Book
Reference
Les paiements transfrontières dans un espace financier européen
FAVRE-BULLE, Xavier
Abstract
Des études ont montré que les paiements internationaux exécutés par des particuliers se heurtent à différents obstacles, alors que l'évolution des échanges en Europe nécessite que de telles opérations puissent s'effectuer dans les meilleures conditions possibles Cette thèse présente les différents moyens de paiement transfrontière grand public (virement, cartes, etc.) et le cadre juridique qui les régit au sein de l'Union européenne et en Suisse. Une fois les obstacles identifiés, l'auteur s'attache à rechercher des solutions d'harmonisation pour y remédier, tout en confrontant ces propositions à la situation "de lege lata" Les principaux thèmes ainsi abordés sont la transparence des conditions de paiement, la relation contractuelle entre une institution financière et son client, le rôle du droit international privé et le règlement des litiges. Les problèmes juridiques sont examinés dans chaque chapitre en droit européen et en droit suisse
FAVRE-BULLE, Xavier. Les paiements transfrontières dans un espace financier européen . Bâle : Helbing & Lichtenhahn, 1998, 575 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:138292
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LES PAIEMENTS
TRANSFRONTIÈRES DANS UN ESPACE FINANCIER
EUROPÉEN .
COLLECTION GENEVOISE
Les paiements transfrontières
dans un espace financier européen
COLLECTION GENEVOISE
COLLECTION GENEVOISE
Xavier Favre-Bulle
Docteur en droit Avocat
Les paiements transfrontières dans un espace financier européen
Helbing & Lichtenhahn Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998
Faculté de Droit de Genève Bruylant, Bruxelles
Catalogage en publication de la Deutsche Bibliothek Favre-Bulle, Xavier:
Les paiements transfrontières dans un espace financier européen / Xavier Favre-Bulle. Faculté de Droit de Genève. - Bâle; Francfort-sur-le-Main : Helbing et Lichtenhahn ; Bruxelles : Bruylant, 1998
(Collection genevoise) Zugl.: Genève, Univ., Diss.
ISBN 3-7190-1739-7 (Helbing et Lichtenhahn) ISBN 2-8027-1164-4 (Bruylant)
Thèse N° 711 de la Faculté de Droit de l'Université de Genève.
Tous droits réservés. L' œuvre et ses parties sont protégées par la loi. Toute utilisation en dehors des limites de la loi demande l'accord préalable de l'éditeur.
ISBN 3-7190-1739-7
Numéro de commande 21 01739
© 1998 by Helbing & Lichtenhahn, Bâle Conception graphique: Vischer & Vettiger, Bâle Printed in Switzerland
A Alessandra et Eleonora
Avant-propos
Le présent ouvrage est la version mise à jour d'une thèse de doctorat en droit de l'Université de Genève défendue devant un jury le 13 février 1998. Il fait suite à une précédente publication parue sous le titre "Le droit communautaire du paiement électronique" (Schulthess Polygraphischer Verlag AG, Etudes de droit de la consommation, vol. 2, Zurich 1992; mémoire de diplôme d'études supérieures en droit).
Ces travaux ont été dirigés par le professeur Bemd STAUDER, à qui vont mes premiers remerciements. Le professeur STAUDER aura été bien plus qu'un directeur de thèse. Il m'a communiqué sa passion pour la recherche; je lui dois des conseils, une patience et un soutien de tous les instants, l'apprentissage d'une rigueur de travail et des années d'assistanat inoubliables, sans compter l'aide indispensable du Centre de documentation en droit de la consommation (CEDOC) qu'il a créé et qu'il dirige.
Je dois également beaucoup à la Faculté de droit de l'Université de Genève. Les professeurs Herbert SCHÔNLE, Gérard HERTIG et Luc THÉVENOZ m'ont apporté leurs enseignements et ont soutenu mes travaux. Des assistants et amis, d'autres enseignants ont toujours été là pour des discussions stimulantes. Des bibliothèques de pointe comme le Centre d'études juridiques européennes (CEJE) ainsi que certains soutiens financiers sont également si précieux pour des chercheurs. Que tous en soient vivement remerciés.
L'étude des systèmes de paiement nécessite de nombreuses informations juridiques, commerciales et techniques des professionnels de la branche. Ce travail n'aurait donc pu être mené à chef si je n'avais pu bénéficier de la mine de renseignements qui m'a été fournie par certains responsables de la Commission européenne lors d'un stage à Bruxelles (Directions Générales du marché intérieur et de la politique des consommateurs), mais également par des associations bancaires nationales, des organisations de consommateurs ou encore par des opérateurs du marché.
Cette liste ne serait pas complète sans des remerciements à !'Etude LENZ &
STAEHELIN à Genève, en particulier à Me Philippe DE COULON et à Me Paolo Michele PATOCCHI, qui m'ont permis d'organiser mon activité d'avocat de telle manière que je puisse achever cette thèse.
La présente publication est le résultat de l'intérêt, de la diligence et de la disponibilité des éditions HELBING & LlCHŒNHAHN à Bâle, en particulier de Mesdames Inge HOCHREUTENER et Marie-Luce DUMAS, et BRUYLANf à Bruxelles.
Enfin, mes pensées les plus émues vont bien entendu à mon épouse Alessandra CAMBI et à notre fille Eleonora. Selon le schéma classique, mon travail a honteusement empiété sur notre vie privée, mais en outre et surtout, Alessandra a été partie prenante dans cette aventure, non seulement en m'encourageant et en me supportant, mais également en étant une redoutable avocate lors de nombreuses discussions juridiques et pour la relecture critique du manuscrit. Ce livre est dédié à cette famille merveilleuse.
Table des matières
Abréviations
Introduction
Chapitre 1: Généralités
A. Présentation, définitions et délimitations I. LEs PAIEMENTS TRANSFRONTIÈRES
1. Le caractère transfrontière 2. Paiements à distance et face-à-face 3. Paiements de petits et de gros montants 4. Conclusion intermédiaire
II. LEs DIFFÉRENTS MOYENS DE PAIEMENT 1. La monnaie
2. Le chèque et ses dérivés
3. Le virement: du papier à l'électronique 4. Les cartes
III. LA RELATION INSTITUTION FINANCIÈRE- CLIENT
IV. L'EsPACE FINANCIER EUROPÉEN
B . Le cadre juridique des paiements transfrontières I. LA LOI MODÈLE DE LA CNUDCI
II. AUTRES INITIATIVES AU NIVEAU SUPRANATIONAL III. LES SPÉCIFICITÉS DE CERTAINS DROITS NATIONAUX
Chapitre 2: Les paiements transfrontières dans l'Union européenne
A. Le droit primaire
I. LE CONTEXTE: LA RÉALISATION D'UN MARCHÉ UNIQUE DES SERVICES FINANCIERS
1. Libre circulation des capitaux et des paiements 2. Etablissement et prestations de services
a. Le rôle de l'intérêt général en relation avec la deuxième directive bancaire
pages
XVII
5 5 5 5 7 8 10 12 12 13 14 20 23 27 28 28 31 34
43 43 43 44 47 47
b. Le consommateur: acteur passif ou actif? 56 Il.
3. La protection des consommateurs 59
L'UNION ÉCONOMIQUE ET MONÉTAIRE 62
1. Les paiements transfrontières dans le traité de Maastricht 64 2. D'une unité monétaire européenne à la monnaie unique 67
a. L'écu 67
b. L'euro 71
c. Les conséquences pour la Suisse et
!'Espace économique européen 77
B . Le droit dérivé 80
l. LES ORIGINES DE LA POLITIQUE COMMUNAUTAIRE
DANS LE DOMAINE DES SYSTÈMES DEP AIEMENT 80
Il. LA RECOMMANDATION 87/598/CEE 81
III. LARECOMMANDATION88/590/CEE 85
IV. LARECOMMANDATION90/109/CEE 89
V. LES CODES DE CONDUITE DES PROFESSIONNELS 90
VI. LES TRA VAUX EN MATIÈRE DE PAIEMENTS
TRANSFRONT ALIERS 91
VII. LA DIRECTIVE 97 /5/CE CONCERNANT
LES VIREMENTS TRANSFRONTALIERS 94
VIII. VERS UNE DIRECTIVE COMPLÉMENT AIRE VISANT
À RÉDUIRE LES RISQUES SYSTÉMIQUES 99
IX. LA RECOMMANDATION 97 /489/CE 101
C. Le rôle du droit de la concurrence 105
I. L'AFFAIREEUROCHEQUE 107
Il. LES SYSTÈMES DE VIREMENTS TRANSFRONTALIERS 111
Chapitre 3: Les principaux obstacles
aux paiements transfrontières 114
A. L'identification des problèmes 114
l. LES VICTIMES: LES UTILISATEURS 114
Il. LES TRA V AUX ET ÉfUDES DE LA COMMISSION EUROPÉENNE 117
B . Le catalogue des entraves 119
119 120 120 121 124 124 125 126 127 131 132 133 134
l. L'INFORMATION
II. LECOùr
1. Les frais en général 2. Le "double charging"
III. LA DURÉE IV. LAFIABILITÉ
V. DES DROITS ET OBLIGATIONS DIFFÉRENTS
VI. A UfRES CONTRAINTES JURIDIQUES
1. La protection des données 2. La normalisation
3. Les télécommunications 4. Le droit de la concurrence 5. Les formalités administratives
Chapitre 4: Transparence et information du consommateur
A. Introduction
B. Les éléments essentiels d'information
I. LA PHASE PRÉCONTRACTUELLE OU PRÉCÉDANT L'EXÉClITION D'UN PAIEMENT
1. Le coût
a. Commissions et autres frais b. Dates de valeur et taux de change 2. Les droits et obligations
II. L'EXÉClITION DU CONTRAT ET DU PAIEMENT III. LA FORME ET LES SUPPORTS DE L~NFORMATION
IV. LES SANCTIONS
136 136 138 140 142 142 145 147 149 150 156
C. Le droit communautaire 159
I. LA DIRECTIVE 93/13/CEE CONCERNANT
LES CLAUSES ABUSIVES 161
II. LES MOYENS DE PAIEMENT FACE-À-FACE 163
1. Les recommandations 87/598/CEE et 88/590/CEE 164
2. L'apport de la recommandation 97/489/CE 166
III. LES MOYENS DE PAIEMENT À DISTANCE 169
1. La recommandation 90/109/CEE 169
2. La directive 97/5/CE concernant
les virements transfrontaliers 170
D . Le droit européen non harmonisé:
quelle place pour des mesures de droit national ? 176
I. L'INFORMATION DU CONSOMMATEUR
COMME INTÉRÊT GÉNÉRAL 177
II. LES LÉGISLATIONS NATIONALES SPÉCIFIQUES 186
III. LES DÉVELOPPEMENTS JURISPRUDENTIELS
AU NIVEAU NATIONAL 191
1. Le "Transparenzgebot" (Allemagne) 191
2. Les dates de valeur (France) 197
IV. LES CODES DE CONDUITE 198
E. Le I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
droit suisse
LA LOI SUR L'INFORMATION DES CONSOMMATEURS LA LOI CONTRE LA CONCURRENCE DÉLOYALE ET L'ORDONNANCE SUR L'INDICATION DES PRIX L'INFORMATION EN DROIT DES OBLIGATIONS LES RECOMMANDATIONS DE
LA COMMISSION FÉDÉRALE DE LA CONSOMMATION LES RECOMMANDATIONS DE LA COMMISSION DES CARTELS ET LEURS EFFETS SUR LES CONVENTIONS BANCAIRES L'AlITORÉGULATION
201 202 204 206 212 213 217
F. Bilan 219
1. LE DROIT EUROPÉEN 219
Il. LE DROIT SUISSE 222
Chapitre 5: La relation contractuelle entre
une institution financière et son client 225 A. La question de fond: l'équité des clauses contractuelles 226
1. LA DIRECTIVE 93/13/CEE CONCERNANT
LES CLAUSES ABUSIVES 227
Il. APPLICATION AUX PAIEMENTS TRANSFRONTIÈRES 231 III. UN CONTRÔLE DES FRAIS EST-IL POSSIBLE? 237 B . Les spécificités des systèmes de paiement transfrontière
sans espèces 242
1. INTRODUCTION 242
Il. LES DIFFÉRENTS RISQUES 243
III. LA RÉPARTITION DES RISQUES EN CAS D'INEXÉCUTION
OU D'EXÉCUTION IMPARFAITE DES OPÉRATIONS 252
1. Le droit civil et ses limites 252
2. Propositions d'harmonisation 257
a. Ù1 durée 257
b. Ù1 fiabilité 260
aa. Droits à l'encontre des établissements
intermédiaires 261
bb. Droits à l'encontre de l'établissement
du donneur d'ordre 263
c. Le "double clwrging" 267
d. Le cas particulier des paiements électroniques 269
3. Le droit communautaire 273
a. Les moyens de paiement face-à-face 274 aa. De la recommandation 88/590/CEE
à la recommandation 97/489/CE 274 bb. Les autres textes de référence 276 b. Les moyens de paiement à distance 278 aa. La recommandation 90/109/CEE 278 bb. La directive 97/5/CE concernant
les virements transfrontaliers 279
aaa. Les délais 280
bbb. Le "double charging" 286 ex cursus :
le rôle du droit de la concurrence 288 ccc. L'obligation de remboursement 288
ddd. La force majeure 295
4. Comparaison: la loi type de la CNUDCI
sur les virements internationaux 296
IV. LA RÉPARTITION DES RISQUES EN CAS D'UTILISATION
D'UN MOYEN DE PAIEMENT PAR UN TIERS NON AUTORISÉ 300
1. Le droit civil et ses limites 300
2. Propositions d'harmonisation 305
a. La perte ou le vol d'un moyen de paiement 308 aa. une responsabilité pour risques 308 bb. une responsabilité pour faute 311 b. Les autres opérations 1w11 autorisées 318
3. Le droit communautaire 321
a. De la recommandation 881590/CEE
à la recommandation 971489/CE 321
aa. Perte ou vol d'un moyen de paiement:
la situation juridique avant notification 322 bb. La situation juridique après notification 323 cc. Les autres opérations non autorisées 324
b. Les autres textes de référence 325
4. Un cas particulier: le paiement à distance par carte 326 V. LA PREUVE DANS LES SYSTÈMES ÉLECTRONIQUES
DE PAIEMENT 331
1. Le problème de la dématérialisation des opérations 332
2. Les solutions proposées 335
3. Le droit communautaire 346
a. De la reconfmandation 881590/CEE
à la recommandation 971489/CE 347
b. Les autres textes de référence 349
VI. LA RÉVOCATION D'UN PAIEMENT 350
1. Le problème: l'automatisation 351
2. Les solutions (ou vers une irrévocabilité partielle?) 354
3. Le droit communautaire 362
a. Les recommandations 871598/CEE,
881590/CEE et 971489/CE 362
b. La proposition de directive concernant
le caractère définitif du règlement 364
C. Le droit suisse 365
I. LE CODE DES OBLIGATIONS Er LES SYSTÈMES DE PAIEMENT
TRANSFRONTIERE (OU LE DROIT SUPPLÉTIF Er SES LIMITES) 366
1. La qualification des contrats 367
2. L'exécution 371
3. La responsabilité contractuelle 373
a. Une responsabilité pour faute 374
b. Une responsabilité pour auxiliaires 375 4. Le rôle des établissements intermédiaires 376
a. Droits à l'encontre de l'établissement
du donneur d'ordre 377
b. Droits à l'encontre des intermédiaires 380 5. Retards, pertes, "double charging": appréciation 385
6. La révocation d'un paiement 387
II. LES MOYENS DE LUTTE CONTRE LES CLAUSES ABUSIVES 391 1. L'incorporation (ou le contrôle du consentement) 391
2. L'interprétation 393
3. Le contrôle du contenu 394
4. Le rôle du droit impératif -
l'exemple des art. 100 et 101 CO 395
5. L'art. 8LCD 398
6. Perspectives 403
III. LAPRATIQUECONTRACTUELLE 408
1. Les différents services de paiement transfrontière 408 2. La répartition des risques en cas d'inexécution
ou d'exécution imparfaite des opérations 411
a. Les virements 1wn automatisés 411
b. Les moyens électroniques de paiement 413 3. La répartition des risques en cas d'utilisation
d'un moyen de paiement par un tiers non autorisé 414
a. Les virements non automatisés 414
b. Les moyens électroniques de paiement 418 aa. Les clauses de légitimation 418 bb. Les clauses de répartition des risques 421
aaa. Conditions d'utilisation
de la carte ec 421
bbb. Cartes de crédit et accréditives 429 ccc. Conditions du Telebanking 431
IV. COMPARAISON AVEC LE DROIT POSTAL 432
D. Bilan 436
l. LE DROIT EUROPÉEN 436
II. LE DROIT SUISSE 439
Chapitre 6: Le rôle du droit international privé
443 A . Les paiements transfrontières entre conflit de loiset conflit de juridictions 443
I. LE RECOURS INÉVITABLE AU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ 443
II. LES LIMITES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ 445
1. Des droits nationaux divergents 445
2. La complexité des relations créées
par un paiement transfrontière 447
a. La qualification d'un paiement tra11Sjrontière 447 b. Les différents rapports contractuels 449
III. LES TENTATIVES D'UNIFORMISATION 453
1. La loi type de la CNUDCI
sur les virements internationaux 453
2. La Conférence de La Haye de droit international privé 455 B . La relation contractuelle entre une institution financière
et son client 456
I. LA COMPÉfENCE JUDICIAIRE 458
1. Les Conventions de Bruxelles et Lugano 458 2. La loi suisse sur le droit international privé 464
II. LE DROIT APPLICABLE 468
1. Le droit européen 468
a. La Convention de Rome sur la loi
applicable aux obligations contractuelles 468
b. Le rapport entre le droit international privé
et le droit du marché intérieur 471
2. La loi suisse sur le droit international privé 477
Chapitre 7: Le règlement des litiges
481 A. Vers une alternative à la justice traditionnelle ? 481I. LE DROIT EUROPÉEN 485
1. Le règlement des litiges de consommation en général 485
2. Les moyens de paiement 488
II. LE DROIT SUISSE 493
1. L'art. 31 sexies Cst. 493
2. L'Ombudsman des banques 495
B . Une particularité: la sauvegarde des intérêts
du client pendant la procédure 498
Conclusion
502Bibliographie 511
ABB ABE ACH AcP ADC AELE AESC AFB AG AGB AGBG AJP al.
ann.
art.
ASB ATF ATM AZV BACS BB BCE BEUC BGB BGBI.
BGE BGH BGHZ BIZ BJM BO CE
Abréviations
Association belge des banques Association bancaire pour l'ECU Automated Clearing House Archiv für die civilistische Praxis
Annuaire de droit suisse de la consommation Association européenne de libre-échange Associations européennes du secteur du crédit Association française des banques
Amtsgericht
Allgemeine Geschaftsbedingungen
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeine Geschaftsbedingungen du 9 Décembre 1976 Aktuelle Juristische Praxis
alinéa(s) annexe(s) article(s)
Association suisse des banquiers
Arrêts du Tribunal Fédéral Suisse (Recueil officiel) Automated Teller Machine
Auslandszahlungsverkehr BACS Ltd.
Betriebs-Berater (Zeitschrift für Recht und Wirtschaft) Banque centrale européenne
Bureau européen des Unions de consommateurs Bürgerliches Gesetzbuch du 18 aoüt 1896 Bundesgesetzblatt
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bank für lntemationalen Zahlungsausgleich
Basler juristische Mitteilungen
Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale - Conseil des Etats
BO CN BRI BTX c.
CAFE CB
cc ccc
CCD CCI CD CDE CE CECG CEE CEJE CEN CENB CENELEC CEPT CES cf.
CFR CG Ch.
CHAPS CHIPS CML Rev.
CNUDCI CO
Consum.L.J.
CR Cst.
D DAB
Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale - Conseil National
Banque des Règlements Internationaux Bildschirmtext
contre
Conditional Access For Europe Carte Bancaire (France)
Code civil suisse du 10 décembre 1907 Conseil consultatif des consommateurs
(anciennement: Comité consultatif des consommateurs) Comité du commerce et de la distribution
Chambre de Commerce Internationale Cash Dispenser
Cahiers de droit européen Communauté(s) européenne(s)
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confer
Code of Federal Regulations Conditions générales Chambre
Clearing House Automated Payment System Clearing House Interbank Payment System Common Market Law Review
Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
Code des obligations (Loi fédérale complétant le code civil suisse) du 30 mars 1911 Consumer Law journal
Computer und Recht
Constitution fédérale du 29 mai 1874 Recueil Dalloz Sirey
Distributeur(s) automatique(s) de billets
DB DC DCCR DES DG DM DPCI DTA DuD EAF ec EC ECBS ECLG ECPS ECS ECSA ECU (écu) éd.
EDI EDV EEC EEE EFT EFTA E.F.T.A.
EFTPOS EFTS EG ELLIPS EUFISERV EuZW EWiR EWS Fedwire FF FJS FRC FS
DerBetrieb
Droit de la construction
Droit de la consommation I Consumentenrecht Data Encryption Standard
Direction générale Deutsche Mark
Droit et pratique du commerce international Datentriigeraustausch
Datenschutz und Datensicherung
Elektronische Abrechnung durch Filetransfer eurochèque
European Community
European Committee for Banking Standards European Consumer Law Group
European Council for Payment Systems Electronic-Cash-System
European Credit Sector Associations European currency unit
édition/éditeur(s)
Electronic Data Interchange Elektronische Datenverarbeitung European Economie Community Espace économique européen Electronic Funds Transfer European Free Trade Association Electronic Fund Transfer Act
Electronic Funds Transfer at Point of Sale Electronic Funds Transfer Systems Europaische Gemeinschaft( en)
Electronic Large-value Interbank Payment System European Savings Banks Financial Services Company Europaische 2.eitschrift für Wirtschaftsrecht
Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europaisches Wirtschafts- & Steuerrecht Ferlerai Funds Wire Transfer System Feuille fédérale
Fiches juridiques suisses
Fédération romande des consommateurs Francs suisses
G·lO GAB GATT GIE GRUR
Hans.
IBOS ICC ICLQ IFLR IME INC ISO IStR
JA JBL JCE JCP J.C.P.
JDI JIBL JKR JO JOCE JR JT JuS JZ LCD LDIP LG LIC
Int.
Groupe des dix
Guichet(s) automatique(s) de banque General Agreement on Tariffs and Trade Groupement d'intérêt économique
Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil
Hanseatisch
Interbanking On line System International Chamber of Commerce International and Comparative Law Quarterly International Financial Law Review
Institut monétaire européen
Institut national de la consommation
International Organisation for Standardisation
Internationales Steuerrecht. Monatsschrift für europilische Steuer- und Wirtschaftsberatung
Juristische Arbeitsblatter Journal of Business Law Journal des Caisses d'Epargne Journal of Consumer Policy
Juris-Classeur périodique. La Semaine juridique Journal du droit international (Clunet)
Journal of International Banking Law
Jahrbuch des Schweizerischen Konsumentenrechts Journal officiel
Journal officiel des Communautés européennes Juristische Rundschau
Journal des Tribunaux (Suisse) Juristische Schulung
Juristen Zeitung
Loi fédérale contre la concurrence déloyale du 12 décembre 1986
Loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987
Landgericht
Loi fédérale sur l'information des consommatrices et des consommateurs du 5 octobre 1990
LP lit.
LPD LPO LSP
MOCOMILA
NCC NIP NJW NJW-CoR
no ÔBA
OCDE
OIP
OLG ONU op. cit.
p.
para.
PC PIN PME POS PSTDG PSULG pt.
PTT PVV
RAE RDAI
Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889
littera
Loi fédérale sur la protection des données du 19 juin 1992 Loi fédérale sur la poste du 30 avril 1997
Loi fédérale sur le service des postes du 2 octobre 1924 Monetary Commission of the International Law Association
National Consumer Council Numéro d'identification personnel Neue Juristische Wochenschrift
Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift:
Informationsmanagement und Büroorganisation in der juristischen Praxis
numéro(s)
ôsterreichisches Bankarchiv Organisation de coopération et de développement économiques Ordonnance sur l'indication des prix du 11décembre1978
Oberlandesgericht
Organisation des Nations Unies opere citato
page(s) paragraphe( s) Persona! Computer
Persona! Identification Number petite(s) ou moyenne(s) entreprise(s) Point of sale
Payment Systems Technical Development Group Payment Systems Users Liaison Group
point
Postes, téléphones et télégraphes PIN-Verification-Value
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Revue de droit des affaires internationales
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REDC réf.
Rev. crit.
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SS
SWIFT
TABAC TAN TAPS
Revue de droit commercial belge Revue de droit suisse
Recueil de la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes
Revue européenne de droit de la consommation référence
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Recueil officiel des lois fédérales Recueil systématique du droit fédéral Revue suisse de droit des affaires
Revue suisse de droit international et européen Revue suisse de jurisprudence
Real-time gross settlement Revue valaisanne de jurisprudence suivant(e)
Système automatique de gestion intégrée par télétransmission de transactions avec imputation de règlements "Etranger"
La société anonyme suisse Société de Banque Suisse
Système européen de banques centrales Secure Electronic Transaction
Swiss Interbank Clearing
Sistema Interbancario dei Pagamenti Système Interbancaire de Télécompensation Semaine judiciaire
Système monétaire européen suivant(e)s
Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication
To Ach's By Automated Correspondent Transaktionsnummer
Transcontinental Automated Payment Service
TARGET TBF TEF TEFPDV TF TGI TIPA TPE TPV UBS
ucc
UE
UNCITRAL
us use
UEM VSM VuR WM WuB WuW ZBB ZEuP ZfRV ZHR ZIP ZR
Trans-European Automated Real-time Gross settlement Express Transfer system
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transfert électronique de fonds au point de vente Tribunal fédéral
Tribunal de grande instance
Transferts Interbancaires de Paiement Automatisé terminal/terminaux de paiement électronique terminal/terminaux point(s) de vente Union de Banques Suisses
Uniform Commercial Code Union européenne
United Nations Commission on International Trade Law United States
United States Code
Union économique et monétaire
virements avec support mécanographique Verbraucher und Recht
Wertpapier-Mitteilungen,
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Wirtschaft und Wettbewerb
Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Europaisches Privatrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
Blatter für Zürcherische Rechtsprechung
Introduction
1. Dans une société moderne, tournée vers l'automatisation et l'informatisation des transactions commerciales, le trafic des paiements prend toujours plus d'ampleur. L'époque où le consommateur réglait tous ses paiements en espèces, directement auprès de son fournisseur de biens et services, est révolue. On recourt aujourd'hui à toutes sortes de méthodes de paiement dématérialisées proposées par les institutions financières, du chèque au virement, des débits directs aux cartes en plastique, sans parler des porte- monnaie électroniques et de la monnaie virtuelle qui s'écoule sur Internet.
Les moyens de paiement sans espèces proposés aux consommateurs sont donc toujours plus nombreux, plus sophistiqués. Si les transactions continuaient d'être effectuées à l'échelle locale, par exemple d'un client en Suisse vers un créancier dans le même pays via une banque locale, la situation pourrait être relativement simple; mais ce n'est pas ce que l'on constate. Le développement des nouveaux modes de paiement sans numéraire s'accompagne en effet d'une internationalisation accrue des opérations.
2 • Pendant longtemps, les paiements dits transfrontières, effectués d'un Etat à l'autre, ont surtout été !'oeuvre des banques, des grandes entreprises, qui effectuaient des règlements de gros montants. Désormais, avec la création d'un marché unique européen, avec la mondialisation de l'économie, avec des consommateurs toujours plus intéressés par les offres de biens et services à l'étranger, les paiements internationaux de petits montants se développent. Un client effectue un virement transfrontière pour payer son abonnement à une revue étrangère, il achète dans un pays éloigné des biens offerts sur le réseau Internet en payant avec sa carte de crédit, il retire de l'argent auprès d'un distributeur automatique lors de ses vacances au bout du monde, etc. A n'en pas douter, cette dynamique ira en s'accentuant. A l'échelle de l'Union européenne, on estime à 400 millions le nombre de paiements transfrontières qui ont été effectués en 1992. En l'an 2000, il devrait y en avoir plus de 1,2 milliardsl.
3 . Les paiements transfrontières de détail exécutés par des consommateurs se heurtent cependant à des obstacles, obstacles qui ne sont d'ailleurs pas toujours les mêmes que pour les paiements de gros montants. Conçus à des échelles différentes, pour des volumes différents, les petits paiements de masse se pratiquent en effet dans des infrastructures commerciales et techniques souvent peu adaptées. Alors que l'on devrait idéalement avoir affaire à des systèmes entièrement automatisés et performants, comme cela est de plus en plus
Commission [UE], transferts, p. 3.
souvent le cas au niveau national, les procédures internationales restent lourdes, notamment avec l'intervention fréquente de banques correspondantes à l'étranger.
Différentes études ont été menées en Europe pour identifier les obstacles en question. Il en résulte notamment que les paiements transfrontières de détail s'effectuent dans un certain manque de transparence, pour un coüt trop élevé, avec des délais trop longs et une fiabilité limitée. Pourtant, les paiements transfrontières sont importants dans une optique européenne: ils constituent un corollaire indispensable à la réalisation pleine et entière des quatre libertés de circulation du marché intérieur communautaire; ils représentent un pilier essentiel pour la création d'un véritable espace financier européen2.
4 . Afin de remédier aux obstacles rencontrés par les utilisateurs de moyens de paiement, différentes mesures ont été prises au sein de l'Union européenne et doivent être étendues aux dix-huit Etats de !'Espace économique européen. Dans un premier temps, des recommandations non contraignantes ont été appliquées à certains types de paiements, qu'ils aient ou non un caractère transfrontière. Cette politique de "soft Law" n'a toutefois pas permis d'obtenir les résultats escomptés. Dans le domaine des virements transfrontaliers, le Conseil et le Parlement européen en sont ainsi arrivés à adopter une directive que les Etats membres devront transposer dans leur droit national. Ceci n'empêche cependant pas la Commission européenne de continuer de recourir à l'instrument de la recommandation dans d'autres domaines des moyens de paiement.
5 • Confronté au niveau national à des contrats bancaires préformulés et complexes, à une législation disparate, à une jurisprudence inexistante ou fluctuante, le juriste ne peut que s'interroger: les mesures prises à l'échelle européenne sont-elles adéquates pour régler les problèmes que rencontrent les utilisateurs de moyens de paiement? Existe-t-il d'autres entraves qu'il conviendrait de lever pour favoriser le développement des paiements transfrontières en Europe dans un cadre juridique harmonisé? Que peut-on dire de la situation en droit national, au sein des Etats qui doivent reprendre les règles communautaires, mais également dans d'autres Etats européens? Voici quelques- unes des questions auxquelles il peut être intéressant de répondre aujourd'hui.
2 A l'occasion de l'adoption d'un programme stratégique visant à renforcer l'efficacité du marché intérieur après la date charnière du 31 décembre 1992 (COM[93] 256 final, 2.6.1993), on a pu lire dans la presse spécialisée que pour le commissaire européen en charge de ce dossier à l'époque, une des deux grandes innovations, une des deux
"révolutions" du marché intérieur, à côté de la suppression des contrôles sur les personnes, était la question des paiements transfrontaliers: Agence Europe, Bulletin no 6070, 23.9.1993, p. 11.
6 • Afin de donner une image aussi complète et claire que possible de la problématique des paiements transfrontières en Europe, nous commencerons par tenter de définir ce que sont exactement ces paiements et dans quel cadre juridique ils s'intègrent (chapitre 1), en particulier au sein de l'Union européenne (chapitre 2). Dans un deuxième temps, nous montrerons à quels obstacles précis se heurtent les paiements transfrontières (chapitre 3). Il restera alors à examiner de manière détaillée ces principaux obstacles que les utilisateurs rencontrent, en matière de transparence et d'information (chapitre 4), dans le domaine contractuel - en particulier s'agissant de la répartition de certains risques entre les institutions financières et leurs clients - (chapitre 5), en droit international privé (chapitre 6) et en ce qui concerne le règlement des litiges (chapitre 7).
Nous analyserons les différentes actions qui ont été menées dans ces domaines et, sur la base des expériences recensées jusqu'à présent, à la lumière de la législation, de la jurisprudence et de la doctrine de différents Etats européens, nous formulerons quelques propositions destinées notamment à mieux tenir compte des intérêts économiques et juridiques des consommateurs utilisateurs de moyens de paiement transfrontière. Nous mettrons en particulier l'accent sur les problèmes contractuels, qui présentent plusieurs facettes: un client peut en effet être victime d'une erreur ou d'une fraude dans l'exécution d'un paiement, il peut être confronté à des problèmes de preuve, le contrat peut contenir des clauses abusives, etc.
7. Notre étude sera avant tout menée en droit communautaire et de l'Espace économique européen, tant de lege tata que de lege ferenda. Le droit national de certains Etats membres sera également abordé, mais uniquement à titre de référence pour des aspects très ponctuels. Le droit suisse fera lui en revanche l'objet d'une étude plus spécifique. Nous examinerons d'une part, de manière autonome, le cadre juridique actuel applicable aux paiements transfrontières en droit suisse. Ce droit national nous servira d'exemple de régime juridique non encore touché par les règles européennes. Nous verrons d'autre part incidemment, c'est-à-dire sans procéder à un examen systématique d'eurocompatibilité, quelles sont les mesures qui devraient être prises, les lacunes qu'il conviendrait de combler, si la Suisse devait un jour adapter son droit des paiements dans la perspective d'un hypothétique rapprochement avec l'Union européenne et/ou l'EEE.
Nous ne procéderons pas à une étude de droit comparé au sens strict du terme. Les références à des législations et jurisprudences nationales, à des textes internationaux, les citations de doctrine étrangère ne représentent que des illustrations ou même de simples sources d'inspiration dans le cadre de la recherche de solutions qui devraient permettre d'aboutir à une harmonisation efficace du droit des paiements transfrontières en Europe.
L'appareil critique englobe les documents publiés (textes officiels, doctrine, jurisprudence) jusqu'au 31 décembre 1997. Il a également été tenu compte dans la mesure du possible de publications plus récentes. Le champ d'étude touchant au droit international, au droit communautaire et à plusieurs droits nationaux, tels que le droit suisse, le droit allemand ou le droit français, nous ne pouvons cependant prétendre à l'exhaustivité des références.
Chapitre 1: Généralités
8 • Avant de traiter des problèmes posés par les paiements transfrontières en Europe, il convient de définir ce que représentent de telles opérations. En outre, nous devrons procéder à un certain nombre de délimitations qui nous conduiront à nous focaliser plus particulièrement sur certaines questions, touchant aux paiements de détail et surtout à la seule relation contractuelle entre un client et l'institution financière qui met un ou des moyens de paiement à sa disposition.
A. Présentation, définitions et délimitations
9 • Nous nous intéresserons aux paiements, notion que nous prenons ici dans un sens très large comme toute opération de trafic des paiements, sans se limiter à la seule exécution d'une obligation qui a pour objet une prestation pécuniaire (dette d'argent entre un débiteur et un créancier). Sont donc également visés les transferts d'un compte à un autre d'une même personne et les retraits de billets auprès d'automates3.
1 Les paiements transfrontières l Le caractère transfrontière
10. Littéralement, on peut qualifier de paiements transfrontières tous les paiements qui "franchissent" une frontière géographique, soit des paiements internationaux par opposition aux paiements domestiques4. Il n'existe cependant pas de définition précise, légalement consacrée de cette expression. Celle-ci découle en fait des termes voisins de "paiements transjrontaliers", que les institutions de l'Union européenne - et surtout la Commission - utilisent le plus souvent pour exprimer en langue française les termes de "cross-border payments", "grenzüberschreitende 'Zahlungen" 5.
3 4 5
Cf. FAVRE-BULLE, paiement, p. 8.
BISCHOFF, Zahlungsverkehr, p. 344.
Cf. notamment recommandation de la Commission européenne no 90/109/CEE du 14 février 1990 concernant la transparence des conditions de banque applicables aux transactions financières transfrontalières; document de travail de la Commission de mars 1992, Faciliter les paiements transfrontaliers: éliminer les barrières; résolution du Parlement européen du 12 février 1993 sur les mesures facilitant les paiements transfrontaliers dans le marché intérieur; directive 97/5/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 1997 concernant les virements transfrontaliers.
11. Au niveau sémantique, la notion de "transjrontalier" ne reflète pas d'une manière exacte le sens qui nous intéresse ici6. L'utilisation du mot
"transfrontière" paraît préférable. Certes, si l'on se réfère aux dictionnaires de langue française les plus récents, il apparaît que l'expression transfrontalier est désormais consacrée et que tel n'est pas encore le cas pour celle de transfrontière7. Si nous devons cependant choisir la dénomination linguistique qui exprime le mieux la notion de paiement allant au-delà des frontières, quel que soit le degré d'éloignement du lieu de destination, la conjugaison du préfixe latin
"tra11S" et du terme "frontière" paraît plus pertinente que le recours à la locution plus restrictive de "frontalière", qui se rapporte en principe à la seule région frontières.
Une telle création linguistique ne se révèle d'ailleurs pas si audacieuse puisque la notion de transfrontière trouve de plus en plus d'écho dans la littérature juridique9. Nous devrons malgré tout faire référence aux paiements transfrontaliers dans certains cas, afin de respecter la terminologie du droit communautaire. Le lecteur nous pardonnera donc cette dualité de langage pour des termes d'acception différente qu'il faut par la force des choses considérer comme synonymes.
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Au sein de l'Union européenne, le Comité économique et social, transferts, para. 3.2 s., a pris position sur cette question terminologique et s'est prononcé plutôt en faveur de termes tels que "intracommu11autaire", voire tout simplement "international".
Le nouveau Petit Robert, Paris 1995 ("transfro11talier: qui co11ceme les deux côtés d'une frontière"); Le Petit Larousse 1998, Paris 1997 ("transfromalier: qui concerne le franchissement d'une frolltière, les relations e11tre pays de part et d'autre d'une fro11tière").
Comité économique et social [lJE], transferts, para. 3.2: "L'adjectif «transfro11talier» est peut-être une innovatio11 li11guistique acceptable, mais dans son acception courante, il se réfère à deux régio11s limitrophes et limitées, séparées par une frontière d'Etat".
Voir par exemple dans notre bibliographie les publications de ALLIX, Consommateurs et paiements électr01ùques transfrontières; SCHWERER, Les virements transfrontières: un marché ou un système?; MUNIER, Les paiements transfrontières de petits montants, notamment p. 16; S!OUFFI, Utilisation transfrontière des moyens de paiement scripturaux; Comité consultatif [France], Rapport 1992-1993, p. 119 ss, et Rapport 1993-1994, p. 127 ss. Pour ALLIX, carte de paiement, note IO: "De nombreux travaux communautaires co11cernant les paiements «Crossborder» ont été réalisés en a11glais.
Crossborder a été traduit dans le jargon communautaire par transfro11talier car c'est le seul adjectif disponible. Néa11moi11s c'est 1111 faux sens. L'anglais ne co11naft pas le terme fro11talier (limitrophe de la frotllière ). Il est plus clair d'utiliser l'adjectif (qui 11 'existe pas) tra11sjrontière. U11 paiement de Bruxelles à Madrid n'est pas tra11sfrontalier, il est transfrontière. U11 paieme11t de Bruxelles à Lille est transfrontalier". Voir aussi l'avis de SOUSI-ROUB!, Droit bancaire, p. 2 note 5, et Actualités, p. 21; Institutions Européennes
& Finance, no 21,janv./fév. 1995, p. 5; Revue de droit bancaire et de la bourse 1994, p. 120.
2. Paiements à distance et face-à-face
12. En pratique, et selon la terminologie consacrée, on distingue généralement deux types de paiements transfrontières.
D'une part les "paiements à distance", impliquant que seul le paiement traverse la frontièrelO. Le cas usuel est celui où le donneur d'ordre et le bénéficiaire du paiement se trouvent dans des Etats différents. On doit cependant également qualifier de paiement à distance le paiement effectué entre deux personnes qui ont leur compte auprès d'institutions financières situées dans des Etats différentsll.
D'autre part les "paiements face-à-face" 12, ou paiements de proximité13.
Il s'agit là de tous les cas où le client désirant effectuer un paiement est momentanément dans un autre Etat que l'Etat dans lequel il réside. Il se trouve donc physiquement présent sur le lieu du paiement14. De telles hypothèses se produisent typiquement lors de voyages d'affaires ou d'agrément ou dans les zones frontalières.
13. La doctrine a par ailleurs mis en évidence d'autres cas hybrides qui pourraient entrer dans la notion de paiement transfrontière ou international. Par exemple, lorsqu'un client X effectue un paiement à l'ordre d'un bénéficiaire Y, les deux résidant dans le même Etat, mais par l'intermédiaire d'une banque Z située dans un autre Etat. De même, lorsque banques et clients se trouvent dans le même Etat, mais que le paiement est effectué dans une monnaie étrangère15.
Dans le cadre des travaux de la Commission européenne, une définition très large avait d'ailleurs été imaginée, mais elle n'a finalement pas été reprise: il
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Cf. notamment Commission [UE], PSULG, para. 5; PSTDG, para. 2 et annexe 1 (fenninologie), p. 3; WORTHINGTON/MITCHELL, p. 100; Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 40 ss, 43.
VASSEUR, transferts, p. 193. Les Lignes directrices du secteur bancaire européen pour une information à la clientèle sur les paiements à distance transfrontaliers (cf. i11fra note 409) prévoyaient par exemple que le "paiement à dista11ce transfro11talier" soit défini "comme éta11t u11 transfert de fonds e/l/re un clie11t d'un établissement de crédit d'u11 pays A et u11 établisseme/l/ dans un pays B, qui peut être ou non zmefiliale de l'établissement d'origi11e, à desti11atio11 d'u11 bénéficiaire dans le pays B".
Cf. notamment Commission [UE], paiements transfrontaliers, para. 37; PSULG, para. 4;
PSTDG, annexe 1 (fenninologie), p. 3; WORTHINGTON/MlTCHELL, p. 99.
Petits paiements transfrontières, in: bancatique, no 85, septembre 1992, p. 436 ss, 437;
Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 35 ss, 43.
Cf. Commission [UE], concurrence, para. 8 lit. e: "U11 paieme11t tra11sjro11talier peut être face à face ou à dista11ce, selo11 que le don11eur d'ordre et le bé11éficiaire se re11co11tre111 physiquement ou 11011 au mome/11 où débute le paieme11t".
Voir les réflexions de VASSEUR, CNUDCI, p. 163 ss; DELIERNEUX, p. 988 ss (pour une description du mécanisme de paiement en devise); IANNUCCl, information, p. 4;
BERGSTEN, Transfers, p. 653 ss; MADUEGBUNA, p. 351.
s'agissait de qualifier de transfrontières tous les paiements soumis au droit d'au moins deux Etats.
Force est donc de constater que la notion de paiements transfrontières peut être perçue de manière plus ou moins large16, ce d'autant plus que les montants en jeu peuvent être très différents, entre des paiements de consommation et des opérations à caractère professionnel.
3. Paiements de petits et de gros montants
14. La dernière caractéristique importante à relever concerne les personnes qui sont à l'origine des paiements transfrontières. Dans certains cas, les paiements peuvent porter sur de gros montants, par exemple en cas de virements interbancaires ou entre grandes entreprises. Il peut s'agir également de montants relativement peu élevés, lorsque ce sont les consommateurs ou les petites et moyennes entreprises (PME) qui opèrent. On oppose ainsi généralement les paiements dits "de détail1117 aux grands transferts de fonds entre professionnels ("retail and large-value/ wlwlesale payments")lS.
15. S'agissant de la différence quantitative entre petits et gros paiements, une frontière formelle n'est cependant pas facile à tracer. On ne peut pas dire en effet 16
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Au sein de l'Union européenne, des études ont montré que les paiements face-à-face sont bien plus nombreux que les paiements à distance puisqu'ils représentent les trois quarts de l'ensemble des paiements transfrontières de détail, le règlement par carte prenant à cet égard une place toujours plus importante. Cf. Commission [UE], paiements transfrontaliers, para. 37 s.; PSTDG, para. 14 ss; "Groupe PADOA-SCHIOPPA ", Payment Systems, p. 34 ss. Voir aussi VASSEUR, CNUDCI, no 46; Conseil économique et social [France], Rapport, p. 67 ss.
Selon des chiffres publiés par la Commission européenne pour les années 1989 à 1991 (la situation a donc dft évoluer sensiblement depuis lors), sur l'ensemble des paiements transfrontières au sein de l'Union, ce qui représentait environ quatre cent millions d'opérations effectuées par année, près de la moitié étaient des paiements de détail. Les virements transfrontaliers dans la Communauté représentaient à eux seuls en 1991 117 ,6 millions d'opérations et, avec un fort taux de croissance, ce sont bien plus de 350 millions de virements par an qui devraient être effectués vers la fin du siècle (Commission [UE], transferts, p. 3). Cependant, les paiements transfrontières de détail se caractérisent encore par un faible volume: ils ne représentent qu'à peine plus de 1 % du total des paiements effectués dans les Etats membres de l'Union européenne. Les transactions, portant aussi bien sur des grands montants que sur des paiements de détail, devraient tout de même augmenter progressivement au vu des nouvelles opportunités offertes par la réalisation du marché unique et ses quatre libertés ainsi que par la perspective de l'Union économique et monétaire (Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 59 et 81). On attend surtout des changements marquants quant au volume des paiements à distance, mais l'augmentation des paiements face-à-face devrait également être sensible de par le développement du tourisme et des voyages d'affaires au-delà des frontières.
Commission [UE], Les paiements, para. 5; paiements transfrontaliers, para. 37; PSULG, para. 6.
que la situation juridique change du tout au tout pour les paiements dépassant un certain montant. Ainsi, si la politique communautaire en matière de systèmes de paiement tend par exemple à se focaliser sur les paiements de détail, le seuil de ceux-ci est fixé d'une manière très souple. La Commission européenne a initialement plafonné les paiements de petits montants à un maximum situé entre 2'500 et 10'000 écus19. Aujourd'hui, la directive 97/5/CE concernant les virements transfrontaliers s'applique aux virements jusqu'à concurrence d'une contre-valeur de 50'000 écus20, Du côté du secteur bancaire, c'est un montant de 2'500 écus qui a été proposé pour définir les virements de faible montant21, On constate qu'il n'y a pas de critère objectif et qu'il s'agit donc d'un problème plus politique que juridique. La détermination du montant précis pouvant séparer paiements de détail et paiements de gros montants ne paraît donc pas capitale dans l'optique d'une étude scientifique.
16. Il n'en reste pas moins que pour des transactions dites de consommation, que l'on peut qualifier d'opérations effectuées par des personnes physiques à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle22, ainsi 19
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Commission [UE], paiements transfrontaliers, para. 36. Selon REHM, Gestaltung, p. 573, cette limite se situerait pour les Etats de l'Union européenne entre 1'4-00 et 2'500 écus.
Art. 1. Dans sa proposition de directive de 1994, la Commission avait étendu le champ d'application à tous les virements intra-européens, quel que soit leur montant (art. 1 para. 2; sous réserve de la question de l'obligation de remboursement en cas de paiement non mené à bonne fin [cf. infra no 438 ss], à laquelle les Etats auraient pu déroger pour des virements supérieurs à 10'000 écus: art. 7 para. 3). De son côté, le Parlement européen avait souhaité, en première lecture, limiter l'application de la directive aux virements jusqu'à concurrence de l'équivalent de 50'000 écus. Quant à l'Institut monétaire européen, il demandait plus largement que la directive ne s'applique pas aux paiements de gros montants (Institutions Européennes & Finance, no 22, 27.3.1995, p. 6). La Commission rejeta l'amendement du Parlement européen afin de mieux tenir compte de la protection des consommateurs et des PME; elle conserva ainsi la teneur initiale de l'art. 1 para. 2 dans sa proposition modifiée de directive de 1995. Devant le Conseil, un accord politique ne put être trouvé que moyennant limitation du champ d'application de la directive aux virements transfrontaliers inférieurs à un certain montant, montant qui fut finalement fixé à 25'000 écus dans la position commune publiée fin 1995, avec extension prévue à 30'000 deux ans plus tard. En deuxième lecture, le Parlement européen adopta un nouvel amendement pour revenir à sa limite de 50'000 écus. Dans sa dernière proposition modifiée d'avril 1996, la Commission accepta cet amendement et donc l'idée que seuls les virements inférieurs à un montant donné devaient être réglementés. La discussion a ensuite été âpre dans le cadre de la procédure de conciliation entre la position commune du Conseil et les amendements du Parlement européen repris par la Commission. C'est finalement le plafond de 50'000 écus qui l'a emporté, mais moyenant un compromis sur le montant de ! 'obligation de remboursement en cas de paiement non mené à bonne fin (cf. infra no 439). Critique par STAUDER, Richtlinie, p. 588.
IANNUCI, directive, p. 13 s.
Nous n'avons pas la prétention dans la présente étude d'apporter une définition précise et définitive de la notion de consommateur, qui reste encore controversée en doctrine (pour une présentation du problème, cf. notamment avec références FA V RE-BULLE, paiement, p. 85 et note 187; REICH, Verbraucherrecht, no 15c; CHAZAL Jean-Pascal, Le consommateur existe-t-il?, in: D 1997, Chronique, p. 260 ss; MA YALI Jean-Charles, La
que pour les petits paiements faits par des PME, des problèmes particuliers surgissent de par le faible poids économique de ces parties par rapport aux institutions financières qui offrent des moyens de paiement. Les clauses contractuelles ne peuvent être négociées sur un pied d'égalité et les consommateurs se retrouvent le plus souvent confrontés à des conditions générales rédigées unilatéralement par les professionnels, les frais encourus pour des paiements transfrontières peuvent s'avérer très élevés par rapport au montant des transactions, la fiabilité des systèmes peut être moins bonne pour des petits paiements faits en masse que pour des transferts de fonds importants, le régime de répartition des risques peut être très défavorable aux clients et porter ainsi atteinte à leurs intérêts économiques, etc23.
C'est la raison pour laquelle nous ne traiterons que des paiements transfrontières de détail, à l'exclusion des paiements internationaux de gros montants. Entreront donc dans notre champ d'application toutes les opérations d'un ordre de grandeur correspondant aux paiements faits usuellement par un consommateur.
4. Conclusion intermédiaire
17. Au vu de ce qui précède, nous éviterons de nous limiter à une définition trop rigide de la notion de paiement transfrontière. Dans l'optique d'un travail qui se veut concentré sur les seuls paiements transfrontières effectués par des consommateurs, il ne nous apparaît pas opportun de définir de manière immuable le caractère transfrontière pour toutes les catégories de paiement confondues, à distance et face-à-face, petits paiements et virements interbancaires, avec ou sans intermédiaires, en fonction de la devise du paiement, etc.
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notion de consolillilateur (A la lumière du droit comparé), thèse Montpellier 1993;
REHBINDER Manfred, Zum Rechtsbegriff des Konsumenten, in: Annuaire de droit suisse de la consolillilation (ADC) 1995, p. 59 ss; WEBER-STECHER, notalilffient p. 53 ss et p. 75 ss). Nous citons ici pour exemple - sans pour autant y adhérer sans réserve - une définition qui a tendance à se généraliser dans les textes COIIllilUnautaires et qui revêt donc une certaine importance pour nos travaux (voir notalilffient l'art. 2 de la directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consolillilateurs, citée dans notre bibliographie; l'art. 2 de la directive du Conseil du 20 décembre 1985 concernant la protection des consonmiateurs dans le cas de contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, in: JOCE L 372 du 31.12.1985, p. 31 ss; l'art. 1 para. 2 de la directive du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consolillilation, in: JOCE L 42 du 12.2.1987, p. 48 ss;
l'art. 13 des Conventions de Bruxelles et Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (cf. infra no 745 ss); l'art. 5 para. 1 de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles (cf.
infra no 767 ss); cf. également en droit suisse l'art. 120 al. 1 LDIP).
Toutes ces questions seront examinées plus en détail dans les chapitres ultérieurs.
