L’interprétation fondée sur la volonté des rédacteurs et éclairée par les travaux préparatoires n’est pas la seule méthode d’interprétation qui tourne son regard vers le passé. L’interprète peut aussi s’intéresser au contexte historique de la norme qu’il doit appliquer. Cette interprétation historique au sens large insiste sur « l’historicité et non pas l’historicisme, il ne s’agit pas d’un retour au passé mais de la reconnaissance du fait que la loi
179 « Le sens et la signification d’un Acte du Parlement doivent être recherchés dans ce que l’Acte dit une fois
qu’il a été adopté comme loi et non pas dans l’histoire des modifications qu’il a subi dans la Chambre où il a été voté. Cette histoire n’est pas connue de l’autre Chambre ni du Souverain » [The sense and meaning of an Act of Parliament must be collected from what it says when passed into law, and not from the history of changes it underwent in the House where it took its rise. That history is not known to the other house or to the Sovereign]. (COUR DU BANC DU COUR [COURT OF THE KING’S BENCH], 20 avril 1769, Millar v. Taylor, 4 Burr. 2303, 98 ER 201 (1769)).
180 C
HAMBRE DES LORDS, 26 novembre 1992, Pepper v. Hart,UKHL 3 (1992). V. T. S. N. BATES, « The Contemporary Use of Legislative History in the United Kingdom », Cambridge Law Journal, nº 1, Vol. 54, 1995, p. 127-152.
est un processus historique en cours, qui se développe à partir du passé vers l’avenir » 181 . De même, le recours aux travaux préparatoires peut être utilisé, non pas pour figer le sens de la norme au moment de sa rédaction, mais pour servir de point de départ afin de mesurer l’éventuelle évolution du sens de la norme. Cette méthode présuppose alors que l’histoire de la norme « commence avant la promulgation de la loi, et se poursuit jusqu’à l’instant où il doit décider ce qu’elle déclare au moment donné »182
.
Afin de contourner les critiques liées au caractère statique de la méthode historique au sens strict, les méthodes contemporaines d’interprétation utilisent l’outil de la contextualisation et du recours aux travaux préparatoires dans le cadre d’une approche dynamique de l’interprétation. Le juriste italien E. BETTI résumait ainsi cette approche :
« La reconnaissance de l’évaluation originaire, immanente et latente dans la lettre de la loi, qui constitue la ratio juris de la norme, est essentielle pour déterminer dans quelle mesure elle a été modifiée par l'apparition de changements dans l'environnement social ou de nouvelles orientations dans l’ordre juridique. C’est seulement à travers la médiation de l’évaluation originaire, et non pas de manière immédiate, qu’il est légitime de procéder à une adaptation ou à une transposition du texte juridique à l’actualité vivante, afin de trouver un équilibre entre, d’un côté, l’intérêt statique de stabilité, de conservation et de certitude et, de l’autre côté, les exigences dynamiques du renouvellement dans le sens des évolutions sociales » 183.
Cette approche est aussi au centre de la méthode d’interprétation utilisée par Hercule, l’idéal type de juge imaginé par DWORKIN184. Le but d’Hercule est de lire la loi, éclairée par
les travaux préparatoires, de façon qu’il en résulte la meilleure interprétation possible du processus législatif dans son ensemble. Grâce aux travaux préparatoires, il prend en compte l’intention originale des législateurs, mais il la combine avec son développement postérieur, en essayant de souligner sa cohérence en tant qu’argument pour sa prétention à l’autorité. En effet, le juge « reconnaît que l’on voit la législation sous un meilleur jour, tout le reste étant à
181 [The essence of historical jurisprudence is not historicism but historicity, not a return to the past but a
recognition that law is an ongoing historical process, developing from the past into the future]. (H. J. BERMAN, « Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History », California Law Review, nº4, Vol. 76, 1988, p. 795).
182 R. D
WORKIN, L’empire du droit, op. cit., p. 346.
183
[La ricognizione della valutazione originaria immanente e latente nella lettera della legge e costituente la ratio iuris della norma à indispensabile per accertare in qual misura essa abbia subito modificazioni col sopravvenire di mutamenti nell’ambiente sociale o di nuovi orientamenti nell’ordine giuridico : giacchè solo attraverso il tramite di essa, e no già immediatamente, è legittimo procedere ad un adattamento ad una trasposizione del testo legale nella viva attualità, e bilanciare giustamente l’interesse statico alla stabilità, conservazione e certezza con l’esigenza dinamica di rinnovamento nell’indirizzo dell’evoluzione sociale]. (E. BETTI, Teoria generale della
interpretazione, Milan : Giuffré, 1955, p. 824).
184 La métaphore d’Hercule apparaît pour la première fois dans Taking right seriously (Cambridge Mass. :
Harvard University Press, 1977, p. 110). Pour une analyse du rôle de cette métaphore v. M. B. W. SINCLAIR, « Hercules, omniscience, omnipotence and the right answer thesis », New York Law School Law Review, nº 3-4, Vol. 46, 2002-2003, p. 447-456.
égalité, quand l’État n’a pas induit le public en erreur, pour cette raison il préférera une interprétation qui satisfasse aux déclarations formelles de projet législatif »185.
Les théories contemporaines de l’interprétation, privilégiant une approche syncrétique, considèrent alors que les éléments historiques doivent être combinés avec les autres méthodes d’interprétation afin de trouver un équilibre entre évolution du droit et sécurité juridique. Certains systèmes essaient même de réguler le recours aux différentes méthodes d’interprétation, soit par le biais d’une codification, soit par le développement de directrices jurisprudentielles. La Convention de Vienne sur le droit des traités (1969) énumère dans ses articles 31 et 32 les règles d’interprétation applicables. Dans le cadre du droit interne, le
Government Code de l’État du Texas, par exemple, consacre un paragraphe à l’articulation des différentes méthodes d’interprétation considérant ainsi :
« §311. 023. Aides à l’interprétation des lois. Dans l’interprétation d’une loi, indépendamment que cette loi soit considérée ambiguë prima facie, la Cour peut prendre en compte, entre autres aspects (1) le but recherché, (2) les circonstances dans lesquelles la loi a été promulguée, (3) l’histoire législative, (4) le common law ou les anciennes dispositions statutaires, notamment les lois sur le même sujet ou des sujets similaires, (5) les conséquences d’une interprétation en particulier, (6) l’interprétation administrative de la loi ; (7) le titre (légende), le préambule et les dispositions transitoires »186.
Le Code civil du Portugal consacre, de son côté, la règle selon laquelle « l'interprétation ne doit pas être limitée à la lettre de la loi, elle doit reconstruire la pensée législative à partir des textes, prenant en compte l'unité du système juridique, les circonstances dans lesquelles a été élaborée la loi et les conditions spécifiques de l'époque où elle doit être appliquée »187.
185 R. D
WORKIN, L’empire du droit, op. cit., p. 377.
186 [§ 311.023. Statute Construction Aids. In construing a statute, whether or not the statute is considered
ambiguous on its face, a court may consider among other matters the (1) object sought to be attained; (2) circumstances under which the statute was enacted; (3) legislative history; (4) common law or former statutory provisions, including laws on the same or similar subjects; (5) consequences of a particular construction; (6) administrative construction of the statute; and (7) title (caption), preamble and emergency provision].
187 Toutefois, il précise que l’intention législative qui n’a pas un minimum de correspondance avec le texte, ne
peut pas être prise en compte pour l’interprétation : [Artigo 9 (Interpretação da lei)
1. A interpretação não deve cingir- se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados].
Les outils historiques, qu’il s’agisse du recours à l’intention originale du législateur ou de la contextualisation historique de la norme, complètent alors une interprétation qui ne se restreint plus à l’argument textuel ou volontariste.