Conclusion du Chapitre 1 : Qualification de la mise à disposition
Chapitre 2 D ELIMITATION DU CHAMP / DOMAINE DE LA MISE A DISPOSITION
144. Comme le disait justement Oscar Wilde, « définir, c’est limiter »179. Proposer une définition de la mise à disposition implique donc nécessairement d’exclure de son champ tout ce qui n’entre pas dans sa définition. En l’espèce, définir la mise à disposition comme une autorisation d’utilisation exclut, en principe, de son champ la vente, dans laquelle il n’y a pas d’autorisation (Section 1), et le dépôt, dans lequel il n’y a pas d’utilisation (Section 2).
SECTION 1 Exclusion de la vente
145. En matière de vente et de mise à disposition, il apparaît nécessaire de distinguer la vente classique (§1), qui emporte un transfert de propriété immédiat dès l’échange des consentements, des ventes spéciales (§2), dans lesquelles le transfert de propriété peut être retardé, ce qui amène à des conclusions différentes quant à l’existence ou non d’une autorisation.
§1 : Exclusion de la vente « classique »
146. L’article 1583 du Code civil dispose que la vente « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé ». Le contrat de vente est donc un contrat consensuel, entraînant le transfert de propriété du bien vendu de manière instantanée, dès la rencontre des consentements. Cette immédiateté du transfert de propriété n’est pas reconnue dans tous les systèmes juridiques, notamment en droit allemand dans lequel le transfert de propriété n’intervient qu’après la conclusion du contrat de vente (l’obligation de transférer la propriété fait partie des obligations du vendeur), de la même manière qu’en droit romain, à l’époque classique, le contrat de vente est devenu consensuel, sans pour autant cesser de
subordonner le transfert de la propriété à la réalisation d’un acte – la traditio, puisque la mancipatio, trop contraignante, a été progressivement abandonnée à cette époque.
147. À travers la réflexion du doyen CARBONNIER, pour qui la vente consiste à « recevoir de l’argent et abdiquer une chose »180, on reconnaît pour partie la mise à disposition. En effet, l’abdication de la chose a pour seul objet de rendre possible l’utilisation de la chose en question pour un tiers. Pour autant, si l’on peut voir dans la vente un acte de dessaisissement de la part du vendeur, l’analogie avec la mise à disposition atteint ses limites en matière d’opération juridique.
148. Le professeur P. PUIG distingue deux familles de contrats portant sur un bien : les contrats organisant le transfert du bien et ceux organisant sa mise à disposition, la vente s’inscrivant dans la première catégorie181. Nous nous accordons sur le fait que la vente n’est pas un contrat de mise à disposition, cependant, le critère de distinction ne nous apparaît pas être celui retenu dans cette classification. En effet, selon cet auteur, la mise à disposition est un « transfert temporaire de jouissance assorti d’une obligation de restitution »182, alors que, selon nous, il s’agit plutôt d’une « autorisation d’utilisation » 183, puisque lier l’obligation de restitution à la notion de mise à disposition exclurait arbitrairement nombre d’opérations dépourvues d’obligation de restitution et pourtant qualifiées de mise à disposition, comme la donation (dans laquelle il n’y a pas de restitution) ou l’usufruit (dans lequel il y a réintégration). La différence quant à la vente se situe dans le fait que, selon le critère du professeur PUIG, la vente est exclue de la mise à disposition, car elle n’emporte pas de restitution, tandis que, selon notre critère, la vente est exclue, car elle ne crée aucune autorisation.
149. Cette absence d’autorisation se perçoit aisément. La vente s’opère solo consensu, donc, dès l’échange de consentement des parties, il y a instantanément vente et, en droit français, transfert de propriété. Or, si la vente se réalise de manière instantanée, dès qu’il y a échange des consentements, il n’y a plus matière à une quelconque
180 Jean CARBONNIER, Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10ème éd., L.G.D.J., 2013.
181 Pascal PUIG, Contrats spéciaux, 4ème éd., Paris : Dalloz, 2011, 510 p.
182 Ib id. p. 62.
autorisation. En effet, dès lors que le vendeur donne son consentement à l’opération de vente (et sous réserve que l’acheteur le donne également), il n’est déjà plus propriétaire du bien, il perd donc instantanément le pouvoir de donner l’autorisation d’utilisation. L’acheteur, nouveau propriétaire du bien, n’a besoin d’aucune autorisation pour utiliser le bien qui est désormais le sien. Éventuellement, c’est l’acheteur qui pourrait mettre le bien à disposition du vendeur de façon temporaire, par le biais d’un autre contrat ou d’une clause retardant le dessaisissement du vendeur ! La seule mise à disposition qui peut subsister dans le cadre d’un contrat de vente serait la mise à disposition en tant qu’opération matérielle, c’est-à-dire le dessaisissement, intervenant comme moyen pour le vendeur d’exécuter son obligation de délivrance.
150. D’ailleurs, en sus de la vente, le professeur PUIG cite dans la catégorie des contrats translatifs, qu’il oppose à celle des contrats de mise à disposition, la donation, l’échange, l’apport en société et les baux emphytéotiques et à construction. Cette répartition amènerait à voir, dans l’une des familles, les contrats ayant pour objet des droits réels et, dans l’autre, des droits personnels. Or, dans le droit positif, la mise à disposition se trouve utilisée dans tous ces types de contrats, sans distinction entre droits réels ou personnels, puisqu’elle est notamment très utilisée dans la jurisprudence, en matière d’apport en société, dans toutes les formes sociales, bien au-delà de la seule société en participation visée par l’article 1872 du Code civil, qui, elle, est limitée par son absence de personnalité morale184.
151. La mise à disposition dans l’échange nous semble à exclure au même titre que dans la vente. En effet, si l’article 1702 du Code civil définit la vente comme « un contrat par lequel les parties se donnent respectivement une chose pour une autre », l’article 1703 précise que « l'échange s'opère par le seul consentement, de la même manière que la vente ». Ainsi, en tant que contrat transférant la propriété d’un bien à l’instant même de la rencontre des consentements, l’échange ne peut envisager de mise à disposition, comme licence d’utilisation, puisque le copermutant, propriétaire initial, n’est déjà plus en mesure d’autoriser l’autre copermutant dès lors que les parties sont d’accord pour
184 V. supra, Chapitre 1.
échanger leurs biens. Sur ce point-là, comme sur beaucoup d’autres, l’échange rejoint donc la vente.
152. Toutefois, ce raisonnement, tant sur la vente que sur l’échange, ne vaut pas dans certaines ventes spéciales dans lesquelles le transfert de propriété est retardé.
§2 : Réintégration de ventes « spéciales »
153. Le professeur P. PUIG remarque que la distinction entre la vente et ce qu’il entend par « mise à disposition », fondée sur la présence ou l’absence d’une restitution, trouve ses limites dans certains cas de figure marginaux. Il cite ainsi la vente à réméré, procédé bien connu – à ses dépens – du père d’Alexandre DUMAS185, par lequel le vendeur se réserve, par un pacte, tel que prévu à l’article 1659 du Code civil, la faculté de racheter le bien qu’il a vendu. Par la mise en œuvre de ce pacte, le bien peut retourner au vendeur. Le transfert de jouissance est donc temporaire. Le raisonnement est similaire pour la fiducie.
154. La fiducie, introduite dans le droit français en 2007, après des années d’hésitation, est aujourd’hui définie par l’article 2011 du Code civil en ces termes : « La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires ». L’article 2016 du Code civil précise que le bénéficiaire du contrat de fiducie peut être le constituant. Dans ce cas, à l’issue du contrat, les biens, objets de la fiducie, retournent bien dans le patrimoine du constituant. Toutefois, dans la vente à réméré, comme dans la fiducie, la restitution des biens à celui qui en transfère initialement la propriété n’est, selon le professeur PUIG, qu’un « accident » qui ne reflète pas la volonté initiale des parties186. À cette analyse, il est possible d’opposer deux objections.
155. Tout d’abord, dans le cas de la vente à réméré, le rachat ne nous semble pas devoir être appréhendé comme une restitution187. En effet, la restitution constitue une obligation contractuelle, qui naît à la charge du bénéficiaire d’une mise à disposition dès la formation du contrat, bien que son exécution n’intervienne qu’à la fin de ce contrat188.
185 Thomas Alexandre DAVY DE LA PAILLETERIE (1762 – 1806), dit général DUMAS, fils d’un noble et d’une esclave, fut vendu à réméré par son père, puis racheté par ce dernier.
186 Pascal PUIG, Contrats spéciaux, 4ème éd., Paris : Dalloz, 2011, 510 p, op. cit.
187 V. sur ce point Anouk BORIES, Le réméré, [Th. doct. : Droit privé : Montpellier I : 2004].
188 Dorothée POTIER, L'obligation de restitution dans les contrats de mise à disposition temporaire, [Th. doct. : Droit privé : Nantes : 2013], 378 p..
Bien que la date de son exécution puisse être, lors de la conclusion du contrat, incertaine (la date de fin de contrat n’étant pas toujours déterminée ou déterminable au moment de la formation du contrat), l’existence et l’exigibilité de l’obligation de restitution sont, elles, certaines. À l’inverse, dans la vente à réméré, le rachat n’est pas une obligation dont le débiteur serait le bénéficiaire, c’est une faculté dont bénéficie le vendeur et dont la réalisation est purement potestative. S’il est donc vrai que la jouissance de l’acheteur est précaire et soumise à la volonté du vendeur pendant la durée de la faculté de rachat du vendeur (cinq ans au plus), il n’y a pas là, à proprement parler, de restitution, mais plutôt un simple retour du bien vendu dans le patrimoine du vendeur, de la même manière que si le vendeur avait racheté son bien par un second contrat de vente séparé du premier – sans les incidences fiscales d’une telle vente croisée en termes de droits d’enregistrement. En ce sens, dès lors que le transfert de propriété s’effectue simultanément à la rencontre des consentements, la vente, même à réméré, ne peut être qualifiée de mise à disposition, puisque le vendeur n’est pas en mesure de conférer véritablement une autorisation d’utilisation à l’acheteur, devenu instantanément le nouveau propriétaire du bien.
156. Ensuite, dans le cas de la fiducie, s’il y a bien une restitution, il est difficile de considérer qu’elle ne serait qu’accidentelle et détachée de la volonté initiale des parties pour deux raisons. La première est que, en vertu de l’article 2018 du Code civil, le bénéficiaire de la fiducie doit être désigné dans le contrat fiduciaire, donc dès sa formation, à peine de nullité. La seconde tient à ce que le retour des biens dans le patrimoine du constituant relève de l’un des aspects principaux du contrat de fiducie sur le plan économique, à savoir son utilisation en tant que sûreté ou instrument de gestion de patrimoine, la fiducie-libéralité n’en étant que le troisième volet, d’ailleurs prohibé par l’article 2013 du Code civil. Ce retour émane donc bien de la volonté initiale des parties et ressort même de l’économie du mécanisme fiduciaire. Pour autant, ce n’est pas la présence d’une obligation de restitution qui justifie, à nos yeux, le rapprochement entre la fiducie et la mise à disposition, mais plutôt le caractère très limité de la « propriété » transférée par le contrat fiduciaire. En effet, comme l’indique Michel GRIMALDI, « la fiducie se présente comme un transfert de propriété, mais d'une propriété limitée tout à la fois dans sa substance, par les restrictions apportées aux prérogatives qui s'y attachent, et dans sa durée, par l'obligation où se trouve généralement le fiduciaire de la restituer
ou de la transmettre à un tiers »189. Si le contrat fiduciaire transfère fictivement les biens du constituant, objets du contrat, en dehors de son patrimoine, il est difficile de considérer qu’il en transfère réellement la propriété au fiduciaire pour plusieurs raisons. Tout d’abord, les biens sont transférés vers un patrimoine d’affectation, certes, géré par le fiduciaire, mais séparé de son patrimoine propre, il ne reçoit donc pas les biens dans son patrimoine. Ensuite, le fiduciaire n’est pas libre de faire ce qu’il entend des biens qui lui ont été confiés. Le constituant peut limiter les pouvoirs du fiduciaire sur le bien. Ce dernier ne reçoit donc pas systématiquement l’usus, le fructus et l’abusus, qui sont pourtant classiquement liés à la qualité de propriétaire et, par ailleurs, il doit se conformer à « sa mission et l’étendue de [ses] pouvoirs d’administration et de disposition » (article 2018 du Code civil). Ce n’est pas réellement là le tableau d’un transfert de propriété, propriété qui est, selon la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, absolue. Enfin, ce transfert des biens est limité dans le temps par le contrat de fiducie, le caractère « imprescriptible » de la propriété ne s’y retrouve donc pas. Ainsi, si l’on retrouve bien dans le contrat de fiducie une mise à disposition, puisque l’on y distingue clairement une autorisation d’utilisation (notamment à travers l’attribution de pouvoirs d’administration et de disposition, en vertu de l’article 2018 du Code civil), c’est peut-être davantage parce qu’il n’y a pas de réel transfert de propriété, au plein sens du terme, plutôt que par le seul fait qu’il y ait une obligation de restitution dans les cas où le bénéficiaire se confond avec le constituant.
157. Ainsi, l’immédiateté du transfert de propriété étant la seule raison qui exclue la vente des contrats de mise à disposition, dans toutes les hypothèses où le transfert de propriété n’est pas instantané, la vente pourra être qualifiée de mise à disposition. Dès lors, il existe de multiples cas de vente qui contiennent une licence d’utilisation.
158. La vente de choses fongibles en fait partie. En effet, l’article 1585 du Code civil dispose que « lorsque des marchandises ne sont pas vendues en bloc, mais au poids, au compte ou à la mesure, la vente n’est point parfaite, en ce sens que les choses vendues sont aux risques du vendeur jusqu’à ce qu’elles soient pesées, comptées ou mesurées
189 Michel GRIMALDI, « L’introduction de la fiducie en droit français », in Les transformations du
(…) ». Le transfert de propriété n’est pas immédiat puisqu’il est reporté au moment de l’individualisation de la chose. Ce décalage entre l’instant de la formation du contrat et celui du transfert de propriété laisse un espace à la mise à disposition. En consentant à la vente, le vendeur autorise l’acheteur à utiliser le bien, autorisation qu’il est encore en mesure de donner, puisqu’il demeure propriétaire du bien. Cela étant, dans les faits, bien souvent, l’acheteur ne pourra réellement utiliser le bien qu’à partir de son individualisation, c’est-à-dire au moment où il en sera devenu propriétaire. Cette constatation n’enlève rien à l’existence de la mise à disposition qui ne consiste qu’en une autorisation. Le fait que le bénéficiaire de l’autorisation utilise ou non le bien et, le cas échéant, le moment de son utilisation n’impacte pas sur la qualification de mise à disposition.
159. De manière similaire, la loi prévoit un transfert de propriété différé dans le cadre de la vente à l’essai. Cette forme particulière de vente, très utilisée, par exemple, dans la vente de produits vinicoles, permet à l’acheteur de tester un produit avant de consentir définitivement à son achat, s’assurant ainsi que le produit correspond bien à ses attentes. Dans cette formule, la mise à disposition est particulièrement prégnante, puisque l’utilisation constitue l’unique moyen de procéder à l’essai. Toutefois, comme le dispose l’article 1588 du Code civil, « la vente faite à l’essai est toujours présumée faite sous une condition suspensive ». Au-delà du transfert de propriété, c’est l’ensemble du contrat qui est suspendu à la réalisation d’une condition : la satisfaction de l’acheteur. La mise à disposition intervient donc à un moment très particulier du contrat, puisqu’il se situe entre l’instant où les parties s’accordent sur les termes du contrat et l’instant où la condition sera réalisée. Or, en cas de réalisation de la condition, le contrat est réputé conclu, rétroactivement, dès l’accord initial des parties. Dans ce cas de figure positif, la mise à disposition se situe donc, a posteriori, pendant le temps de l’exécution de contrat. Pour autant, dans le cas contraire, si l’acheteur, après essai, est insatisfait et laisse ainsi la condition suspensive irréalisée, le contrat n’est pas conclu. La mise à disposition, dans cette hypothèse négative, se trouve donc en dehors du champ de l’exécution du contrat qui n’a ainsi pas été formé et demeure dans la sphère précontractuelle190.
160. Le raisonnement est le même pour la vente de « choses que l’on est dans l’usage de goûter avant d’en faire l’achat » (article 1587 du Code civil) et pour l’ensemble des contrats conclus sous condition suspensive et dans lesquels la mise à disposition intervient dans la période intermédiaire entre la conclusion du contrat et la réalisation de la condition.
161. À l’inverse de la vente à l’essai dans laquelle la formation définitive du contrat est soumise à la satisfaction de l’acheteur, la formation définitive de la vente à tempérament est, elle, soumise à la satisfaction du vendeur, le vendeur étant, en principe, satisfait lorsqu’il est payé. Dans ce cadre et, plus particulièrement en la présence d’une clause de réserve de propriété, il y a bien une mise à disposition, autorisation d’utilisation, puisque l’acheteur ne deviendra propriétaire qu’au moment du paiement du prix191. Le fait que, comme le souligne le professeur PUIG, le non-paiement soit un « accident »192 ne fait pas obstacle à la reconnaissance d’une mise à disposition. Le seul décalage entre la conclusion de la vente et le transfert de propriété suffit à rendre l’autorisation du vendeur possible.
162. Par ailleurs, la question de savoir si la mise à disposition est compatible avec la vente se pose dans d’autres cas usuellement qualifiés de tels, à tort ou à raison. Ainsi, la vente d’herbe, la concession de carrière ou encore la vente avec consigne peuvent susciter l’interrogation. Le professeur PUIG les inclut dans les « contrats de mise à disposition qui se rapprochent de la vente en raison de la nature de la chose sur laquelle ils portent »193. Ces contrats ne relèveraient donc pas de la vente, puisqu’ils ne feraient que s’en approcher. L’auteur rappelle tout de même que la concession de carrière, consistant en un prélèvement de biens non régénérables (roches issues de la carrière, qui est un bien non frugifère, sauf à se placer à une échelle très éloignée de l’Homme !), est exclue du louage et demeure donc une vente de meubles par anticipation194.
191 Françoise PÉROCHON, La réserve de propriété dans la vente de meubles corporels, Litec, 1988, [Th. doct. : Droit privé : Montpellier 1 : 1987].
192 Pascal PUIG, Contrats spéciaux, 4ème éd., Paris : Dalloz, 2011, 510 p, op. cit.
193 Ib id.
194 Civ. 3ème du 30 mai 1969, pourvoi non précisé, publié au Bulletin : « Vu l'article 1713 du code civil ; Attendu que malgré la généralité de ce texte, il est des biens qui sont insusceptibles de faire l'objet d'un contrat de louage, notamment lorsqu'il est impossible de jouir de la chose louée sans en consommer la substance (…) Le
163. Quant à la vente d’herbe, s’il est exact que la loi pose une présomption de bail