Les effets de la procédure de liquidation pour insuffisance d’actif

259. Abstraction faite de distinction relevée entre la clôture de la liquidation judiciaire

pour insuffisance d’actif, l’occurrence dans laquelle le liquidateur se trouve dans l’impossibilité de poursuivre les opérations relatives à la liquidation pour défaut d’actif disponible, la liquidation prend fin en l’occurrence avant même son terme. Et la clôture de la procédure avec insuffisance d’actif, ou la procédure arrive à son terme, sans que le liquidateur, après la cession de l’actif de l’entreprise, réussisse à désintéresser tous les créanciers. Le législateur ne différencie pas en effet entre ces deux cas de figure, et il pose uniquement le principe de la clôture de procédure pour insuffisance d’actif en vertu de l’article L643-9 du code de commerce.

351

-article 1844-7 du code civil.

352-« …. La personnalité morale de la société subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture de celle-ci.»

353

152

260. Toutefois, la condition d’insuffisance d’actif pour clôturer la procédure nous incite à

nous interroger sur leur droit de poursuite postérieure à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire afin de régler les créanciers qui n’ont pas été payés ou qui n’ont été que partiellement désintéressés.

En effet, la loi du 13 juillet 1967 énonçait le principe d’interdiction de reprise des poursuites par les créanciers après la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d’actif, cette interdiction vise également les créanciers privilégiés³⁵⁴.

Cependant, la loi de 1985 a évoqué la possibilité de poursuites individuelles après la clôture de la procédure de liquidation pour insuffisance d’actif, cette disposition a été prévue par l’article L622-32 du code de commerce dans sa rédaction antérieure.

Cette solution a été confirmée par la loi de sauvegarde de 2005, qui a prévu la reprise des poursuites individuelles si la créance résulte :

1-d’une condamnation pénale du débiteur : dans le cadre d’une action civile, les victimes d’infractions pénales commises par le débiteur peuvent recouvrer les sommes auxquelles le débiteur a été condamné.

2-de droits attachés à la personne du créancier : cette disposition vise les créances alimentaires, ou ayant pour objet la réparation d’un dommage causé par le débiteur.

La loi souligne en outre, que les créanciers recouvrent leur doit de poursuite individuelle dans les cas où :

- La faillite personnelle du débiteur a été prononcée : il convient de préciser que contrairement au régime antérieur, l’interdiction de gérer prononcée à l’encontre du dirigeant ne confère plus le droit aux créanciers de reprendre les poursuites individuelles, et seule la faillite personnelle du débiteur produit une reprise éventuelle de poursuite. On peut en déduire que le législateur a atténué l’effet de la sanction d’interdiction de gérer à l’encontre des dirigeants, ce qui constitue sans aucun doute une évolution législative favorable au débiteur sanctionné³⁵⁵. Néanmoins, la banqueroute dont le débiteur a été reconnu coupable n’exempte pas celui-ci de poursuites individuelles en cas de clôture de la procédure pour insuffisance d’actif.

354-Cass. Com. 16 novembre 2010, n°09-71.160, Bull. 2010, IV, IV, n°174 ; N. TAGLIARINO-VIGNAL, « Entreprises en difficultés », Rép. Dr. Civ. Dalloz, septembre 2011, n°112.

355- J.P REMERY, « Reprise des poursuites individuelles et application dans le temps », D.P.D.E., Bulletin n°319, octobre 2010, p.1 et s.

153

- En cas de récidive : lorsque le débiteur ou une personne morale dont il a été dirigeant, a été soumis à une procédure collective antérieure, clôturée pour insuffisance d’actif, moins de cinq avant l’ouverture d’une nouvelle. La loi de 2005 rajoute le même cas de récidive lorsqu’il s’agit d’une procédure ouverte en tant que procédure territoriale, autrement dit, s’agissant d’une procédure clôturée pour insuffisance d’actif à l’égard d’une société Française dont le siège se situe dans un autre Etat de l’union européenne.

- En cas de fraude : le tribunal peut autoriser la reprise des poursuites individuelles à tous les créanciers, dès lors qu’une fraude a été commise par le débiteur à l’égard d’un ou plusieurs créanciers, et ce à la demande de tout intéressé.

-

Par ailleurs, la caution ou le coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur peut le poursuivre.

Quant aux mécanismes procéduraux de la reprise des poursuites individuelles, les créances n’ayant pas été admises à la procédure doivent obtenir préalablement un titre exécutoire à cet effet, à moins qu’ils en disposent déjà, toutefois, les créances qui n’ont pas été vérifiées et dont les créanciers recouvrent l’exercice individuel de leurs actions, doivent faire appel aux dispositions du droit commun.

261. Il appert de l’analyse du nouveau régime des procédures collectives, tant du domaine

préventif que de celui du traitement des entreprises en difficulté, que le législateur a continué à rompre avec la logique classique du droit de la faillite qui consiste à privilégier le paiement des créanciers en priorité. Certes le législateur s’est efforcé de concilier les rapports entre les créanciers et débiteurs, sans qu’une loi soit aux dépens d’une partie ou d’une autre. Mais on peut estimer que les aléas du dispositif sont une réalité, attendu qu’un avantage ne peut pas être procuré à une partie sans qu’il soit au détriment de l’autre. En effet, le législateur n’a pas hésité à assouplir les conditions d’ouverture des procédures collectives, la cessation des paiements n’est plus un critère qui caractérise une procédure collective, le champ d’application de celles-ci a été étendu à d’autres personnes qui bénéficient désormais des procédures collectives. Toutefois, on peut se demander si le législateur est parvenu, à travers la succession des lois, à concilier les intérêts sociaux et économiques. Mais lesquels priment?

A notre sens, l’évolution des lois sur la faillite constitue le principal facteur d’attractivité ayant concouru à la hausse des procédures collectives et à leur banalisation dans

un environnement économique où la justice sociale peut parfois prédominer pour répondre à une politique donnée.

154

Partant de ce constat, il nous est difficile de négliger la corrélation entre cette évolution législative comme facteur de hausse des procédures collectives, et la baisse du contentieux de l’impayé du droit commun.

Section 2 : L’étendue du basculement du contentieux de l’impayé vers les procédures collectives

262. De la même manière que les procédures de surendettement des particuliers, la baisse

du contentieux de l’impayé peut être analysée au regard de la hausse des procédures collectives durant ces deux dernières décennies.

En effet, le contentieux de l’impayé dans le cadre des procédures collectives ne peut être rapproché qu’aux demandes liées à l’impayé formulées devant les juridictions commerciales, puisque l’impayé en matière des procédures collectives résulte uniquement des débiteurs ayant la qualité d’entreprise.

Comme on vient de l’écrire, la hausse remarquable des demandes d’ouverture de procédure collective est vraisemblablement le résultat d’une évolution incitant davantage les entreprises débitrices à y recourir, et qui de ce fait a banalisé l’ouverture de ce type de procédure. Nonobstant, cette hausse ne pouvait pas être sans incidence sur les demandes liées à l’impayé formulées devant les juridictions commerciales, qui ont connu une baisse alors même que les procédures collectives croissaient. Est-ce vraiment un hasard ? Ou s’agit-il d’une absorption du contentieux de l’impayé commercial par d’autres procédures de nature contentieuses telles que les procédures collectives ?

263. En tout état de cause, la baisse des demandes relatives à l’impayé devant les

juridictions commerciales ainsi que la hausse des procédures collectives au cours de ces deux dernières décennies est un constat réel, tiré des chiffres émanant de données judiciaires, mais on ne peut bien sûr affirmer que ces seuls chiffres prouvent ce basculement. On a toutefois tendance à dire que la relation de cause à effet entre ces deux phénomènes peut au moins être explorée d’un point de vue juridique. L’objectif étant de savoir si c’est l’expansion des procédures collectives qui a entrainé la baisse des demandes de l’impayé devant les juridictions commerciales.

En premier lieu, nous nous efforcerons d’établir la corrélation entre la hausse des demandes d’ouverture de procédures collectives, et la baisse des demandes liées à l’impayé devant les juridictions commerciales afin de déterminer si l’on est devant un basculement des procédures du contentieux de l’impayé (p.1). On s’arrêtera alors sur les fondements juridiques du basculement du contentieux de l’impayé commercial vers les procédures collectives (p.2).

155

Paragraphe 1- La corrélation entre la hausse des procédures collectives et la baisse