57. La loi type de la CNUDCI, les textes communautaires et d'autres initiatives internationales n'ont à ce jour pas donné lieu à l'adoption dans un droit national européen d'une loi, règlement ou autre texte officiel spécifiquement consacré aux paiements transfrontières. Ceux-ci ne sont abordés qu'à la suite d'initiatives privées, par des organisations de consommateurs ou
128 129 130 131 132 133
Zahlungsverkehr, p. 138 s.; BERG STEN, Transfers, p. 664 ss. Pour une étude approfondie et critique des différentes initiatives internationales visant à harmoniser le droit de l'exécution des dettes d'argent, voir l'ouvrage de RENNPFERDT, notamment p. 93 ss (p. 123 ss pour les travaux du MOCOMILA). Cf. aussi la synthèse de BALENSI, p. 17 SS.
New Electronic Means of Payment. Arguments in favour of consumer protection with regard to the contractual aspects (ECLG/90/88), octobre 1988; EFTPOS Systems and Consumer Protection (ECLG/193/89), octobre 1989.
HEINRICH, Harmonisation, p. 245 s.
Cf. infra no 74-0.
HEINRICH.Harmonisation, p. 236 ss, et Initiatives, p. 316 ss;
BLA UROCK/RENNPFERDT, p. 518 ss; GENNER, UNCITRAL, p. 11; BERG STEN, Transfers, p. 649 ss.
BLAUROCK/RENNPFERDT, p. 541 ss; FAVRE-BULLE, paiement, p. 52 ss; ETZKORN, Zahlungsverkehr, p. 140.
Pour la protection des données, cf. par exemple infra no 180 ss.
des institutions financières, dans de simples brochures ou au mieux dans un code de conduitel34. Parfois, il est vrai, certains organismes étatiques se sont penchés sur la question, mais sans que cela conduise à des mesures législatives ou réglementaires135.
Cela étant, certains Etats sont tout de même intervenus pour régir tel ou tel système de paiement au niveau national. Nous verrons dès lors que certaines de ces règles, même si elles ne traitent pas des problèmes transfrontières, représentent un grand intérêt dans la mesure où de nombreuses questions qui surgissent au niveau national, pour certains moyens de paiement, se retrouvent également lors de paiements internationaux.
5 8. Au niveau national, donc, et s'agissant plus particulièrement des moyens de paiement mis à la disposition du grand public, aucun Etat européen - à l'exception du Danemark dans une certaine mesure - n'a toutefois adopté de législation réglant l'ensemble des questions techniques et juridiques qui se posent136. Il existe fréquemment, il est vrai, des réglementations spécifiques dans certains domaines traditionnels tels que le droit du chèque ou pour définir la monnaie ayant cours légal, mais pour les autres modes de paiement, on devra le plus souvent se référer aux normes générales du droit civil, qui varient dès lors sensiblement d'un ordre juridique à l'autre. Si l'application des règles générales du droit des obligations ne pose pas toujours de problèmes considérables pour des instruments utilisés de longue date, comme les virements, il n'en est pas de même en revanche pour les nouveaux moyens de paiement grand public qui posent des questions délicates en raison du recours à de nouvelles techniques telles que l'utilisation de cartes en plastique ou surtout de procédés électroniques.
5 9. Des voix se sont ainsi parfois élevées pour constater ou même dénoncer le "vide juridique" dans lequel se sont généralement développés les moyens électroniques de paiement137. Cette appréciation nous paraît cependant en partie inexacte puisque les opérations peuvent généralement être rattachées à des formes contractuelles connues du droit des obligations. C'est le cas en droit suisse par exemplel38, Il n'y a pas à proprement parler de vide juridique puisque même en l'absence de mesures législatives, c'est la loi des parties qui
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Par exemple le "Banking Code" anglais. Cf. infra no 64.
Exemple infra no 66.
Cf. OCDE, cartes, p. 57 ss. Pour les Etats de l'Union européenne, cf. "Groupe PADOA-SCH!OPPA ", Paytnent Systems, p. 12.
Voir la discussion in FAVRE-BULLE, paiement, p. 45 s.
Pour les paiements transfrontières, voir en détail: B!SCHOFF, Zahlungsverkehr, p. 349 ss.
Pour les moyens électroniques de paiement grand public en général, voir notamment:
OBERSON, p. 125 ss.
s'appliquera, en conformité avec les principes généraux du droit civi\139. Le développement de la jurisprudence dans plusieurs Etats européens dans le domaine des nouveaux moyens de paiement grand public en témoigne.
Toutefois, la liberté contractuelle peut s'avérer préjudiciable aux intérêts des titulaires de moyens de paiement si les professionnels profitent de leur position pour imposer des clauses contractuelles abusives, faisant ainsi supporter les risques d'une technique nouvelle aux seuls utilisateurs des systèmesl40, Comme le relève SCHÔNLE, le problème n'est pas tant le "vacuum légal" invoqué par certains, mais bien plutôt le "fait que les banques, en se référant à la liberté contractuelle et au principe du respect des contrats, cherchent à altérer la situation juridique résultant du droit dispositif par des conditions générales u11iformes11141.
6 0. Quelques Etats ont cependant tenu compte de l'évolution technologique des systèmes de paiement et ont adopté en conséquence des règles modernes, traitant par exemple des problèmes posés par les cartesl42.
61. En Europe, il s'agit avant tout du Danemark, qui a adopté en 1984 une loi relative aux cartes de paiement, modifiée en 1988, 1989, 1992 et 1994.
Initialement, ce texte de protection des consommateurs visait les cartes de débit, de crédit et d'achat utilisées pour des paiements permettant à leurs titulaires d'acquérir des biens ou des services et de procéder à des transferts de fondsl43.
Dans sa version actuelle144, la loi s'applique également aux cartes de retrait d'argent, aux cartes prépayées et à tous les systèmes de paiement électronique sans carte, fonctionnant avec un code ou d'autres moyens d'identification (home banking par exemple), dès lors qu'il ne s'agit pas d'un usage exclusivement commercia\145. La plupart des moyens de paiement grand public d'aujourd'hui et de demain sont donc maintenant régis légalement au Danemark 146.
6 2. Une autre initiative législative a été prise en France, avec l'adoption de la loi no 91-1382 du 30 décembre 1991 relative à la sécurité des chèques et des
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Cf. aussi FOY, cartes, p. 85, qui estime qu'il ne faut pas confondre "vide législatif' et
"vide juridique".
L'HEUREUX, droit bancaire, p. 415 et 430; STAUDER, contrat, p. 221 et 226;
MITCHELL, Electronic Banking, p. 16 s.
SCHÔNLE, responsabilité, p. 93.
OCDE, cartes, p. 60; IT!UNIS, paiement, p. 340 ss; KNOBBOUT-BETHLEM, electronic funds transfer, p. 281 ss; L'HEUREUX/LANGEVIN, cartes, p. 5 ss; MITCHELUTHOMAS, p. 12 ss; REED, p. 455 ss.
STORM [MULVAD], Denmark, p. 132 ss; JORGENSEN, p. 12 s.; OBERSON, p. 165 ss.
Consolidated Payment Cards etc. Act. Nous l'appellerons donc ci-après: loi danoise consolidée sur les cartes de paiement etc.
STORM, paiement, p. 158 ss.
Restent encore non réglementés des domaines tels que les aspects techniques et organisationnels: IME, "Blue Book" [2), p. 52.
cartes de paiement147. Mis à part le volet principal traitant des chèques sans provision, la particularité de ce texte est de définir ce que sont les cartes de paiement et de retrait148. En outre, la loi no 91-1382 intègre une norme qui a déjà eu beaucoup d'importance par le passé, puisqu'elle instaurait !'irrévocabilité du paiement par carte149.
6 3. D'autres textes législatifs ont été projetés notamment en I si ande ("The payment card activities bill", calqué sur la loi danoise de 1984) et en Italie ("Proposta di Legge presentata il 14 giugno 1989: Norme sull'emissione e l'utilizzazione di carte di debito e di credito")150, mais ils ont rencontré des oppositions et n'ont à notre connaissance jamais été adoptés.
64. Au Royaume-Uni, un comité d'experts ("Jack Committee"), constitué en 1987 pour réaliser une importante étude sur la révision du droit des services bancaires, a rendu un rapport en 1989151 et proposé l'adoption d'un code de bonne conduite ainsi que de nouvelles législations152. Le gouvernement a publié sa réponse en mars 1990 dans un Livre blanc par lequel il encourageait l'adoption d'un code de conduite et des mesures législatives, mais aucun projet de loi n'a à ce jour été proposé153. Un groupe de travail constitué de représentants de la communauté bancaire154 a ensuite présenté en décembre 147
GA VALDA/STOUFFLET, Commentaire, p. 89 s.; CHAPUT, p. 102 et 108; BOUILHOL, p. 681; MADRANGES E., La loi du 30 décembre 1991 relative àla sécurité des chèques et des cartes de paiement. Vers un désengorgement des Tribunaux? La nouvelle pénalité libératoire, in: Gazette du palais, 1-2 avril 1992, p. 2-4.
Art. 2 (portant création d'un art. 57-1 du décret du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques, décret aujourd'hui également relatif aux cartes de- paiement):
"Constitue une carte de paiement toute carte émise par un établissement de crédit ou par une institution ou un service mentionné à l'article 8 de la loi no 84-46 du 24 janvier 1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit et perme/tant à son titulaire de retirer ou de tra11Sférer des fonds. Constitue une carte de retrait toute carte émise par un établissement, une institution ou un service visé au premier alinéa et permettant exclusivement à son titulaire de retirer des fonds".
Aux termes de l'art. 2 (portant création d'un art. 57-2 du décret du 30 octobre 1935 cité à la note précédente), qui abroge ainsi (cf. art. 20) le célèbre art. 22 de la loi no 85-695 du 11 juillet 1985 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier (référence et commentaire in FA V RE-BULLE, paiement, p. 205 note 687), "L'ordre ou l'engagement de payer donné au moyen d'une carte de paiement est irrévocable. 1l ne peut €Ire fait opposition au paiement qu'en cas de perte ou de vol de la carte, de redressement ou de liquidation judiciaire du bénéficiaire". Critique par MARTIN, loi, p. 279. Cf. aussi infra no 544.
Publication de la Chambre des Députés, no 4033, p. 1 ss. Egalement in: Banca, borsa e titoli di credito 1991, p. 100 s.
Banl<lng Services: Law and Practice. Cf. STOCKWELLIPETKOVIC, p. 134 ss; KAISER, Banl<lng, p. 26 ss.
Notamment: The Banl<lng Services Act.
REED, p. 458.
Association for Payment Clearing Services, British Bankers' Association, The Building Societies Association.
1990 un "Draft Code of Banking Practice11155, dont la version finale intitulée
"Good Banking" a été publiée en décembre 1991 pour entrer en vigueur le 16 mars 1992156. Le code a par la suite été révisé. La seconde édition ("Good Banking") a pris effet le 28 mars 1994157. Quant à la dernière version - la troisième édition-, elle date de mars 1997 et est entrée en vigueur le 1er juillet 1997 sous le titre "The Banking Code", avec de nombreuses modifications par rapports aux textes précédents.
Ce code de conduite a la particularité d'être, à notre connaissance, le seul texte d'autorégulation, de "soft law" traitant expressément au niveau national des paiements transfrontières. Les dispositions en la matière sont toutefois pour le moins lapidaires158. Pour le surplus, le "Banking Code" traite des relations entre les clients et leur banque, pour ce qui est notamment de l'information, des clauses contractuelles, des frais, de la publicité, de la gestion des moyens de paiement (chèques, cartes et codes NIP, etc.), de la confidentialité, de la sécurité à observer et des règles de responsabilité en cas de dommage ou encore du traitement des plaintes.
6 5. On peut aussi mentionner qu'il existe au niveau national certains textes législatifs visant plus spécifiquement les cartes de crédit, en particulier, pour les Etats de l'Union européenne afin de donner suite à la directive communautaire sur le crédit à la consommation159. Les questions liées au crédit mises à part, ces textes peuvent avoir une importance pour des problèmes qui se posent lors de paiements transfrontières ou locaux avec carte. Ainsi en Belgique par exemple, la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation (complétée
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DEHN/CRANSTON, p. 142 ss; DUXBURY, p. 116 ss; SHURMAN, p. 5 ss; REDC 1992, p. 54 s. {ERVINE C.); WHEA TLEY D., The new code of banking practice - or banking for beginners, in: Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 1991, p. 151 S.
Publié in: CRANSTON Ross (éd.), European Banking Law: The Banker-Customer Relationship, Londres 1993, p. 303 ss (annexe 2). Cf. également Comité consultatif [France], Rapport 1991-1992, p. 149 ss (avec traduction française); HESBERT, britannique, p. 32 ss.
CAMPBELL, Revised, p. 171 ss; VORPEIL, p. 559 ss; ROBERTS, p. 386 ss; JIBL 1994, N-129 s. (WHITEHEAD S.); The Times, 9.2.1994.
Infra no 292.
Directive 87/102/CEE du Conseil du 22 décembre 1986 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres en matière de crédit à la consommation, in: JOCE L 42 du 12.2.1987, p. 48 ss, complétée par la directive sur la méthode de calcul du taux annuel effectif global d'un crédit du 22 février 1990, in: JOCE L 61 du 10.3.1990, p. 14 ss, et récemment modifiée par la directive 9817/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 1998, in: JOCE L 101 du 1.4.1998, p. 17 ss. Pour d'autres Etats non communautaires, la Norvège par exemple, cf.
OCDE, cartes, p. 61.
par un arrêté royal du 24 février 1992) contient un article 61 qui traite de la répartition des risques en cas de perte ou de vol de la cartel6().
6 6. Il faut souligner également que dans certains Etats, des organismes officiels se sont penchés sur les questions posées par les nouveaux moyens de paiement grand public et ont même parfois abordé la problématique des paiements transfrontières. Sans pour autant proposer forcément l'adoption d'une législation ou d'un code de conduite, certains sont tout de même arrivés à la conclusion que le rapport contractuel entre l'émetteur et le consommateur devait être rééquilibré, en particulier par la modification de certaines clauses des contrats pratiqués par les institutions financières. Cela a notamment été le cas en France à plusieurs niveaux, qu'il s'agisse des différents groupes de travail créés par le Conseil national du créditl61, du comité consultatif (dit "comité des usagers")l62 ou d'autres organismes encore tels que le Conseil économique et social 163, En Suisse, la Commission fédérale de la consommation a publié en février 1986 des recommandations au sujet de la monnaie de plastique (cartes de crédit et de débit et autres formes du trafic des paiements sans espèces)164.
67. De leur côté, les organisations de consommateurs sont également très actives, tant au niveau national qu'au niveau international. A 1 'échelle internationale, une organisation comme le Bureau Européen des Unions de 160
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Présentation et critiques par THUNIS, paiement, p. 380 ss; MEYSMANS/THUNIS, p. 143 ss. Un des problèmes principaux tient au champ d'application de la loi: selon
!'Ombudsman des banques belges, une carte de paiement, une carte de débit n'est pas une carte de crédit, un consommateur ne peut donc invoquer l'art. 61 de la loi relative au crédit à la consommation pour régler les conséquences du vol et de l'utilisation non autorisée de sa carte eurochèque (ABB, Avis de !'Ombudsman [l.9.1993-31.12.1994], p. 431 s.
no 94.390; Avis de !'Ombudsman [1.1.1995-30.6.1995], p. 58 s. no 95.107).
Rapport du groupe de travail sur les aspects juridiques des nouveaux moyens de paiement (juillet 1986); rapport du groupe de travail aspects européens et internationaux des cartes de paiement (mars 1988); rapport du groupe de travail cartes à microcircuit, télétransactions et nouveaux services (mars 1988); rapport du groupe de travail bilan et perspectives des moyens de paiement en France (février 1996). Voir aussi: rapport sur les organisations interbancaires en Europe - Moyens et systèmes de paiement (novembre 1995); évaluation technologique du système financier français (octobre 1991).
Institué par la loi no 84-46 du 24.1.1984 relative à l'activité et au contrôle des établissements de crédit, ce comité est "chargé d'étudier les problèmes liés aux relations entre les établissements de crédit et leur clientèle et de proposer toutes les mesures appropriées dans ce domaine" (art. 59). Le comité comprend vingt membres dont huit représentants des établissements de crédit et huit représentants de la clientèle. Il publie un rapport annuel à l'intention du Conseil national du crédit. Le comité consultatif a également publié d'autre rapports en matière de systèmes de paiement: Nouveaux travaux sur les cartes de paiement (octobre 1990); Aspects juridiques de la banque à domicile et du télépaiement (novembre 1991). Pour les paiements transfrontières, cf. Rapport 1993-1994, p. 127 ss; Rapport 1992-1993, p. 119 ss.
Avis sur la modernisation des moyens de paiement (14.10.1992). Pour les paiements transfrontaliers, voir spécialement le rapport présenté au nom du Conseil économique et social par M. Jacques V ANDIER, p. 67 ss.
Références in bibliographie. OBERSON, p. 128 ss.
Consommateurs (BEUC) a réalisé plusieurs études et publié plusieurs rapports en matière de systèmes de paiement165, certains étant même spécifiquement consacrés aux paiements transfrontières, nous y reviendrons166. Au niveau national, mis à part de nombreux articles sur les différents moyens de paiement grand public, on signalera également des études menées pour examiner la compatibilité des contrats avec certaines règles communautaires167.
6 8. Quant aux professionnels, il arrive parfois qu'à la suite de rapports et autres études officiels, ou après concertation avec les organisations de consommateurs, il remanient leurs contrats. Des changements importants sont ainsi intervenus par exemple en Francel68 et en Allemagne169 dans les conditions générales de certains contrats clients-émetteurs, mais pas toujours en faveur <lesdits clients. Il se peut ainsi qu'une intervention de l'Etat soit nécessaire pour assurer un équilibre équitable de cette relation contractuelle. En France a par exemple été adoptée en 1991 et publiée en 1994 (!) une recommandation de la Commission des clauses abusives no 94-02 relative aux contrats porteurs des cartes de paiement assorties ou non d'un créditl70.
6 9. A noter enfin qu'au-delà du continent européen, on trouve dans certains Etats plusieurs textes de première importance spécifiquement destinés à régir le
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169
170
En particulier: Transferts d'argent à l'intérieur de la C.E.E (1988); Holiday Money (juin 1992); Home Banking in the EC (aofit 1992); Cost Transparency in Cross-Border Financial Transfers (aofit 1992).
Infra no 161 s.
KNOBBOUT-BETHLEM, Survey; MUNIER, cartes; BUESO GUILLEN I SANTOS RUIZ DE EGUILAZ. Cf. il!fra note 389.
Le contrat porteur modèle "CB" (Groupement Cartes Bancaires) a régulièrement été révisé ces dernières années. CAMELOT, p. 1166; Comité consultatif [France], cartes, p. 55 ss, et Rapport 1993-1994, p. 135 ss. En pratique, les établissements de crédit français peuvent cependant s'écarter de ce contrat type et on rencontre donc fréquemment de petites différences de contenu selon ! 'émetteur (cf. le rapport de MUNIER, cartes).
Nouvelles conditions de la carte ec dès le 1er janvier 1995; encore modifiées au 1.10.1996 pour introduire des dispositions relatives à la nouvelle fonction porte-monnaie électronique de la carte ec -"Ge/dKarte" (conditions reproduites in: WM 1996, p. 2356 ss et qui semblent unifier désormais les conditions ec, tant pour les clients des banques commerciales et de la banque postale que pour les clients des caisses d'épargne et des banques coopératives, à la suite d'un accord intervenu entre tous ces établissements, accord également publié in WM 1996, p. 2353 ss. C'est sur cette version que nous nous baserons par la suite lorsque nous parlerons des conditions ec allemandes). Ce qui a fait dire à certains: LôWE, "Weniger Verbraucherschutz durch ec-Bedi11g1111ge11", "Die Anderungen gereichen dem Kunden zum Nachteil", p. 259. Sur ces modifications (version 1995), voir aussi: HOEREN, ec-Service, p. 2473 ss; WAND, Bedingungen, p. 214 ss;
AHLERS, p. 601 ss; SCHRÔTER, p. 395 ss; REIFNER, ec-Bedingungen, p. 93 ss;
HARBEKE, Bedingnngen, p. 250 SS.
Références in bibliographie. Cf. HUET Jérôme, Brèves remarques sur la recommandation no 94-02 de la Commission des clauses abusives sur les contrats proposés aux porteurs de cartes de paiement, in: Droit de !'Informatique & des télécoms 1997/2, p. 62 s.; INC Hebdo, no 873, 7.10.1994, p. 11.
domaine des nouveaux systèmes de paiement et à assurer la protection des consommateurs.
Au niveau des textes réglementaires contraignants, on peut citer les Etats-Unis, qui ont promulgué en 1978 une loi sur les transferts électroniques de fonds ("Electronic Fund Transfer Act"I11), complétée en 1980 par la
"Regulation E" du Board of Govemors of the Federal Reserve System, dont la finalité est la protection des consommateurs utilisant des moyens électroniques de paiementl72, Israël a de son côté adopté une loi sur les cartes de débit en 1986173.
Le pendant commercial de l'EFf Act aux Etats-Unis est !'Article 4A du Code de commerce uniforme (UCC). Ce texte ne trouve pas sa source en droit fédéral, puisqu'à l'instar des autres dispositions du UCC, !'Article 4A a été préparé puis adopté en 1989 par des organismes privés (National Conference of Commissioners on Uniform State Laws et The American Law Institute) pour être proposé aux législateurs des Etats membres des USA, qui sont invités à le transposer dans leur droit. Ce corps de règles régit tous les transfertsl74 non soumis à l'EFf Act, soit plus particulièrement les transferts électroniques interbancaires de gros montantsl75. L'Article 4A a d'ailleurs grandement influencé les travaux de la CNUDCI et donc le contenu de la loi type sur les virements intemationauxl76.
Quant à l'autoréglementation, elle est assez marquée dans les pays du Commonwealth puisque tant l'Australie que la Nouvelle-Zélande connaissent des code de conduite en matière de transferts électroniques de fonds grand
Quant à l'autoréglementation, elle est assez marquée dans les pays du Commonwealth puisque tant l'Australie que la Nouvelle-Zélande connaissent des code de conduite en matière de transferts électroniques de fonds grand