La demande en justice du créancier : des procédures parfois décourageantes devant les procédures de surendettement

211. De nos jours, le créancier peut être de plus en plus dubitatif avant toute saisine de la

justice visant à obtenir un titre exécutoire pour exercer son droit d’exécution à l’encontre de son débiteur, se dotant d’un pouvoir d’exécution très encadré au sein d’une procédure de surendettement. Celui-ci ne peut pas aller dans le cadre de sa démarche judicaire au-delà de l’obtention d’un titre exécutoire, et attendre le sort de la procédure… Il peut voir comment sa procédure exécutoire entamée postérieurement à l’obtention du titre exécutoire se met en suspens à cause d’un recours de son débiteur à la commission de surendettement, et ce parfois même avant l’établissement de la recevabilité de son dossier, à la demande du débiteur. Peut-on alors parler d’une dissuasion du créancier à l’égard des procédures de surendettement ? Cela peut-il expliquer la décrue des demandes liées à l’impayé devant les juridictions civiles ?

En effet, la liberté restreinte du créancier dans le cadre d’une procédure de surendettement se traduit par la suspension automatique et l’interdiction des voies d’exécution diligentées à l’encontre du débiteur à compter de la décision déclarant la recevabilité de la demande de surendettement, et ce jusqu’à l’approbation définitive de l’orientation du dossier de surendettement, sous réserve que ces mesures suspensives et d’interdictions n’excèdent pas un an.

Cette suspension et interdiction peuvent toutefois intervenir avant même la décision de recevabilité du dossier de surendettement par la saisine de la commission au juge d’instance suite à une demande du débiteur à celle-ci, ou même par le président de la commission s’il estime que ces mesures s’avèreront nécessaires pour le débiteur.

A vrai dire, la lettre notifiant la recevabilité de la demande emporte automatiquement suspension et interdiction des procédures d'exécution diligentées à l'encontre des biens du débiteur ainsi que des cessions de rémunération consenties par celui-ci et portant sur les dettes autres qu'alimentaires, de même pour les procédures et les cessions de rémunération qui sont suspendues ou interdites. Il convient de rappeler que l’intervention du juge à l’initiative de la commission n’est plus nécessaire pour parvenir à cette fin comme dans le régime antérieur, ce qui constitue la principale nouveauté de la réforme de 2010. A n’en pas douter, c’est une mesure favorable au débiteur qui encadre le pouvoir de contrainte du créancier pour recouvrer sa créance devant une juridiction compétente.

212. Pour ce qui est du plan conventionnel, le créancier peut faire partie des signataires de

l’accord conventionnel établi par la commission, ce qui emporte une renonciation à ses actions en paiement à l’encontre du débiteur du moment que celui-ci respecte les conditions et modalités d’exécution du plan. Il peut tout autant ne pas adhérer au plan conventionnel, car la loi n’exige pas l’accord de tous les créanciers pour que le plan soit valable, mais les principaux créanciers doivent cependant en faire partie. Dès lors il peut reprendre ses

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procédures exécutoires et peut vite compromettre la mise en œuvre du plan conventionnel, voire conduire à une caducité du plan. Cependant, le débiteur pourrait en l’occurrence solliciter une nouvelle fois la commission en vue de l’ouverture d’une nouvelle demande de surendettement, entrainant de nouveau la suspension et l’interdiction des voies d’exécution, le dossier pourrait alors être orienté vers une procédure de rétablissement personnel. Dans la circonstance, le pouvoir de contrainte du créancier demeure encadré et celui-ci ne peut pas faire valoir son droit d’exécution à ce stade de la procédure de surendettement.

Outre ces restrictions relatives au droit de l’exécution du créancier à ces deux stades de la procédure de surendettement, le créancier peut être interdit d’exercer des procédures d’exécution contre son débiteur dans le cadre des mesures imposées ou recommandées par la commission, Cela vaut pour les créanciers dont le débiteur aura signalé l’existence et qui sont avisés par la commission, et dans le cas où ces mesures n’ont pas été contestées par un créancier ; ces mesures leur sont opposables en conséquence.

En l’espèce, les créanciers dont les mesures sont opposables, sont interdits d’exercer des procédures d’exécution à l’encontre des biens du débiteur pendant la durée de l’exécution desdites mesures.

En revanche, cette interdiction d’exercer des procédures exécutoires ne s’oppose pas aux créanciers dont l’existence n’a pas été signalée par le débiteur, de même pour les créances apparues postérieurement aux mesures de la commission. Mais il apparait peu probable que le débiteur puisse ne pas signaler l’existence d’un de ses créanciers, et notamment les plus importants.

Il s’agit d’une suspension et interdiction de mesures d’exécution de plein droit qui englobent toutes les voies d’exécution que le créancier peut prétendre mettre en œuvre.

De surcroit, on peut constater également comment cette position restrictive du créancier demeure stable dans le contexte d’une procédure de rétablissement personnel, en effet, dès que la commission de surendettement recommande une procédure de rétablissement personnel sans liquidation judiciaire, et que celle-ci a été homologuée par le juge sans contestation du créancier, ce dernier perd son droit de poursuite, attendu que cette homologation entraine l'effacement de toutes les dettes non professionnelles du débiteur, pareillement pour les dettes résultant de l'engagement que le débiteur a donné de cautionner ou d'acquitter solidairement la dette d'un entrepreneur individuel ou d'une société, à l’exception des dettes mentionnées par les articles L333-1 et L333-1-2 du code de la consommation²⁷⁵.

213. Quant à la procédure de rétablissement personnel avec liquidation judiciaire, le

jugement d’ouverture de celle-ci entraine inévitablement la suspension et l'interdiction des

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procédures d'exécution diligentées à l'encontre des biens du débiteur ainsi que des cessions de rémunération consenties par celui-ci et portant sur les dettes autres qu'alimentaires. Ce jugement entraîne également la suspension des mesures d'expulsion du logement du débiteur, et se prolonge jusqu’au jugement de clôture²⁷⁶.

Force est de constater, que le créancier peut être privé de son droit d’exécution à l’encontre de son débiteur, qui peut être épargné des procédures d’exécution engagées contre lui sous l’égide des procédures de surendettement. Ces procédures restreignent de plus en plus la capacité du créancier d’agir en justice pour le recouvrement de sa créance, et imposent à sa liberté d’être totalement encadrée²⁷⁷.

214. Dans le même ordre d’idées, on peut déduire que la dissuasion du créancier pour

intenter une action en paiement parallèlement à une procédure de surendettement, est un constat qui peut être établi à partir de tous les éléments juridiques évoqués précédemment, et ce scepticisme du créancier à l’égard des procédures de surendettement peut expliquer la décrue du contentieux de l’impayé devant les juridictions civiles.

A fortiori, le rapport corrélatif entre la baisse du contentieux de l’impayé en France, et la hausse des procédures de surendettement peut être analysé juridiquement, et peut nous amener à proposer des conclusions qui s’inscrivent dans le sens de l’hypothèse de départ qu’on espérait démontrer.

Pour résumer, ce basculement du contentieux est sans doute de cause législative. C’est un constat auquel d’autres parties adhèrent et qui admettent que les interventions législatives ont limité le recours des créanciers à la justice contre les débiteurs et leur caution pour un recouvrement judicaire²⁷⁸.

276

-article 332-6 du code de la consommation.

277

-« La prise en charge de l’impayé contractuel en matière civile et commerciale », CEDCACE et CRIJE, janvier 2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p. 95 et s.

278

-P.ANCEL (sous la direction de), « L’évolution du contentieux de l’impayé : éviction ou déplacement du rôle du juge ? », CERCRID, juin 2009, (Université Jean Monnet SAINT-ETIENNE), p.227.

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Chapitre 2 : Une dérivation croissante, fonction de l’élargissement du champ d’application des procédures du traitement des entreprises en difficulté

215. S’intéresser aux procédures de surendettement des particuliers en ce qui concerne les

contentieux de l’impayé implique, dans cette approche analytique, d’approfondir davantage le champ de notre recherche, afin de mettre en lumière d’autres procédures du traitement des situations du débiteur. Ce sont des procédures qui relèvent également de la défaillance économique²⁷⁹, et dans lesquelles le traitement du surendettement des particuliers a trouvé ses sources et son mode de fonctionnement, et d’où provient son originalité.

Il s’agit des procédures de prévention et de traitement des entreprises en difficulté, des procédures qui n’ont pas cessé d’évoluer, tant en France qu’au Maroc, et de susciter des interventions législatives²⁸⁰, toujours dans la perspective de les perfectionner, et de les rendre plus intéressantes, avec le souci de réussir à rééquilibrer harmonieusement des procédures jugées parfois « impérialistes »²⁸¹. Il en va de même pour les rapports assez controversés qui découlent de la vie des affaires, tels que les intérêts en jeu, et notamment les liens établis entre le créancier et le débiteur.

216. A la différence du contentieux de l’impayé qui se rapporte aux procédures du

traitement de surendettement des particuliers, et qui ne touche que les particuliers éligibles par la loi remplissant les conditions requises par la réglementation en vigueur, le contentieux de l’impayé dans le cadre des procédures collectives résulte uniquement de l’impayé dont le débiteur est une entreprise²⁸², avec sa nouvelle notion, et étant toujours dissociée de l’homme²⁸³. Néanmoins le contentieux de l’impayé demeure un vocable étranger aux procédures collectives, du seul fait que celles-ci se démarquent par un vocabulaire ou une terminologie qui leur est propre, telle que la cessation de paiement ou le jugement d’ouverture qui est étroitement lié à cette procédure. Cependant, les procédures collectives qui s’intéressent désormais aux protagonistes, ainsi que l’encadrement procédural de la procédure collective nous font négliger de ne plus nous focaliser sur le fait générateur et déclencheur des difficultés de l’entreprise, ou sur la nature du conflit résultant de l’impayé,

279

- C. SAINT-ALARY-HOUIN, « Le périmètre du droit de la défaillance économique », Rev. proc. Coll., février 2011, p.51.

280-la dernière réforme relative au traitement des entreprises en difficulté au Maroc a été introduite dans le cinquième livre du code de commerce, loi n°15-95 promulguée par le Dahir n°1-96-83 du 1^er aout 1996.

281- C. SAINT-ALARY-HOUIN ,« Le périmètre du droit de la défaillance économique »,. Rev. proc. coll., n°1, Janvier-Février 2011, p.53.

282- L’entreprise face à l’impayé, Colloque de l'Université de Toulouse 1, éd. Montchrestien, 1994.

283

-A.RIZZI, La protection des créanciers à travers l’évolution des procédures collectives, Tome 459, LGDJ,. 2007, p.146 et s.

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pour nous axer simplement sur la structure visible des procédures collectives qui se forment autour de l’intérêt général et collectif²⁸⁴, cela dans une approche de publicisation du droit des procédures collectives²⁸⁵.

Certes, ces procédures collectives constituent des procédures contentieuses par excellence, compte tenu de leur caractère à la fois juridique et judiciaire, or, il nous est difficile d’établir un rapport entre ces procédures et le contentieux de l’impayé du droit commun, afin de conforter l’hypothèse du basculement du contentieux de l’impayé −ici devant les juridictions commerciales − vers des procédures collectives, et ce durant ces deux dernières décennies. Toutefois, et dans la même optique, on peut affirmer que le lien entre le contentieux de l’impayé du droit commun et les procédures collectives peut être établi, étant considéré que les procédures collectives et les demandes de recouvrement individuelles formulées devant les juridictions compétentes visent le recouvrement judiciaire de créances, sauf que le recouvrement dans le cadre des procédures collectives s’opère d’une façon collective contrairement aux demandes de recouvrement en droit commun. Quant aux demandes liées à l’impayé sujet de rapprochement avec les procédures collectives, elles comportent les demandes d’impayé formulées uniquement devant les juridictions commerciales, autrement dit, les demandes liées à l’impayé dont les créances revêtent un caractère commercial.

217. A notre sens, les procédures collectives et les demandes de l’impayé formulées

individuellement devant les juridictions commerciales sont indissociablement liées, du moment que la finalité des procédures collectives consiste à apurer le passif de l’entreprise débitrice et à désintéresser les créanciers, même si le redressement de l’entreprise et la préservation de l’emploi préoccupent davantage le législateur Français.

Par voie de conséquence, comme en matière de surendettement des particuliers, la baisse du contentieux de l’impayé devant les tribunaux commerciaux²⁸⁶ peut être corrélée aux procédures collectives, plus précisément, on cherche à savoir si l’expansion des procédures collectives avec toutes ses composantes, y compris les procédures de sauvegarde introduites naguère, n’a pas eu des effets sur le contentieux de l’impayé commercial. On s’interroge à cet égard, sur la question de savoir si la baisse constatée du contentieux de l’impayé commercial devant les tribunaux de commerce… Peut-elle s’expliquer par la hausse spectaculaire des procédures collectives au cours de ces deux dernières décennies ? Peut-on alors parler d’une absorption de ce type du contentieux de l’impayé, et de son basculement vers d’autres procédures contentieuses, à savoir les procédures collectives ?

284

- ibid., p.285 et s.

285- B. SOINNE, « La revue des procédures collectives : Bilan de 26 années », Rev. proc. Coll.,n°6, novembre-Décembre 2011.

286

129

218. Un auteur ayant effectué récemment des recherches proches de notre champ

d’intérêt a révélé la difficulté de rapprocher ces deux phénomènes. l’enjeu étant de savoir s’il existe un système de vases communicants entre le contentieux de l’impayé commercial, et le redressement et la liquidation judiciaires, c’est-à-dire, s’il existe une véritable concomitance et un parallélisme des évolutions entre la baisse du contentieux de l’impayé et la hausse des procédures collectives. Par insuffisance d’éléments, ou leurs divergences, l’auteur a finalement pris parti en défaveur du système de vases communicants²⁸⁷, pour autant, d’autres éléments qui ont été explorés par lui peuvent nous conduire à pousser notre analyse, et mettre en avant des fondements juridiques permettant de dégager des constats ayant pour finalité de corroborer cette thèse.

Par ailleurs, notre approche s’appuiera sur l’analyse de l’un des principaux facteurs de la hausse des procédures collectives, celui des interventions législatives, sans pour autant en éclairer la genèse. En procédant par un raisonnement à la fois juridique et déductif, nous mettrons en lumière l’évolution positive du droit des entreprises en difficulté au profit du débiteur (section1), qui a concouru très vraisemblablement à la hausse des procédures collectives, et à les rendre plus souples, toujours à l’avantage du débiteur, au point que ce droit des entreprises en difficulté est regardé par une partie de la doctrine comme étant un droit de ne pas payer ses dettes, celle-ci s’interroge en l’espèce pour savoir s’il faut encore payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficulté²⁸⁸.

Un rapport de cause à effet entre l’évolution législative des procédures collectives et leur hausse, qui ne peut être sans incidence sur le contentieux de l’impayé, qui lui s’est vu baisser en termes du nombre d’affaires, et être absorbé par d’autres procédures contentieuses telles que les procédures collectives (section 2).

Section 1 : L’évolution positive du droit des entreprises en difficulté à l’avantage du débiteur

219. Le droit des procédures collectives a connu récemment une immense vague

réformatrice qui n’a pas atteint uniquement la législation Française, mais un ensemble de pays européens, voire d’autres pays développés et émergents²⁸⁹, qui aspirent véritablement à une économie développée et qui privilégient la création des richesses et l’ouverture à l’étranger. Suffisamment pour traduire la volonté politique et économique des pays

287

-« La prise en charge de l’impayé contractuel en matière civile et commerciale », CEDCACE et CRIJE, janvier 2010, sous la direction de B.THULIER, L.SINOPOLI et F.LEPLAT, p.100 et s.

288

-P-M LE CORRE, « faut-il encore payer ses dettes dans le droit des entreprises en difficultés ? », LPA., n°63,. 29 mars 2006,. p .9.

289

-l’Espagne a réformé leur droit des entreprises en difficulté en 2003 et en 2009, le Royaume-Uni en 2002, le Japon en 2000, la Turquie en 2004, l’Italie en 2008 et 2008, l’Autriche en 2010, les États-Unis en 2005, la Grèce en 2007, la Chine en 2006, la Belgique en 2009.

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réformateurs, en vue de mettre en place une loi relative au droit de faillite des entreprises, qui semble devenir une unité de mesure pour les acteurs économiques étrangers souhaitant s’aventurer dans un pays quelconque.

En effet, ces réformes jugées en grande partie substantielles, ont été orientées dans l’intérêt du débiteur, visant à assouplir les conditions d’ouverture d’une procédure à son avantage, et à favoriser également le redressement, qui recèle deux notions majeures relatives aux entreprises en difficulté, celle de la préservation de l’emploi et la continuation de l’activité.

220. En France, le législateur a voulu la substituer à une loi de faillite qui a toujours eu à la

fois une connotation et une finalité sanctionnatrice. Conscient des mutations économiques qui se sont produites à l’échelle mondiale, celui-ci a dû anticiper son action réformatrice pour enfin élaborer une loi dépénalisant la défaillance des entreprises²⁹⁰, et soulignant les intérêts majeurs de celle-ci et sa principale vocation, qui reposait prioritairement sur la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité et de l’emploi, et en dernière priorité, l’apurement du passif. Néanmoins, confronté à une controverse jurisprudentielle²⁹¹, et un bilan désastreux pour les créanciers, qui se sont soumis vainement aux sacrifices imposés par le législateur, du fait que 90% des entreprises étaient finalement liquidées²⁹² , le législateur français a dû se rattraper, en mettant en place la loi du 10 juin 1994, ayant pour objectif de trouver un point d’équilibre entre le redressement de l’entreprise et le droit des créanciers, notamment ceux titulaires de suretés spéciales et propriétaires, mais ses lacunes ont été décelées, et ont provoqué de sérieuses critiques²⁹³.

Dans la même dynamique, le législateur Français a étendu les procédures collectives aux professionnels libéraux, à travers la loi du 26 juillet 2005, mettant au cœur de cette réforme une nouvelle procédure dite de sauvegarde. Il s’agit d’une réforme courageuse qui témoigne de l’évolution importante de la législation Française. L’ordonnance du 18 décembre qui s’inscrit dans la même continuité est venue d’emblée combler les insuffisances dénoncées de la loi de 2005.

290-c’est la loi du 25 janvier 1985.

291

-la cour de cassation a exigé que les bailleurs financiers devaient dans le délai de 3 mois de l’article 115 de cette loi, revendiquer à l’instar de tout propriétaire de meubles, les biens donnés en location sans tenir en compte que le contrat ait fait ou non l’objet d’une publication,. Cass. Com. 15 octobre.1991, n° 90-10.978, Bull. 1991, IV n°291, p.202 ; A. Martin- Serf, « Revendication. Article 115 de la loi de 1985, champ d’application, crédit-bail, cause juridique ou titre invoqué, indifférence », RTD. Com., mars 1992, p.251 ; B.

BOULOC, « Redressement et liquidation judiciaire. Revendication, marchandises livrées au débiteur, action en revendication, délai, application, généralité », », RTD. Com., juin 1992, p.444.

292

- P-M LE CORRE, Droit et pratique des procédures collectives, éd. 5, Dalloz Action. 2010-2011, p.24.

293

131

221. En effet, la succession des réformes relatives aux procédures collectives a

radicalement révolutionné ce droit, et notamment sa finalité²⁹⁴, sans pour autant assurer la quiétude nécessaire aux créanciers qui, dans cette perspective de redressement de l’entreprise, et eu égard à l’assouplissement des conditions d’ouverture des procédures, face à l’accumulation de celles-ci dans le but de sauver l’entreprise²⁹⁵, peuvent se trouver confrontés à un risque d’ouverture prématurée de ladite procédure qui résulte des difficultés de prévoir adéquatement le risque de la défaillance financière du débiteur. Cela nous amène à penser que ces réformes peuvent être une source d’insécurité juridique pour les créanciers, si l’on tient compte qu’en l’absence d’une définition unanime d’un état d’insolvabilité²⁹⁶, le traitement des entreprises en difficulté ne s’ouvre pas par l’existence d’un ou plusieurs impayés²⁹⁷, mais par une situation de fait établie de manière comptable et