Le virement: du papier à l'électronique

26. Le moyen de paiement qui devrait connaître un essor certain dans un espace financier européen libéralisé, qu'il s'agisse de petits ou gros montants, est le virement36. C'est d'ailleurs sur lui qu'ont porté d'importants travaux menés au niveau international, qu'il s'agisse par exemple de la loi type proposée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI)37 ou, au sein de l'Union européenne, de la recommandation 90/109/CEE38 et de la directive concernant les virements transfrontaliers39.

2 7 • On peut définir le virement comme un transfert de fonds d'un compte à un autre, par voie scripturale Ueu d'écritures de débit et crédit), soit sans mouvement d'espèces40. Le virement, bancaire ou postal, constitue le principal moyen d'effectuer des paiements transfrontières à distance, le plus souvent pour acquitter le prix de biens ou de services, mais également pour verser des salaires ou des pensions41.

2 8. Du point de vue du consommateur, le virement peut être initié de diverses manières. Traditionnellement, le donneur d'ordre transmet à sa banque un document papier contenant les informations nécessaires au virement (montant, bénéficiaire, date d'exécution, etc.). L'évolution de la technologie a cependant quelque peu bouleversé ces règles puisque le donneur d'ordre a la possibilité aujourd'hui d'initier lui-même électroniquement un virement, par le biais d'un terminal de banque (ou de poste) à domicile (Telebanking), d'un guichet automatique de banque (ou de poste) (ATM), d'un terminal de paiement installé

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A ce jour, l'utilisation du virement reste cependant très variable selon les Etats. Dans les Etats du nord de l'Europe, le pourcentage par rapport à d'autres moyens de paiement sans numéraire est généralement supérieur à 50% (il atteint même 82,3% des transactions en Suède), alors qu'il peut être très faible dans d'autres parties de l'Union européenne (seulement 6,0% en Espagne). En moyenne, le virement constitue malgré tout le moyen de paiement sans espèces le plus utilisé dans les pays de l'Union européenne (35,6% en 1994). Cf. IME, "Blue Book" [2], p. 729.

Cf. infra no 46 ss.

Cf. infra no 131.

Cf. infra no 137 ss.

CABRILLAC, no 1: "Le virement est l'opération par laquelle 1111 transfert de fonds 011 de valeurs est effectué sans déplacement matériel par la seule inscription d'une écriture au débit d'un compte et de l'écriture corrélative au crédit d'un autre compte"; BILLOTTE-TONGUE, no 16 ss; TuUNIS, automatisation, no 59; GôSSMANN, p. 26 ss. Dans le cadre de la CNUDCI, le virement a été défini comme "la série d'opérations, commençant par l'ordre de paiement du donneur d'ordre, effectuées dans le but de mettre des fonds à la disposition d'un bénéficiaire" (Loi type sur les virements internationaux, art. 2 lit. a), définition toutefois critiquée par VASSEUR, transferts, p. 181 ss, et CNUDCI, p. 165 s., qui voit là une conception atomisée, non unitaire du virement (segmentation de la transaction), trop inspirée par le droit américain et ne correspondant pas à la conception de la plupart des pays d'Europe.

Cf. Commission [UE], Les paiements, para. 7; paiements transfrontaliers, para. 37.

au point de vente (TPV, EFfPOS), par échange de supports électroniques de données, voire même par téléphone. Ces systèmes permettent de déclencher ce que l'on appelle des transferts électroniques de fonds42.

2 9. Au niveau national, ces moyens de paiement grand public, qui pennettent aux particuliers d'initier eux-mêmes leurs ordres, sont reliés à des systèmes de transfert de fonds interbancaires plus importants, qui pennettent quant à eux le règlement entre institutions financières. Certains systèmes nationaux sont spécifiquement destinés aux paiements de détail ("retail systems")43 alors que d'autres, le plus souvent gérés par la banque centrale nationale, traitent également des paiements de montants importants44 45.

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Selon THUNIS, responsabilité, p. 947 (qui s'inspire lui-même de VASSEUR, paiement, no 7; cf. aussi THUNIS, automatisation, no 2), les transferts électroniques de fonds peuvent être définis comme "l'ensemble des techniques de viremelll qui ont pour effet, d'une part, d'éliminer totalement ou partiellement le recours à des documellls papier signés pour émettre ou exécuter des ordres de paiement; d'autre part, de remplacer ces documents papier par des impulsions électroniques susceptibles d'être traitées directement par ordinateur"; cf. aussi OBERSON, p. 44 ss; BERGSTEN, Transfers, p. 652 s. Pour une présentation de toute cette panoplie de systèmes électroniques de paiement, voir FAVRE-BULLE, paiement, avec références, p. 3 ss. Lesdits systèmes peuvent fontionner selon des modes différents, que l'on qualifie de "off line" ou "on Une". Comme le choix de telle ou telle technique peut avoir des conséquences juridiques importantes au ni veau de la répartition des risques, conséquences dont il sera question dans les chapitres suivants, nous renvoyons pour de plus amples explications à nos développements en matière de technologie des systèmes électroniques de paiement in FAVRE-BULLE, paiement, p. 22 SS.

Par exemple: SIT en France, BACS au Royaume-Uni ou les traditionnelles chambres de compensation, automatisées ou non, dans d'autres pays européens.

Par exemple: SIC en Suisse, le "système le plus moderne au monde de clearing en temps réel pour le traitement des opérations du trafic des paiemellls e/llre banques" (ASB, Rapport 1994/95, p. 73; également: HESS, SIC, p. 107 ss, ainsi que les contributions dans le numéro spécial de Wirtschaft und Recht, no 1/1988, Elektronischer Interbank-Zahlungsverkehr in der Schweiz). Cf. aussi IME, "Blue Book" [2), p. 725 s.

La plupart des Etats ont aujourd'hui développé des systèmes sophistiqués de transfert électronique de fonds interbancaires uniquement destinés aux paiements de gros montants ("large-value systems"), par exemple: SAGITIAIRE en France (en voie d'être remplacé), CHAPS au Royaume-Uni ou ELLIPS en Belgique. Ces systèmes, souvent gérés par les banques centrales, parfois par les banques elles-mêmes, fonctionnent de plus en plus en temps réel, selon le procédé du règlement brut (RTGS = "real-time gross settlement"; cf.

VITAL Christian, The Architecture of Real Time Gross Seulement Systems, in: Monnaie et conjoncture [Bulletin trimestriel de la Banque Nationale Suisse) 1997, p. 319 ss) afin de prévenir les risques systémiques. Le risque systémique est le risque que la faillite ou la défaillance d'un participant à un système de paiement rende ledit participant incapable de remplir ses obligations aux échéances fixées et cause par là l'insolvabilité en cascade d'autres institutions financières participantes (effet domino) (cf. THEVENOZ, banquier, p. 26 s. et ses références; Agence Europe, Bulletin no 6741, 5.6.1996, p. 7). Certains systèmes travaillent cependant encore en règlement net (netting bilatéral ou multilatéral).

Sur ces notions, cf. "Groupe PADOA-SCHIOPPA", Payment Systems, p. 19 ss;

GIOVANQLI, Payment, p. 215 ss. Le Comité des Gouverneurs des Banques Centrales des Etats Membres de la Communauté Econo1nique Européenne ("Groupe PADOA-SCHIOPPA", Domestic Payment, p. 18 ss) recommande la mise en place dès que possible

30. Dans la perspective de paiements transfrontières, l'électronique a également apporté de profondes modifications dans les procédures d'exécution46. Alors que les institutions financières ont pendant longtemps transmis les ordres de paiement par des moyens de télécommunication traditionnels (télex par exemple), la majeure partie des virements internationaux transitent aujourd'hui à travers un système électronique de communication interbancaire appelé SWIFT47. Nombre d'Etats ont même développé des systèmes spéciaux pour traiter automatiquement à l'arrivée, au niveau national, les transferts provenant de transactions transfrontières48.

31. Quant au règlement entre institutions financières des montants dus, il s'est effectué la plupart du temps jusqu'à présent par le jeu des banques correspondantes, soit au moyen de procédures assez lourdes et coûteuses car non automatisées49. Aujourd'hui, on voit cependant apparaître de nouveaux systèmes électroniques qui permettent, grâce notamment au regroupement et à

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de systèmes à règlement brut en temps réel pour les paiements de montants élevés, afin de minimiser et si possible d'éliminer les risques systémiques que représentent les systèmes de règlement net, avec compensation et règlement seulement en fin de journée. En France, par exemple, les transferts de gros montants vont transiter par un nouveau système

"RTGS" nommé TBF, qui absorbera SAGITTAIRE, les opérations de masse de petits montants continuant elles d'être échangées en règlement net par l'intennédiaire du système interbancaire de télécompensation SIT (VASSEUR, transferts, p. 156 et 384; IME, "Blue Book" [2], p. 238 ss). Au niveau de l'Union européenne, l'écu fait lui aussi l'objet d'un système électronique spécifique de compensation et de règlement, géré par \'Association bancaire pour !'ECU (ABE) (BR!, Payment Systems, p. 498 ss; Commission [UE), Les paiements, annexe 9; Association bancaire pour !'ECU, The ECU Clearing System, juin 1992).

Cf. "Groupe PADOA-SCHIOPPA", Payments Systems, p. 15 ss; BERGSTEN, Transfers, p. 649 et 656 SS.

SWIFT est selon VASSEUR, transferts, p. 143 (ss), "la poste-éclair électronique", soit un transporteur privé de messages, la compensation et le règlement des ordres de paiement ainsi transmis devant ensuite être organisés indépendannnent. Cf. aussi BR!, Payment Systems, p. 482 ss; IME, "Blue Book" [2], p. 672 ss; EîZKORN, Zahlungsverkehr, p. 1 ss, et S.W.l.F.T., p. 460 ss; Banque de France, S.W.l.F.T. - Réseau de télétransmission interbancaire international, Note d'infonnation no 61, mars 1984;

NEWMAN Samuel, Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT), in: EFFROS R. (éd.), Payment Systems of the World, New York [etc.] 1994, p. 371-405.

Cf. "Groupe PADOA-SCHIOPPA", Payments Systems, p. 17. Exemples: EAF en Allemagne, SIPS en Italie, SAGITTAIRE en France (VASSEUR, transferts, p. 152 ss;

Banque de France, S.A.G.I.T.T.A.l.R.E. - Système interbancaire de règlement en francs par télétransmission, Note d'information no 63, novembre 1984. SIT également pour certains paiements de détail, cf. L'interbancarité au secours des paiements transfrontières, in: Actualité bancaire, no 239, 24.10.1994, p. l ss, 2). En Allemagne, un système a été développé pour l'envoi et la réception de paiements transfrontières dans le format SWIFT:

AZV (IME, "Blue Book" [2], p. 92).

Snr les différents intervenants dans un paiement transfrontière et le rôle du système des correspondants (et ses inconvénients), cf. Commission [UE], Les paiements, para. 41 ss;

PLEYERIWALLACH, p. 172 s.; dans l'optique suisse: BISCHOFF, Zahlungsverkehr, p. 346 S.

l'automatisation des ordres de paiement, de simplifier l'exécution des paiements transfrontières à distance de petits montants50, en accélérant les opérations et en diminuant leur cofit5I.

Parmi les systèmes bancaires, on peut citer comme exemples le réseau TIPA mis en place par les banques populaires et coopératives (et inspiré du projet français T ABAC)52 , EUFISERV développé par les caisses d'épargne53, le système T APS de la Bank of Scotland54 ou encore le système IBOS regroupant plusieurs banques dans divers pays55, Du côté des administrations postales a été créé le réseau EUROGIRO, qui regroupe une quinzaine d'organisations de comptes de chèques postaux et bancaires56, D'autres solutions sont examinées et des projets mis en cours, comme l'accès direct des établissements de crédit aux chambres de compensation informatisées d'autres Etats ou même des liaisons entre les différentes chambres de compensation nationales57.

Pour les paiements transfrontières de gros montants, le projet le plus ambitieux sur ce dernier plan est le système TARGET. Créé par décision du conseil de l'Institut monétaire européen en mai 1995 et destiné à être opérationnel lors de la 3ème phase de l'Union économique et monétaire58, TARGET relira les différents systèmes de paiement domestique "RTGS" (à règlement brut en temps réel) des Etats de l'Union européenne59.

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Sur les systèmes de paiement interbancaires transfrontières de gros montants, cf. BRI, Payment Systems, p. 497 ss; IME, "Blue Book" [2], p. 688 ss.

Cf. "Groupe PADOA-SCHIOPPA ¹¹, Payment Systems, p. 37 ss; IME, "Blue Book" [2], p. 686 s.; KOCH, p. 70.

Interconnexion via un système de "corresponde11t banki11g" amélioré. VASSEUR, transferts, p. 161 ss; BRI, Payment Systems, p. 495.

BRI, Payment Systems, p. 495; MÜLLER, p. 206 ss.

54 Sur TAPS et TIPA, cf. Commission [UE], PSTDG, para. 28. Pour TAPS:

FARQUHARSON, p. 229 SS.

55 Premier système européen de communication complet en temps réel entre ordinateurs de

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banques (interconnexion par réseaux internationaux de satellites). VASSEUR, transferts, p. 163 S.

Cf. Agence Europe, Bulletin no 5915, 8/9.2.1993, p. 16; BRI, Payment Systems, p. 495 s.

BRI, Payment Systems, p. 496; IME, "Blue Book" [2], p. 687.

Cf. i11fra no 101 et note 291.

Dès le démarrage de la phase finale de l'Union économique et monétaire, les paiements de gros montants associés à l'accomplissement de la politique monétaire unique en euros, ainsi que d'autres paiements interbancaires, s'effectueront au travers de ce système d'interconnexion TARGET. Cf. IME, "Blue Book" [2], p. 688 ss; LACHAND, p. 97 ss;

PADOA-SCHIOPPA, no 17 ss; HARTMANN, Wlihrungsunion, p. 776 ss; Institutions Européennes & Finance, no 24, 31.5.1995, p. 5; ainsi que les contributions contenues dans le numéro 13-97 du Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen consacré à: Die Zukunft des Zahlungsverkehrs - Realitiiten und Visionen für Europa.

En Suisse également, des efforts sont menés et des accords de partenariat con cl us avec des établissements bancaires à l'étranger afin d'améliorer l'efficacité des paiements transfrontières. Ainsi, par exemple, l'Union de Banques Suisses a développé un nouvel ordre de virement pour des paiements en Europe et outre-mer, baptisé "UBS-Europlus". Dans quatorze pays européens, aux Etats-Unis et au Canada, jusqu'à un certain montant dépendant de la monnaie concernée, le paiement est effectué dans un délai donné (six jours maximum), avec un prix uniforme (FS 7.50) et sans commissions prélevées par les banques correspondantes.

Si ces différents systèmes permettent d'améliorer l'efficacité de certains paiements transfrontières à distance, tous les problèmes ne sont pas réglés pour autant60 et c'est donc essentiellement à ce niveau que l'on attend encore des progrès techniques de la part des professionnels, surtout pour les paiements de détail.

3 2. Si le virement de crédit ("credil transfer"), dont nous venons de parler, représente la principale catégorie de paiements entre banques, il existe un autre mode de paiement à distance qui pourrait être amené à terme à se développer au niveau du grand public pour des transactions internationales: le virement de débit ("debit transfer")61, dont l'exemple le plus courant est le débit direct62, ou recouvrement selon la terminologie suisse63. Il s'agit là d'une forme de virement, non plus initié par le donneur d'ordre mais par le bénéficiaire:

généralement, le donneur d'ordre autorise ce dernier à prélever sur son compte les paiements dus (essentiellement des factures périodiques: loyer, gazlélectricité, téléphone, etc.), le prélèvement lui-même étant fait par la banque du bénéficiaire, sur ordre de celui-ci64.

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Cf. infra no 159 ss.

GENNER, UNCITRAL, p. 2 et 45 ss; GEVA, p. 1 ss; THÉVENOZ, Transfers, p. 22.

Cf. Commission [UE], paiements transfrontaliers, para. 45; PSULG, para. 5.

La terminologie pour décrire ce type d'opération est très variable d'un ordre juridique à l'autre. Si l'on parle généralement de "recouvrement" en Suisse romande, de

"Lastschriftverfahren" en langue allemande, d'"avis de prélèvement" en France (sans compter les nouvelles formes de prélèvements: le titre interbancaire de paiement et le titre électronique de paiement; cf. Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 41 s.), on trouve parfois également d'autres termes tels que: "ordre de débit", ''prélèvement direct", ''paiement préautorisé au débit", l'expression consacrée au niveau communautaire étant plutôt celle de "débit direct". Il semblerait par ailleurs que le débit direct ait des caractéristiques assez différentes d'un Etat à l'autre, tant sur le plan pratique que juridique (débit direct avec autorisation préalable ou sans pré-autorisation, paiements de consommateur à commerçant ou paiements d'entreprise à entreprise, etc.).

BILLOTTE-TONGUE, no 43; CANARIS, no 528 ss; GôSSMANN, p. 75 ss; L'HEUREUX, droit bancaire, p. 407 ss; Commission [UE], PSTDG, para. 151. A noter que le débit direct représentait déjà en 1994 près du quart (23,4%) de tous les paiements sans espèces au sein de l'Union européenne. Ce mode de paiement était quasiment inexistant dans certains Etats (2,6% en Finlande), mais pouvait être largement prédominant ailleurs (53,4% en Espagne) (cf. IME, "Blue Book:' [2], p. 729).

3 3 . En marge du virement, une dernière catégorie de paiement à distance qui pourrait constituer une révolution des habitudes de règlement d'ici quelques années est un mode que l'on pourrait qualifier de "cybernétique". D'aucuns appellent en effet paiements cybernétiques65 les paiements qui seront amenés à se développer sur les réseaux informatiques tels qu'Internet. L'on ne vise pas là la simple transmission d'un numéro de carte de paiement (système encore peu sfir actuellement, faute le plus souvent de clés de sécurité)66 ou des systèmes de banque à. domicile dont le moyen de transmission n'est plus une ligne téléphonique et un modem mais le réseau Internet (un tel mode de Telebanking reste en effet caractérisé par des ordres de virement électroniques de compte à compte, par un jeu d'écritures au débit et crédit)67. Il s'agit bien plutôt de techniques nouvelles en plein développement pour créer une sorte de "monnaie électronique¹¹68, des porte-monnaie virtuels pour chaque utilisateur avec paiement instantané. Différents systèmes sont à l'étude ou déjà opérationnels pour créer ces unités d'information à valeur monétaire qui transiteront sur Internet dans le cadre du commerce électronique du futu~9.

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Cf. Commission [UE], Services financiers, p. 11.

ESCHER, p. 1175, 1178 et 1185; BUYLE/POELMANS, p. 91 ss; WALDEN, p. 234;

FIEGE, p. 42. Cf. infra no 370.

ESCHER, p. 1174, 1178 et 1185; BUYLE/POELMANS, p. 96 ss. Cf. infra no 370.

Nous n'examinerons pas ici le statut juridique de cette forme de monnaie, qu'il s'agisse d'unités de valeur transitant sur Internet ou chargées sur des supports comme les porte-monnaie électroniques (que nous présenterons infra no 37). La doctrine naissante en la matière tend cependant à considérer que la monnaie électronique reste une forme de monnaie scripturale: SIMON, monnaie, p. 62 s.; THUNIS, automatisation, no 58. Contra:

DE NA YER, p. 15 note 25. Sur la nature juridique du "Cybergeld" ou "Netzgeld' en droit allemand: ESCHER, p. 1180 ss; ETZKORN Jiirg, Bankrechtstag 1997 der Bankrechtlichen Vereinigung e. V. am 27. Juni 1997 in Base!, in: ZBB 1997, p. 280 ss. 285 (au sujet du rapport de HOEREN), et tout récemment: KÜMPEL Siegfried, Rechtliche Aspekte des elektronischen Netzgeldes (Cybergeld), in: WM 1998, p. 365 ss. Sur les travaux à l'échelle internationale au sujet de la monnaie électronique, cf. infra note 7 5.

Cf. notamment MINUZ, p. 15 ss; Schweizer Bank, no 6/1996, p. 32; L'Hebdo, 6.2.1997;

CZURDA Henrik, Wie sicher ist E-Cash, in: Schweizer Bank, no 7/1996, p. 16 ss, et L'argent électronique, in: BancAssurance,juilletlaoflt 1997, p. 25 ss; BILAND Hans Peter, Cyberbucks sorgen für Sprengstoff, in: Schweizer Bank, no 2/1997, p. 50 ss; CROCKER Thomas, Electronic cash tests regulatory framework, in: International Financial Law Review, aoflt 1996, p. 15 ss; WORTHY John I CALOW DIIIlcan, The UK begins to face the challenge of new technology, in: International Financial Law Review, aoftt 1996, p. 25 ss; WALDEN, p. 234 ss; WIDMERIBÂHLER, p. 346 s.; F!EGE, p. 43 s.;

CAPRIOLI, p. 71; BUYLEIPOELMANS, p. 100 ss; et surtout l'analyse de ESCHER sous l'angle du droit allemand ainsi que l'ouvrage de FURCHE/WRIGHTSON (en particulier p. 63 ss) pour des aspects plus techniques. Sur Internet, voir par exemple:

http://www.digicash.com. Sur le ''porte-monnaie virtuel", cf. Conseil national du crédit [France], moyens de paiement, p. 58. Pour les définitions consacrées dans la pratique de

"Electronic money" ou "ECash" (marque déposée par Digicash): CCI, p. d3 s. Voir aussi infra no 38. Nous ne pouvons citer ici les publications de plus en plus abondantes consacrées au commerce électronique en général, qui ne traitent des paiements sur Internet que de manière incidente (notamment pour les questions de sécurité; cf. à cet égard infra no 370).

3 4. Tous ces développements en matière de systèmes de paiement ne se font pas sans normalisation. Plusieurs organisations internationales et autres comités bancaires traitent de ces questions depuis longtemps et ont adopté des standards communs pour nombre de problèmes (format de certains virements transfrontières, normes des cartes, pistes magnétiques et micro-processeurs, etc.). Sont notamment à signaler: les nouvelles normes EDIFACT pour l'échange électronique de données entre partenaires commerciaux, développées par !'Organisation des Nations Unies et également utilisées dans le domaine du trafic des paiements70, ainsi que la création par les banques européennes du

"European Committee for Banking Standards" (ECBS =Comité européen de normalisation bancaire), qui propose désormais ses propres standards dans certains domaines et collabore avec les organisations de normalisation telles qu'ISO et CEN71.