le droit suisse).
Art. 3 para. 3 lit. a, b et e.
Art. 3 para. 3 lit. c.
Art. 3 para. 3 lit. d.
conditions contractuelles "tous les types de frais à la charge du titulaire", soit notamment "la nature de toutes les commissions et de tous les frais"? Sur ce point capital pour déterminer le cofü d'un paiement, la recommandation manque de précision. Comme elle ne fait plus référence à la simple base de calcul de la recommandation 88/590, de deux choses l'une: ou l'exigence est désormais d'indiquer les frais eux-mêmes, ce qui serait un progrès, ou la recommandation fait reculer la transparence en se limitant à une simple catégorisation (indication du seul type ou de la seule nature des frais, ce qui serait une porte ouverte aux abus avec l'utilisation d'expressions absconses telles que "commission interbancaire", "commission d'interchange"705, etc., le consommateur ne sachant absolument pas les frais qui l'attendent). Ce point ne manquera pas de susciter des controverses tant il est important et mal explicité.
Hormis ce problème de transparence des frais pour tous les types de paiement, l'information spécifique pour les paiements transfrontières sera tout de même meilleure puisque le titulaire se verra communiquer le montant des commissions, frais et taux pour les opérations effectuées en devise étrangère en dehors de l'Etat de l'émetteur, ainsi que le cours de change de référence et la date déterminante 706. L'hypothèse principale visée est vraisemblablement celle des commissions de change qui sont prélevées par les émetteurs lors de l'utilisation de cartes de paiement à l'étranger707. Dans ces cas, ce n'est donc pas la "nature"
de la commission qui devra être indiquée, mais bien le "montant".
241. S'agissant des informations postérieures à une opération, l'émetteur devra au moins indiquer au titulaire les données permettant d'identifier la transaction, le montant débité avec toutes les commissions et frais, ainsi que le cours de change éventue\700. Il n'est pas précisé à quel moment ces informations doivent être fournies. Il existe pourtant une différence importante, notamment sous l'angle des moyens de preuve709, entre le ticket justificatif qui est délivré immédiatement après une opération auprès d'un terminal électronique (GAB, DAB, EFI'POS) et un relevé transmis postérieurement par l'établissement à son client. La recommandation devrait être plus précise sur ces questions.
242. En conclusion, force est de constater que la recommandation 97/489 a autant de qualités que de défauts quant aux exigences de transparence des paiements électroniques par rapport aux initiatives plus anciennes de la Commission. Certaines imperfections sont graves, en particulier le moment de la 705
706 707 708 709
Voir les exemples français supra note 505.
Art. 3 para. 4 (lit. a et b).
Pour l'exemple des cartes de crédit en Allemagne, cf. infra no 357 ss.
Art. 4 para. l. Pour un instrument de monnaie électronique, le titulaire ne bénéficiera pas des droits énoncés à l'art. 4 para. l (cf. art. l para. 2), mais il aura la possibilité de vérifier les cinq dernières transactions et la valeur résiduelle stockée (art. 4 para. 2).
Cf. infra no 533.
communication des conditions contractuelles, lequel devrait impérativement être revu si la recommandation devait à terme être transformée en directive.
III. Les moyens de paiement à distance
243. Parmi tous les moyens de paiement transfrontière, seul le virement fait l'objet d'une réglementation spécifique. Initialement, il a été régi par la recommandation 90/109 et par les Lignes directrices du secteur bancaire, mais les différentes études du BEUC et de la Commission ont montré que la transparence restait largement insuffisante. C'est pourquoi une directive concernant les virements transfrontaliers a finalement été adoptée.