142. — L’emploi du critère de la gravité — qui est loin d’être d’application général — résiste à la rationalisation. Nous proposerons cependant plusieurs critères qui pourraient per- mettre d’identifier les vices d’une particulière gravité.
Nous excluons bien évidemment des critères de la gravité du vice celui qui tient à la possi- bilité d’envisager la régularisation de l’objet qui en est affecté. En effet, la question à laquelle nous tâchons de répondre est la suivante : « quels sont les vices qui, en raison de leur gravité, ne peuvent pas être purgés des actes qu’ils affectent ? » Nous ne pouvons évidemment pas y répondre : « ceux qui empêchent la régularisation de ces actes ».
La gravité peut soit tenir à la manière de commettre l’illégalité (1), soit à l’illégalité elle- même (2).
1. La gravité du vice tenant à la manière de méconnaitre la règle
143. — Nous envisagerons deux possibilités. La gravité peut résulter du caractère inten- tionnel de l’illégalité ou de son caractère « évitable ».
144. — Le critère de l’intention, plutôt clair malgré une mise en œuvre potentiellement délicate, semble parfois employé par le Conseil d’État et par les rapporteurs publics. Nous mentionnerons sur ce point les conclusions précédemment évoquées de Nicolas BOULOUIS sur l’affaire Communauté d’agglomération de Chartres Métropole ². En l’espèce, le préfet de d’Eure- et-Loir avait déféré au juge une délégation de service public. L’un de ses moyens mettait en cause l’autorisation de signer le contrat, celle-ci ayant été votée alors que les membres du
1. La décision Commune de Béziers (C.É., Ass., 28 déc. 2009, req. nº 304802) évoque le « vice d’une particu- lière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ». Dans la décision Département de Tarn-et-Garonne (C.É., Ass., 4 avr. 2014, req. nº 358994), l’Assemblée du contentieux parle du vice de consentement et de tous les autres vices d’une particulière gravité.
2. C.É., 4 juill. 2012, Communauté d’agglomération de Chartres Métropole, req. nos 352417, 352418, 352449 et 352450 ; préc. Cf. supra, no 144.
conseil communautaire n’étaient pas suffisamment informés. En effet, le rapport annexé au projet de délibération présentait une synthèse des offres des candidats pour une délégation du service sur trente ans alors que le contrat définitif portait sur une délégation de vingt ans. La réduction de la durée du contrat entraînait des conséquences financières considérables puis- qu’elle augmentait le coût de l’opération pour la collectivité de près de dix-sept millions d’eu- ros. Or, dans le rapport présenté aux membres du conseil communautaire, il était seulement précisé que la réduction de la durée du contrat impliquait l’indemnisation du délégataire pour la valeur des biens non amortie à hauteur de deux centimes d’euros par mètre cube d’eau, en omettant de préciser que le contrat portait sur des millions de mètres cubes par an. Autrement dit, selon le préfet, les membres du conseil communautaire ne pouvaient valablement autori- ser la signature que si le rapport les avait informés du coût supplémentaire global entraîné par la réduction de la durée du contrat.
Dans sa décision, le Conseil d’État juge ce moyen fondé et considère que ce vice a affecté « les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement ». Cependant, il ne prononce pas l’annulation « sèche » du contrat mais il la conditionne à l’absence d’adop- tion d’une mesure de régularisation — c’est-à-dire le vote d’une délibération habilitant vala- blement le président de la collectivité à signer le contrat. Dans ses conclusions sur l’affaire, Nicolas BOULOUIS justifie le recours à la régularisation ainsi :
En l’espèce, l’imprécision du rapport de présentation sur une donnée essentielle de la délégation ne nous semble pas révéler autre chose qu’une précipitation, et non une volon- té de tromperie, qui devrait être sanctionnée par l’absence de possibilité de régulariser. ¹
Dans sa décision, le Conseil d’État n’a pas fait référence au caractère intentionnel ou non de l’information très partielle des membres de l’assemblée délibérante, ni d’ailleurs à la gravité du vice en cause. Le juge considère même que, « eu égard à la nature de l’irrégularité commise, affectant les modalités selon lesquelles la personne publique a donné son consentement » — c’est-à-dire un vice d’une particulière gravité au sens des décisions Commune de Béziers et
Département de Tarn-et-Garonne —, il y a lieu d’annuler la convention, sous réserve de sa ré-
gularisation par le vote d’une nouvelle délibération à laquelle serait, cette fois, annexé un rap-
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port présentant fidèlement le coût de l’investissement pour la personne publique. Le critère de l’intention est en somme intéressant mais rarement employé ¹.
Le caractère intentionnel de l’illégalité a en revanche été explicitement relevé en 2019 par le Conseil d’État dans une affaire Société mixte gardéenne d’économie mixte ². Était en l’espèce contestée une concession d’aménagement conclue entre la commune de Saint-Tropez et la société Kaufman & Broad Provence, portant sur la restructuration urbaine de trois secteurs du centre-ville. Saisi par un concurrent évincé, le Conseil d’État juge que la procédure de passa- tion est affectée de trois illégalités. Premièrement, la société Kaufman & Broad Provence a donné des renseignements insuffisants sur ses capacités financières et la commune s’est abste- nue de lui demander de compléter son dossier. Deuxièmement, les dossiers de demande de permis de construire ont été établis, pour le compte de la commune, par un cabinet d’archi- tecture qui était également, durant la période de négociation, le conseil de la société Kaufman & Broad Provence, lui conférant ainsi un avantage sur ses concurrents dont la commune avait connaissance. Troisièmement, le contenu du contrat différait substantiellement des prévisions du règlement de la consultation pour la concession d’aménagement. Le juge considère ensuite que « les vices entachant la convention litigieuse, tirés de la méconnaissance des règles de pu- blicité et de mise en concurrence, révèlent également, en l’état de l’instruction, une volonté de la personne publique de favoriser un candidat et ont affecté gravement la légalité du choix du concessionnaire ». Par conséquent, et puisque la disparition du contrat n’est pas de nature à entraîner une atteinte excessive à l’intérêt général, il en prononce l’annulation. Toutefois, le caractère intentionnel de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence n’est pas fondamentalement déterminant. On peut en effet lire dans les conclusions d’Olivier HENRARD sur l’affaire que les illégalités « ont conduit à méconnaitre les obligations de la per- sonne publique en matière de publicité et de mise en concurrence et à rompre l’illégalité entre les candidats : aucune régularisation n’est envisageable » ³. Ce n’est pas la gravité du vice qui empêche à elle seule la correction du contrat mais, comme nous allons le voir ⁴, le vice même résultant de la méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence.
1. Cf. également C.A.A. Paris, 29 juill. 2016, Ville de Paris c. Société Clichy Dépannage et a., req. nº 15- PA02427 ; A.J.D.A., 2016, p. 2281 : « Considérant que le marché en litige a été attribué à une entreprise qui a présenté une offre comportant des renseignements volontairement erronés ; que […] le marché en litige est ainsi entaché d’un vice d’une particulière gravité qui affecte sa validité ».
2. C.É., 15 mars 2019, Société anonyme gardéenne d’économie mixte, req. no 413584 ; sera publié au Rec. ; B.J.C.P., 2019, p. 189, concl. Olivier HENRARD, obs. Rémy SCHWARTZ ; C.M.P., juin 2019, comm. 210, comm. Jérôme DIETENHOEFFER.
3. Olivier HENRARD, concl sur la déc. préc., B.J.C.P., 2019, p. 192. 4. Cf. infra no 202.
145. — La survenance du vice pouvait-elle être évitée ? En d’autres termes, le respect de la règle requérait-il une grande expertise juridique ou une connaissance sommaire du droit ? La méconnaissance d’une règle ou d’un ensemble de règles complexes serait ainsi excusable. Cette opinion peut être relevée dans les conclusions de Bertrand DACOSTA sur l’affaire Ministre de
l’Intérieur… déjà évoquée ¹. Le préfet du Nord demandait l’annulation de plusieurs marchés
passés par deux établissements publics de coopération intercommunale concernant l’assainis- sement, la rénovation de canalisations d’eau et de branchements dans cinq communes. Leur irrégularité résultait de l’incompétence des conseils d’administration des établissements pu- blics qui, alors qu’ils n’avaient pas été renouvelés après les élections municipales, avaient auto- risé leur conclusion. Le rapporteur public explique :
En l’espèce, l’illégalité qui affecte les marchés en cause [tient] à ce que les organes déli- bérants concernés étaient incompétents, non pas par principe, mais à la date à laquelle ils se sont prononcés. Une telle incompétence constitue, normalement, une illégalité suffisam- ment grave pour justifier une annulation. Elle ne témoigne cependant, en l’espèce, d’aucune turpitude mais simplement de la mauvaise application d’une règle de droit au regard de l’in- terprétation que vous avez vous-même dégagée ; elle est donc, à notre sens régularisable par les organes délibérants issus du renouvellement des conseils municipaux. ²
Si l’emploi de l’expression « aucune turpitude » peut signifier que l’irrégularité commise en l’espèce ne résultait pas d’une volonté dissimulée — renvoyant ainsi à notre « deuxièmement » : « L’irrégularité résulte-t-elle d’un acte intentionnel ? » —, elle peut égale- ment être interprétée comme désignant l’absence de caractère « déshonorant » du vice consta- té, en ce sens qu’il aurait pu être le fait de n’importe quel administrateur convenablement informé. Cette seconde interprétation est confirmée par un autre passage de ces conclusions, dans lequel le rapporteur public propose une justification — une « circonstance atténuante » pourrait-on dire — à l’erreur commise en l’occurrence par les conseils d’administration de deux établissements publics. Il explique en effet que les dispositions relatives au mandat des membres des organes délibérants des établissements publics étaient affectées d’un « vide juri- dique » ³, comblé par une jurisprudence du Conseil d’État qui, nonobstant une évolution textuelle, est restée constante ⁴. Bertrand DACOSTA plaide donc en faveur de l’indulgence :
1. C.É., 23 déc. 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, req. nos 348647 et 348648 (deux décisions) ; préc. Cf. supra, nº 138.
2. Bertrand DACOSTA, concl. sur C.É., 23 déc. 2011, Ministre de l’Intérieur…, B.J.C.P., 2012, p. 130 et s. Nous soulignons.
3. Ibid., p. 126. 4. Ibid., p. 127.
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parce que le vice résulte, en définitive, de la délicate conciliation entre un texte législatif et une jurisprudence d’application, il n’est pas suffisamment grave pour empêcher la régularisation des contrats signés en l’espèce. On relèvera cependant qu’un an plus tard, dans une affaire très similaire ¹, le Conseil d’État et son rapporteur public Gilles PELLISSIER n’ont pas fait preuve de la même indulgence en qualifiant un vice identique de « particulièrement grave » — sans pour autant exclure la régularisation du contrat ². Bertrand DACOSTA plaidera une nouvelle fois pour l’indulgence dans une affaire Commune de Marsannay-la-Côte, tranchée par le Conseil d’État le 6 novembre 2013, dans laquelle « l’illégalité [tenait] simplement […] à la maîtrise imparfaite d’un outil juridique complexe » ³.
La gravité peut également tenir à la nature même de l’illégalité et non du contexte dans lequel elle a été commise.
2. La gravité du vice tenant à la nature même de l’illégalité
146. — La gravité de l’irrégularité peut soit résulter de l’importance de la règle, soit de son caractère substantiel.
147. — La règle méconnue est-elle importante ? Les vices du consentement, que le Conseil d’État a pris comme exemples d’irrégularités d’une particulière gravité dans ses décisions Com-
mune de Béziers et Département de Tarn-et-Garonne, pourraient être intuitivement considérés
comme relevant de l’application de ce critère.
Tel pourrait également être le cas de la règle de l’inaliénabilité des dépendances du domai- ne publics, comme le montre un arrêt rendu en 2018 par la cour administrative d’appel de
1. Cf. supra, nº 138 et s.
2. C.É., 28 janv. 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, req. nº 358302 ; Rec., tables, p. 694. Cf. les concl. de Gilles PELLISSIER, J.C.P. Adm., 2013, nº 26, nº 2185, p. 19 et s., spéc. p. 23. Cf. supra,
3. Bertrand DACOSTA, concl. sur C.É., 6 nov. 2013, Commune de Marsannay-la-Côte, R.J.E.P., 2014, comm. 14, p. 40. En l’espèce, une commune avait conclu une concession d’aménagement avec une société d’économie mixte locale sans avoir recours à une procédure de publicité et de mise en concurrence. La collectivité se préva- lait de l’article L. 300-5-2 du code de l’urbanisme, au terme duquel un concédant n’est pas tenu de respecter les règles de publicité et de mise en concurrence pour conclure une concession avec « un aménageur sur lequel il exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de ses activités avec lui ou, le cas échéant, les autres personnes publiques qui le contrôlent ». Or, en l’espèce, les conditions de la quasi-régie n’étaient pas toutes remplies.
Versailles ¹. En l’espèce, le maire d’une commune des Hauts-de-Seine avait signé un contrat vente d’un ensemble immobilier lui appartenant sur les territoires de trois communes du Val- d’Oise, au profit de ces dernières. Si ce bien, qui avait auparavant vocation à accueillir des enfants de la commune pendant les vacances, n’était plus affecté au service public, il n’avait pas encore fait l’objet d’un acte de déclassement. Le tribunal administratif de Cergy-Pontoise, puis la cour, ont annulé la délibération du conseil municipal autorisant le maire à signer le contrat. Faisant ensuite application de la jurisprudence Société Ophrys et autre, la cour s’est prononcé ainsi :
Toutefois, l’absence, préalablement à l’autorisation donnée par le conseil municipal de procéder à la cession d’un bien immobilier de la commune, de délibération du conseil municipal prononçant le déclassement du bien en cause du domaine public, qui lui confère un caractère inaliénable, vers le domaine privé de la commune, constitue une irré- gularité dont la gravité exclut qu’elle puisse faire l’objet d’une mesure de régularisation.
La règle de l’inaliénabilité paraît ainsi être d’une importance telle que la régularisation d’un acte qui la méconnait constitue une dérogation inadmissible. La cour administrative d’appel a de Versailles a cependant jugé qu’il n’appartenait pas à la commune de résilier la convention, étant donné, d’une part, « l’intérêt qui s’attache pour [elle] à la vente de terrains éloignés géo- graphiquement et qui n’accueillaient plus à la date de leur vente de centre de vacances pour les enfants de la commune » et, d’autre part, « l’intérêt que présente pour les finances communa- les le maintien de la vente réalisée en 2006 ». Ainsi, curieusement, l’importance de la règle de l’inaliénabilité des biens du domaine public empêche de régulariser un contrat de vente, mais pas d’écarter sa disparition.
Il peut s’avérer délicat de déterminer dans l’absolu ce qui fait l’importance, la valeur d’une règles. À ce titre, on pourrait notamment proposer le rang hiérarchique de la règle — la mé- connaissance de la constitution serait plus grave que celle d’un arrêté préfectoral — ou le ca- ractère d’ordre public d’un moyen fondé sur elle. L’emploi du premier critère, passablement absurde, paraît fort peu probable. L’emploi du second peut être aisément rejeté : nonobstant son caractère d’ordre public, l’incompétence de l’auteur de l’acte n’a jamais empêché le juge d’envisager sa régularisation. En atteste la décision rendue en 2017 par le Conseil d’État dans l’affaire Association Avenir d’Alet, dans laquelle il était reproché au maire d’une commune d’avoir signé des contrats d’achat de terrains sans aucun titre pour ce faire. Par une première délibération, le conseil municipal avait en effet accepté le principe de l’acquisition, dans des
1. C.A.A. Versailles, 18 oct. 2018, M. A. c. commune de Levallois-Perret, req. no 17VE00406 ; J.C.P. Adm., 2018, no 9, 2063, p. 43, note Philippe YOLKA.
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termes cependant si imprécis qu’elle ne pouvait pas « être regardée […] comme autorisant le maire à signer les contrats ». Dans une seconde délibération, le conseil municipal a retiré la délibération initiale et approuvé la signature des contrats. Cette seconde délibération a ensuite été déclarée inexistante « en raison de différences substantielles entre la délibération transmise au sous-préfet de Limoux et celle qui avait été soumise au vote de l’assemblée délibérante ». L’illégalité pouvait ainsi sembler d’une particulière gravité : la première délibération n’autori- sait pas la signature des contrats et la seconde n’était pas simplement affectée d’une cause d’annulation mais d’inexistence. Le maire d’Alet-les-Bains ne disposait donc d’aucun pouvoir pour signer les contrats. Le Conseil d’État a pourtant laissé au conseil municipal un délai de six mois pour procéder à une régularisation en votant « une nouvelle délibération autorisant le maire […] à procéder à l’acquisition des parcelles litigieuses » ¹. Suivant ainsi les conclusions de Romain VICTOR, la formation de jugement a fait preuve d’une grande indulgence en esti- mant que la première délibération, « même imprécise, [avait] le mérite d’exister » ², ce qui justifiait de permettre à la commune de régulariser l’opération envisagée.
148. — Le vice commis est-il substantiel ? Cette question peut être entendue de deux ma- nières : soit « le vice en cause a-t-il eu une influence sur la substance de l’acte ? », soit « le vice en cause affecte-t-il la substance de l’acte ? » Ces interrogations sont liées à celle traitée dans notre « quatrièmement » : l’importance de la règle violée pourrait provenir du fait qu’elle régit ou qu’elle conditionne le contenu des normes inférieures. La violation de la règle qui a une influence exclusivement formelle serait ainsi excusable.
La première variante — « le vice en cause a-t-il eu une influence sur la substance de l’acte ? » — n’est pas satisfaisante. En effet, l’influence du vice sur la substance de l’acte n’est généralement pas prise en compte comme un critère permettant de déterminer si la régularisa- tion est envisageable ³ mais si la norme est irrégulière ou doit être annulée ⁴. Ainsi l’Assemblée
1. C.É., 25 janv. 2017, Association Avenir d’Alet, req. no 372676 ; Rec., p. 680 ; B.J.C.L., 2017, p. 140, concl. Romain VICTOR, obs. Pierre COLLIN. Cf. également, s’agissant des contrats administratifs, C.É., 28 janv. 2013, Syndicat mixte Flandre Morinie, req. nº 358302 ; Rec., tables, p. 694 ; J.C.P. Adm., 2013, nº 26, nº 2185, concl. Gilles PELLISSIER ; C.É., 23 déc. 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration, req. nos 348647 et 348648 (deux décisions) ; Rec., tables, 662 ; R.F.D.A., 2012, p. 693, note Pierre DELVOLVÉ ; B.J.C.P., 2012, p. 125, concl. Bertrand DACOSTA. S’agissant des états exécutoires, cf. C.É., 16 mars 2011, Ministre de la Défense et des Anciens combattants c. Compagnie China Shipping France Container Lines, req. nº 324984 ; Rec., p. 85. S’agissant des permis de construire, cf. C.É., 27 nov. 2013, Association Bois- Guillaume Réflexion, B.J.D.U., 2014, p. 134, concl. Alexandre LALLET.
2. Romain VICTOR, concl. sur C.É., 25 janv. 2017, Association Avenir d’Alet, B.J.C.L., 2017, p. 143. 3. Un tel emploi n’existe pas à notre connaissance.
du contentieux a-t-elle précisé dans sa décision M. Danthony et autres qu’« un vice affectant le déroulement d’une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n’est de nature à entacher d’illégalité la décision prise que s’il ressort des pièces du dossier qu’il a été susceptible d’exercer, en l’espèce, une influence sur le sens de la décision prise » ¹.
S’agissant de la seconde variante, selon laquelle les vices qui entachent la substance sont trop graves pour que la régularisation soit envisageable, elle mérite des développements bien plus fournis et sera l’objet de la seconde section de ce chapitre ². Nous relèverons seulement à ce stade que la cour administrative d’appel de Nantes a employé ce critère en considérant qu’un vice était d’une particulière gravité parce qu’il affectait « l’objet même du contrat » ³.
149. — En définitive, certains rapporteurs publics et juridictions administratives se sont prononcées sur ce qu’est un vice « d’une particulière gravité » — en matière contractuelle principalement. Aucun critère de la gravité ne semble cependant se démarquer des autres en doctrine ni en jurisprudence. L’appréciation de la « particulière gravité » se fait au cas par cas.