4 6. Au niveau international, l'initiative de loin la plus significative est venue de !'Organisation des Nations Unies. Cette volonté d'harmonisation aurait même pu conduire théoriquement à l'adoption d'une convention internationale portant droit uniforme, mais finalement ce n'est qu'un texte non contraignant qui a été préféré par les Etats membres, sous l'égide de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI).
A l'origine des travaux onusiens dans le domaine des systèmes de paiement 100, on trouve un rapport du Secrétaire général de la CNUDCI de 1982, destiné à donner un premier aperçu des questions posées par les transferts électroniques de fondslOl. Par la suite, le Secrétariat de la CNUDCI a préparé un "Guide juridique de la CNUDCI sur les transferts électroniques de fonds", qui a été publié en 1987 à l'intention des législateurs et des juristes chargés d'étudier les problèmes posés dans ce domaine particulier des systèmes de paiement. Enfin, le groupe de travail des paiements internationaux de cette même CNUDCI a commencé des travaux en vue de l'élaboration de règles modèles concernant les transferts électroniques de fonds, qui finalement se sont étendues à tous les types de virements internationaux.
97 En matière de chèque par exemple, les Conventions de Genève du 19 mars 1931 ont ainsi pennis d'unifonniser une partie du droit cambiaire à l'échelle internationale.
98 ErZKORN, Zahlungsverkehr, p. 137.
99 La plupart des rapports et autres documents officiels auxquels il sera fait référence dans ce 100
101
chapitre sont cités de manière complète dans la bibliographie et ne seront donc mentionnés ci-après que de manière abrégée.
VASSEUR, transferts, p. 166 ss; GENNER, UNCITRAL, p. 16 SS.
Electronic Funds Transfer, Report of the Secretary-General.
47. C'est ainsi qu'a pu être adoptée le 15 mai 1992, après plusieurs années de discussion, la "Loi type de la CNVDCI sur les virements internationaux" 102.
Ce texte comprend dix-neuf articlesl03. Il ne s'applique qu'aux seuls virements104, dès lors qu'ils ont un caractère transfrontière105, qu'ils soient électroniques ou sur support papierl06. La loi modèle de la CNUDCI ne se veut pas un texte spécialement destiné à protéger les consommateurs, comme le précise une note accompagnant le premier articJe107. Son but est de régir les questions juridiques posées par les virements internationaux et de nombreuses dispositions traitent par exemple des rapports entre banques. Toutefois, le texte ne contient aucune restriction expresse quant à son champ d'application personnel. On peut donc dire qu'il s'étend aussi bien à des opérations de paiement de petits montants faites par des consommateurs qu'à d'importants transferts de fonds entre professionnelsl08, le concept retenu étant simplement celui de "donneur d'ordre11109. Théoriquement, la loi modèle représente dès lors un intérêt non négligeable pour une étude consacrée aux paiements transfrontières de détail.
48. Sur le plan de l'importance normative de la loi type, celle-ci a de particulier qu'elle n'est pas contraignante. En effet, la CNUDCI se contente de recommander "à tous les Etats de prendre dûment en considération la loi type de la CNVDCI sur les virements internationaux, lorsqu'ils promulgueront ou réviseront leurs lois, étant donné la nécessité d'uniformiser le droit applicable aux virements internationaux"llo. De son côté, l'Assemblée générale des 102
BERGSTEN, Payments, p. 409 ss; ainsi que les références de HEINRICH, Harmonisation, p. 247 ss. Au stade des projets: THÉVENOZ, Transfers, p. 17 ss; BERGSTEN, Draft, p. 40 ss, et UNCITRAL, p. 276 ss; SCHNEIDER, UNCITRAL, p. 287 ss; HEINRICH, UNCITRAL, p. 4 ss; CRA WFORD, p. 25 ss; SCHINNERER, Entwurf, p. 226 ss;
VASSEUR, Informations, p. 62 ss; Commission [UE], Les paiements, ann. 7. Tout récemment: WULFF Oliver, Das UNCITRAL-Modellgesetz über den grenzüberschreitenden Übenveisungsverkehr, Bielefeld 1998.
Relatifs au champ d'application, définitions, obligations des parties, responsabilité, moment et révocation du virement, etc. Sans compter l'art. Y sur les conflits de lois, qui est seulement suggéré par la CNUDCI à l'intention des Etats qui pourraient souhaiter l'adopter (cf. infra no 734). GENNER, UNCITRAL, p. 32 s.
Définition supra note 40.
Définition supra no 18.
VASSEUR, transferts, p. 187 s.; GENNER, UNCITRAL, p. 47 ss; BERGSTEN, Payments, p. 428.
"La présente loi ne traite pas des questions relatives à la protection du consommateur".
Ces questions sont donc entièrement laissées aux droits nationaux.
VASSEUR, transferts, p. 189 s., et CNUDCI, p. 164; GENNER, UNCITRAL, p. 54 ss;
SCHNEIDER, Regelung, p. 496; BERGSTEN, Payments, p. 432 s.
Soit "l'émelleur du premier ordre de paieme/l/ dans un virement": art. 2 lit. c.
Rapport de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur les travaux de sa vingt-cinquième session (4-22 mai 1992), p. 22.
Nations Unies n'a pas été plus loin puisque, par résolution du 15 novembre 1992, elle s'est également limitée à recommander "à tous les Etats, du/ait qu'il est nécessaire d'uniformiser le droit applicable aux virements internationaux, d'envisager une législation s'inspirant de la loi type"lll. Il n'y a donc aucune obligation internationale d'adoption de ce qui n'est qu'une "model law11112.
Comme nous le verrons, un tel texte a même moins de force qu'une recommandation communautaire basée sur l'art. 189 du traité CE113. Cette forme juridique de la loi modèle est en fait utilisée par la CNUDCI lorsqu'il apparaît que les Etats n'accepteront pas de s'engager dans le cadre d'une convention internationale, et elle permet dans le cas présent de tenir compte notamment de l'évolution des technologies en matière de virements qui nécessite que la situation juridique ne soit pas figée par des règles intangiblesll4.
Si la loi type était appliquée, elle le serait ainsi uniquement de par sa transposition dans les législations des Etats concernés, puisqu'elle ne constitue pas elle-même une loi uniforme. Il est donc assez paradoxal que le seul texte d'importance à caractère véritablement international, régissant une certaine catégorie de paiements transfrontières, ne "vive" qu'au travers du droit national.
49. Dans l'hypothèse où des Etats adopteraient la loi type, celle-ci consacre le plus souvent le principe de la liberté contractuelle115. Il est en effet prévu à l'art 4 que: "Sauf disposition contraire de la présente loi, les parties à un virement peuvent convenir de modifier leurs droits et obligations". Même si certaines dispositions importantes énoncent leur caractère impératif116, c'est dire malgré tout que dans l'optique de paiements transfrontières de détail effectués par des consommateurs, les institutions financières auront tout loisir dans de nombreuses hypothèses de déroger à la réglementation par des conditions générales préformulées et d'opter pour des dispositions contractuelles qui leur seront plus favorables.
5 0. Dans la mesure où plusieurs Etats, notamment européens, de même que certaines associations et autres organisations ont marqué une opposition au contenu de certaines des dispositions onusiennesll7, force est de constater que
111 112
113
114 115 116 117
Référence in VASSEUR, transferts, p. 166.
BISCHOFF, UNCl1RAL, p. 289; BERGSTEN, Payments, p. 499.
Infra no 127. VASSEUR, transferts, p. 173 et 331.
VASSEUR, transferts, p. 173 s.; GENNER, UNCl1RAL, p. 26 ss.
VASSEUR, transferts, p. 175 ss; GENNER, UNCI1RAL, p. 69 ss.
Art. 5 para. 3, art. 14 para. 2, art. 17 para. 7. Note du Secrétariat de la CNUDCI (Annuaire 1994), p. 261 s.
OBERSON, p. 217 s.; VASSEUR, transferts, p. 174 s. et 329 ss. Dans son rapport annuel 1992/93, p. 127 s., !'Association suisse des banquiers écrivait ainsi par exemple: "Des normes internationales ne sont judicieuses que si elles sont reprises par une grande majorité des Etats concernés et transposées dans leur droit national. Nous considérons que la loi-type n'offre pas de solutions convaincantes et utilisables en pratique ( ... ) ".
l'importance pratique de la loi modèle doit être largement relativisée118. Il est en revanche erroné de parler de texte mort-né, comme d'aucuns l'ont fait119, La loi modèle a finalement été adoptée, alors qu'elle aurait pu ne pas l'être. Elle est formellement proposée aux Etats concernés. Elle doit donc être prise en considération.
51. Aux fins de notre étude, le texte de la CNUDCI ne sera pas mis au premier plan. Une place plus importante sera consacrée aux textes ayant une portée normative plus conséquente et qui traitent plus spécifiquement des questions touchant aux paiements de petits montants effectués par des consommateurs, comme c'est le cas en droit communautaire. Si la loi type ne sera pas analysée en détail, il n'en reste pas moins que son approche reste extrêmement intéressante sur certains points (la question de la "money-back guarantee" notammentl2°.) et qu'elle a indéniablement influencé les travaux de la Commission européenne. En effet, si l'Union européenne n'a pas repris formellement la teneur de la loi type, il n'est pas contesté qu'elle s'en est inspirée pour élaborer la directive sur les virements transfrontaliersl21, Partant, dans le cadre d'une analyse scientifique consacrée aux paiements internationaux de détail, la loi type de la CNUDCI aura à nos yeux la finalité d'un texte de référence en droit comparé, qui nous permettra de confronter et donc de mieux apprécier les solutions proposées à différents échelons et en particulier en droit communautaire.