Le droit des poursuites individuelles et d’exécution à la conclusion de l’accord amiable

229. La nouvelle législation³⁰⁸ prévoit la possibilité pour le débiteur lors de la conclusion de l’accord amiable d’opter pour une constatation de l’accord (a), ou pour une homologation de celui-ci (b).

a- L’accord constaté

230. Pour préserver le caractère confidentiel de l’accord, le débiteur a intérêt à procéder à

une constatation de l’accord amiable et non à son homologation. Pour ce faire, il doit adresser une requête conjointe des parties au président du tribunal qui statue au regard d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l’accord, ou qu’il y met fin. Le président du tribunal ouvrant la procédure de conciliation constate l’accord et lui revêt la force exécutoire. Cette décision qui constate l’accord met fin à la procédure de conciliation.

En l’espèce, cette décision a pour effet d’interrompre ou interdire conformément à l’article L611-10-1 du code de commerce toute action en justice, d’arrêter ou interdire toute poursuite individuelle tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur par les créanciers faisant partie de l’accord, en vue d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet. Toutefois, cette mesure ne concernait que les accords homologués avant 2008. En revanche, les créanciers, ne faisant pas partie de l’accord, peuvent engager librement des poursuites individuelles à l’encontre du débiteur, même si cela risque de compromettre l’exécution de l’accord. En pratique rien n’empêche le créancier, dans ce cas de figure, de solliciter la juridiction saisie pour bénéficier de délais de grâce en invoquant l’exécution d’un accord amiable qui résulte d’une procédure de conciliation.

231. Au demeurant, la loi restait silencieuse quant à la situation des coobligés, cautions, et

autres garants autonomes lorsque l’accord était seulement constaté, elle leur confère désormais le droit de se prévaloir des dispositions de l’accord constaté.

En cas d’inexécution des engagements résultant de l’accord constaté, les créanciers, y compris ceux auxquels des délais de paiement ont été imposés en vertu des dispositions du code civil, peuvent saisir le président du tribunal, qui prononce la résolution du plan, cet accord peut être résolu de plein droit dans les conditions énoncées par l’article L611-12 du code de commerce³⁰⁹. Mais le débiteur a la possibilité de présenter une nouvelle demande

308

- l’Article L611-8 modifié par l’ordonnance du 18 décembre 2008.

309

-il prévoit que : « L'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l'accord constaté ou homologué en application de l'article L. 611-8. En ce cas,

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d’ouverture d’une procédure de conciliation postérieurement à la résolution de l’accord de conciliation du moment que le débiteur continue à remplir les conditions d’ouverture d’une conciliation.

232. Il convient de préciser par ailleurs, que si la conciliation est simplement constatée, le

débiteur qui aurait obtenu des avantages ou obtenu des banquiers la remise de fonds nouveaux recevra des avantages gratuitement car, dans l’hypothèse où le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, le banquier ne sera pas dans une situation privilégiée par rapport aux autres créanciers. Il ne bénéficierait pas du privilège de la conciliation. Dans la circonstance, le banquier doit s’abstenir d’accorder un avantage dans le cadre d’une conciliation simplement constatée.

b- L’accord homologué

233. L’accord homologué provoque les mêmes effets que l’accord constaté relatif à la

suspension et l’interdiction des poursuites individuelles par les créanciers faisant partie de l’accord. Pour les créances qui en font l’objet, mais qui sont à cette homologation, le législateur exige que le débiteur remplisse trois conditions sine qua non, à savoir :

- le débiteur ne doit pas être en cassation des paiements sans quoi l’accord va y mettre fin. -les termes de l’accord doivent être de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise.

-l’accord ne doit pas porter atteinte aux intérêts des créanciers signataires, sans préjudice de l’application qui peut être faite des articles 1244-1 à 1244-3 du code civil.

Il est dans l’intérêt des créanciers d’insister pour que l’accord soit homologué compte tenu des avantages qui peuvent en découler, en l’occurrence, le débiteur est seul habilité à saisir le tribunal aux fins d’homologation de l’accord de conciliation. Désormais, cette homologation pourrait être obtenue même après écoulement du délai du mandat de conciliateur, prorogé d’un mois, du moment que le tribunal aura été saisi d’une demande d’homologation de l’accord avant l’expiration de ce délai légal.

En effet, le jugement statuant sur l’homologation doit être publié eu égard aux effets qu’il produit à l’égard des créanciers, celui-ci est susceptible d’appel par le ministère public, et d’une tierce opposition de la part des parties à l’accord en cas d’une contestation relative au privilège prévu par l’article L 611-11 du code de commerce.

les créanciers recouvrent l'intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice des dispositions prévues à l'article L. 611-11.

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En conséquence, l’homologation de l’accord entraine de plein droit la levée de toute interdiction d’émettre des chèques mis en œuvre à l’occasion du rejet d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation³¹⁰.

234. Relativement aux effets de l’accord homologué à l’égard des créanciers, tout d’abord,

les créanciers non signataires de l’accord ne seront aucunement tenus par celui-ci, et le tribunal ne pourra pas leur imposer des délais de grâce compte tenu de l’ordonnance de 2008 qui a procédé à la suppression de cette disposition. Ensuite, les créanciers faisant partie de l’accord, vont s’assurer qu’en cas d’ouverture d’une procédure collective ultérieure, la date de cessation de paiement ne pourra pas être remontée à une date antérieure au jugement ayant homologué l’accord, sauf en cas de fraude³¹¹. De la sorte, les créanciers signataires de l’accord n’encourront pas le risque des nullités pour la période suspecte, en ce qui concerne les actes accomplis antérieurement à la recherche de l’accord, et ceux accomplis pendant la recherche d’un accord, ce qui donne à l’homologation l’autorité de la chose jugée³¹².

Un autre effet que l’accord homologué peut entrainer, est celui du privilège de la conciliation, qui constitue un apport substantiel de la loi de 2005 comparativement au régime antérieur du règlement amiable.

Ce privilège a lieu, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, et consiste à conférer aux personnes ayant consenti dans l’accord homologué un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité. Les personnes qui fournissent, dans le même accord, un nouveau bien ou service pour la même finalité sont payées pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l'article L 622-17 et au II de l'article L 641-13³¹³. Ainsi, ces créanciers bénéficient d’un rang très favorable, et ils ne seront devancés que par les créanciers superprivilégiés des salaires, et par les frais de justice nés régulièrement après le jugement d’ouverture pour le déroulement de la procédure.

Il faut préciser que ce privilège est général du fait qu’il porte tout à la fois sur les biens meubles et les biens immeubles du débiteur. Toutefois, les créanciers bénéficiaires du privilège de la conciliation doivent déclarer leur créance en cas d’ouvertures de procédures collectives, en indiquant que la créance bénéficie de ce privilège, faute de quoi, le créancier ne pourra pas opposer sa qualité de privilégié.

310

-article L611-10-2 du code de commerce.

311- article L 631-8 alinéa 2 du Code de commerce.

312

- X. De ROUX, rapport assemblée nationale, n°2095, février 2005, p.214.

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235. Il en ressort, que la conciliation sous l’empire de la loi actuelle est moins bénéfique

pour le débiteur qui souhaite en tirer des avantages, dans la perspective d’éviter d’être poursuivi individuellement par ses créanciers et risquer de se trouver confronté à un contentieux de l’impayé du droit commun. Le législateur s’est rendu compte des répercussions qui pouvaient découler d’une suspension de poursuites et des mesures exécutoires dans le cadre du règlement amiable sous l’ancien régime, et a supprimé cette disposition si controversée. En revanche, il a essayé de rendre la procédure de conciliation avec sa nouvelle appellation plus attractive, il n’a pas voulu lui accorder un caractère collectif, en distinguant cette procédure par sa finalité purement préventive, dans le but d’assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité.

Corolairement, la procédure de conciliation ne peut pas être un facteur de hausse des procédures collectives, étant donné qu’elle n’est pas une procédure collective, et qu’elle n’a pas concouru au basculement du contentieux de l’impayé.