Chapitre 1: Le déclin de l’ordre public de direction au profit d’un nouvel ordre public
A) Le critère de « l’autonomie de la personne » : le fondement du droit en matière
1) Une liberté sexuelle consensuelle : la liberté de disposer de son corps
La liberté sexuelle découle du principe de l’autonomie personnelle « qui implique le droit d’entretenir des relations sexuelles, qui découle lui-même de disposer de son corps, partie intégrante de la notion d’autonomie personnelle »620. Cette dernière est énoncée notamment par la Cour européenne des droits et des libertés (CEDH) dans l’arrêt K.A. et A.D. c.
Belgique621 et au Canada, elle résulte de l’article 7 de la Charte canadienne et notamment
du principe de dignité personnelle622. Cette liberté sexuelle permet ainsi d’avoir les relations sexuelles souhaitées ce qui suppose « la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend, y compris en s’adonnant à des activités perçues comme physiquement ou moralement dommageables ou dangereuses pour sa personne. En d’autres termes, la notion d’autonomie personnelle peut s’entendre au sens du droit d’opérer des choix concernant son propre corps »623. C’est ainsi qu’il est possible de se mettre en danger et de porter atteinte à sa santé ou à son intégrité corporelle au nom d’une sorte de « droit à la jouissance » ou de « droit au plaisir »624. La CEDH semble aller vers une sorte de droit à l’autodétermination des personnes625, qui, au nom de la liberté, permettra à un individu de faire tout ce qui lui plaît, notamment sexuellement. C’est ainsi que la liberté sexuelle
620 J. POUSSON, préc., note 415, p. 150.
621 CEDH, 17 fév. 2005, K.A. et A.D. c. Belgique, préc., note 609.
622 R. c. Morgentaler, préc., note 607; Godbout c. Longueil (Ville), préc., note 607; Rodriguez c. Colombie- Britannique (Procureur général), préc., note 607.
623 Pretty c. Royaume-Uni (au principal), n° 2346/02, CEDH 2002-III, en ligne : <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&source=tkp&highlight=pre tty&sessionid=30881874&skin=hudoc-fr>, (consulté le 23 sept. 2009), § 66; CEDH, K.A. et A.D. c. Belgique, préc., note 609, § 83, Danièle LOCHAK, « La liberté sexuelle, une liberté (pas) comme les autres? », dans D. BORRILLO et D. LOCHAK (dir.), préc., note 190, p.7, à la page 12; A. LEPAGE et P. MAISTRE DU CHAMBON, préc., note 518, p. 648.
624 Jean-Claude GUILLEBAUD, La tyrannie du plaisir, (Paris), éd. du Seuil, 1998, p. 152 et 241 : « Le droit au bonheur, écrit un chercheur du CNRS, c’est-à-dire, entre autres, le droit à l’orgasme, se transforme en « devoir d’orgasme » ».
625 Muriel FABRE-MAGNAN, « Le domaine de l’autonomie personnelle, Indisponibilité du corps humain et justice sociale », (2008) n°1 Recueil Dalloz.chron.31-39, à la page 32; A. LEPAGE et P. MAISTRE DU CHAMBON, préc., note 518, p. 649 : « Le fait d’ériger « la volonté individuelle en ultime rempart contre les dérives des autres » revient à se défausser sur l’individu de sa propre protection, laquelle devrait pourtant être assurée par la société en cas d’atteinte à son intégrité physique ».
permet le libre choix du partenaire avec qui nous voulons des actes sexuels du moment où autrui est majeur sexuellement et, bien sûr qu’il soit consentant. Les seules limites sont donc l’âge du partenaire sexuel et son consentement à l’acte ce qui laisse supposer la grande part de liberté laissée aux individus. En effet, la liberté de disposer sexuellement de son corps commence en principe à partir de l’âge de la majorité sexuelle, à savoir seize ans pour le Canada et quinze ans pour la France. Les adolescents, capables sexuellement, ne possèdent pas cette liberté sexuelle ou du moins, de manière encadrée626. Ils sont ainsi soumis à une sorte de liberté sexuelle relative fondée sur la gratuité des rapports sexuels627. Cette distinction entre les personnes majeures et le traitement fait aux mineurs laisse supposer que le législateur ne fait que tolérer les actes sexuels rémunérés au nom de l’autonomie personnelle, mais qu’il pourrait très bien les interdire sur le fondement de la dignité de la personne humaine. Néanmoins, chacun de nous est, en principe, libre sexuellement du moment qu’il y consent de manière libre et éclairée. Il s’agit donc d’une sorte de « convention » à passer des actes sexuels qui est émise. Autrement dit, il y a quelqu’un qui propose et un autre qui accepte la relation sexuelle.
Le critère du consentement devient alors la pierre de voûte du système juridique relatif à la sexualité628. Certains parlent d’une « morale du consentement »629, même en ce qui
concerne les mineurs. En effet, il suffit que la personne soit capable et consentante « à un rapport sexuel avec autrui pour que personne n’ait rien à dire »630. Elle est ainsi libre de
choisir ou non d’avoir telle ou telle relation sexuelle avec tel ou tel partenaire. Elle est seule à savoir ce qui est le mieux pour elle-même sans que l’État vienne s’y intéresser631 du
626 Supra, p. 57.
627 En effet, il ne faut pas oublier que certains comportements sexuels ne sont pas permis pour les mineurs ou sont encadrés de manière plus importante que pour les personnes majeures. Il en va de même de la prostitution, de la pornographie et du sadomasochisme.
628 « La morale sexuelle moderne aussi bien que le discours juridique sur le sexe font du consentement le critère de toute sexualité licite. (...) Le consentement apparaît désormais comme le seul critère de la sexualité légitime » (Daniel BORRILLO et Danièle LOCHAK, « Introduction », dans D. BORRILLO et D. LOCHAK (dir.), préc., note 190, p. 1, à la page 3).
629 M. IACUB et P. MANIGLIER, préc., note 14, p. 71. 630 Id.
631 Id., « aucune autorité étatique ne devrait pouvoir venir scruter dans nos consciences pour savoir ce qui nous excite, ce qui nous pousse à faire ou à ne pas faire certaines choses; chacun aurait le droit de donner sens à ses expériences comme il l’entend »; « [L]a liberté devient tyrannie dès lors que l’État prétend connaître mieux que l’individu ce qui lui est favorable » (Daniel BORRILLO, « La liberté érotique et « exception sexuelle » », dans D. BORRILLO et D. LOCHAK (dir.), préc., note 190, p. 38, à la page 45); « le droit pénal ne peut, en principe, intervenir dans le domaine des pratiques sexuelles consenties qui relèvent du libre arbitre des individus » (Jean-pierre MARGUÉNAUD, « Sadisme, masochisme et autonomie personnelle », dans O. DUBOS et J.-P. MARGUENAUD (dir.), préc., note 256, p. 83-92, à la page 87.
moment que la dignité universelle de la personne humaine est respectée. La légitimité d’un acte sexuel passe donc par la vérification des conditions du consentement des partenaires sexuels632. Il doit être libre et éclairé mais également, il doit être donné pour chaque geste posé sur la personne tierce633. Or, il est difficile de mettre en évidence ce consentement dans certaines situations et plus spécialement en matière sexuelle où l’irrationnel a tendance à faire son apparition. Néanmoins, malgré la présence d’une importante part d’émotivité, le droit se fonde sur le critère du consentement qui peut parfois justifier certaines pratiques sexuelles en raison de l’assentiment de la personne tierce. En effet, certaines situations peuvent être obscures et le consentement peut être donné de manière tacite, apparente ou imaginée, voire fantasmée par l’autre personne634. Ceci encore plus lorsqu’il est donné au moyen d’Internet, puisque la part de virtualité produit certains effets, comme la perte des réalités et des relations interpersonnelles635. Il y a donc une part importante d’aléas, et ce sont les juges qui vont déterminer si la personne victime a consenti de manière libre et éclairée, même si son consentement n’a pas été clair et précis. Tout est finalement un problème de preuve636. Sauf que les conséquences ne sont pas minimes. En effet, la notion de consentement permet de qualifier de légitime les relations sexuelles avec des mineurs ayant la majorité sexuelle. Le consentement du mineur permet de valider l’acte sexuel avec une personne majeure637. Or, il est permis au juge de remettre en cause ce consentement
dans certaines situations, notamment lorsqu’il considère qu’il y a eu exploitation sexuelle de l’adolescent de la part de la personne majeure en raison, par exemple, de la différence d’âge et de la nature de la relation638. Le consentement d’un mineur à une relation sexuelle
n’est donc pas absolu car il peut être remis en cause à tout moment par le juge en raison de
632 C.crim., art. 273.1 (donne une définition du consentement).
633 R. c. Ewanchuk, [1999] 1 R.C.S. 330, 1999 CanLII 711, 22 C.R. (5th) 1, 131 C.C.C. (3d) 481.
634 En effet, il existe des cas de « servitude volontaire ». C’est ainsi qu’« on devrait aussi savoir qu’il ne suffit pas d’être persuadé de vouloir pour être libre et autonome » (M. FABRE-MAGNAN, « Le domaine de l’autonomie personnelle, Indisponibilité du corps humain et justice sociale », préc., note 625, p. 34).
635 « La convivialité assurée par l’Internet est rassurante a priori, mais en fait assez dangereuse car « déstructurante » » (Philippe LE TOURNEAU, « Bien faire l’homme : de la morale avant toute chose! », dans J. KRYNEN (dir.), préc., note 415, p. 24).
636 M. IACUB et P. MANIGLIER, préc., note 14, p. 156 : « Car non seulement le consentement est difficile à prouver, non seulement on ne dispose pas de conventions claires, mais en plus les tribunaux ne s’en tiennent même pas à ce critère du consentement et sont prêts à le déclarer invalide s’ils estiment que la personne n’était pas en pleine possession d’elle-même. Il faut en effet savoir que le consentement qu’on demande en matière sexuelle n’est pas simple : c’est un consentement « éclairé » ».
637 C.pén., art. 227-25 à 227-27; C.crim., art. 150.1.
638 C.crim., art.153 (1.2): « Le juge peut déduire de la nature de la relation entre la personne et l’adolescent et des circonstances qui l’entourent, notamment des éléments ci-après, que celle-ci est dans une relation où elle exploite l’adolescent : a) l’âge de l’adolescent; b) la différence d’âge entre la personne et l’adolescent; c) l’évolution de leur relation; d) l’emprise ou l’influence de la personne sur l’adolescent ».
la présomption d’immaturité639. Toutefois, les tribunaux canadiens ne sont pas très clairs en ce qui concerne cette infraction. En effet, la Cour suprême a considéré qu’une relation sexuelle avec un professeur pendant les vacances d’été entrait dans le champ d’application de l’infraction; à la différence de la Cour d’appel et des premiers juges qui en avaient décidé autrement640. Dans tous les cas, dès que les conditions du consentement ne sont pas remplies, le consentement est vicié et la relation se transforme en infraction à caractère sexuel que la personne soit mineure ou non641; la minorité n’étant qu’une condition parmi d’autres, voire une circonstance aggravante dans certains cas642. C’est ainsi que l’absence de consentement à un acte sexuel permet de qualifier ce dernier d’agression sexuelle ou de voies de fait643, voire d’invalider le consentement dans d’autres situations, telles que pour les mineurs, l’abus de position ou d’autorité644.
L’évolution de la société a amené un changement de paradigme. Désormais, le « corps sacré », idée chère à la religion judéo-chrétienne, est devenu la « personne sacrée », idée centrale des droits occidentaux accentuée par le développement des droits de l’homme. Néanmoins, une question peut légitimement se poser à savoir le corps, qui appartient à la personne, est-il une chose? Cette interrogation revient à s’intéresser à des questions métaphysiques et moralistes. En effet, certains philosophes considèrent que le corps est la propriété de la personne et qu’il est donc libre d’en disposer selon son bon vouloir645. Il faut alors faire une distinction entre, d’une part, la personne, et d’autre part, son corps646. La
personne, comme nous l’avons déjà exposé647, est sacrée et possède une dignité qui la rend
639 J.-F. CHASSAING, préc., note 190, p. 85-86; R. c. Léon, [1992] R.L. 478, 1992 CanLII 3818 (QC C.A.) : Peu importe que l’adolescent est donné un consentement volontaire ou non à la relation de dépendance ou d’autorité; l’infraction vise l’exploitation sexuelle de l’adolescent.
640 En effet, les premiers tribunaux ont décidé que le professeur n’était pas en situation d’autorité au motif « qu’au moment de l’incident il n’était ni en situation d’autorité, ni en situation de confiance vis-à-vis de l’adolescente » (R. c. Audet, préc., note 238).
641 C.pén., art. 222-23 et suiv.; C.crim., art. 265 et suiv.
642 Par exemple, la minorité est une circonstance aggravante en cas de viol (C.pén., art. 222-24) ou une condition d’incrimination notamment pour l’infraction d’incitation à des contacts sexuels (C.crim., art. 152). 643 En France, selon qu’il y ait eu ou non pénétration, l’infraction sera qualifiée de viol ou d’agression sexuelle. Par contre, au Canada, les agressions sexuelles sont traitées de la même manière que les infractions de voies de fait. En effet, le caractère sexuel est un élément parmi d’autres.
644 C.crim., art. 153 et suiv.; C.pén., art. 222-24; 222-28; 227-26 et 227-27. 645 Supra, note 505 relative à J. LOCKE.
646 « Jean-Pierre Baud rappelle que la conception du corps que nous avons est héritée du droit civil romain qui distinguait deux concepts : la chose et la personne. La personne, c’est le sacré, ce dont on ne saurait disposer. Le fait de refuser de considérer que le corps est une chose à commercialité limitée, a conduit le droit à bien des hypocrisies » (Propos de Melchior WATHELET (vice-premier ministre et ministre de la Justice), dans l’ouvrage ÉCOLE DES SCIENCES CRIMINOLOGIQUES LÉON CORNIL, préc., note 426, p. 30).
indisponible. Par contre, le corps est traité de manière différente dans nos sociétés occidentales. Même s’il fait partie intégrante de la personne en tant qu’être humain en raison de sa dignité universelle, ce dernier possède un régime juridique adapté à la laïcisation et aux développements des nouvelles technologies. C’est ainsi qu’il est possible d’utiliser des parties du corps humain dans le cadre des biotechnologies648, mais également de transformer son corps, notamment avec la chirurgie esthétique649. En outre, le suicide, autrefois fortement condamné par l’église, n’est plus constitutif d’une infraction pénale. L’État ne sanctionne pas le rapport de soi à soi-même au risque d’être considéré comme paternaliste650. La personne a ainsi le droit de se donner la mort si elle le souhaite, mais elle doit être seule. Autrement dit, elle est propriétaire de son corps et décide seule de son bien- être651. En effet, il ne faut à aucun moment l’intervention d’un tiers. Tout devient problématique dès qu’un tiers arrive dans la relation de la personne avec son propre corps, que cela soit sexuel ou non.
Le critère du consentement devient essentiel lorsqu’un tiers entre en relation avec une personne. En effet, dans ces conditions, chacun est propriétaire de son propre corps d’après le principe de l’autonomie personnelle. Autrement dit, elle est seule à décider ce qui est le meilleur pour son corps sans prendre en compte le corps de l’autre personne, seule propriétaire de ce dernier. C’est ainsi que nous pouvons faire ce que nous voulons de notre corps. Il est donc possible de porter atteinte à sa propre intégrité physique, comme les tatouages ou les piercings, mais nullement à celle d’autrui qui reste son unique propriété. D’ailleurs, l’euthanasie ou l’aide au suicide sont de bonnes illustrations du respect du corps
648 Même si en principe, le corps est indisponible (C.cass, ass.plén., 31 mai 1991, les mères porteuses, Bull., n°4; D.1991.J.417) car il est hors du commerce (C.civ.fr., art. 1128), il est possible d’« aliéner entre vifs une partie de son corps pourvu que le risque couru ne soit pas hors de proportion avec le bienfait qu'on peut raisonnablement en espérer » (C.c.Q., art. 19).
649 M. FABRE-MAGNAN, « Le domaine de l’autonomie personnelle, Indisponibilité du corps humain et justice sociale », préc., note 625, p. 36 : « on admet cependant aujourd’hui (…), la stérilisation ou encore le changement de sexe des personnes ». Mais également, la possibilité de transformer complètement son corps avec différents implants au nom de la liberté, un « ready-made modifié ».
650 Id., p. 32 : « Toute intervention du droit pour empêcher l’individu de faire ce qu’il veut avec son corps aurait donc nécessairement pour but « la protection de l’individu contre lui-même », ce qui procéderait d’un paternalisme dépassé »; « Le paternalisme est cette attitude qui consiste à vouloir faire le bien des autres sans tenir compte de leur point de vue » (Gerald DWORKIN, « Paternalism », The Monist, 56, 1972, p. 64-84; R. OGIEN, préc., note 225, p. 13).
651 M. FABRE-MAGNAN, préc., note 625,p. 31 : « le corps humain étant indissolublement lié à la personne (...). Le principe de l’indisponiblité du corps humain (...) permettrait de s’assurer que la personne reste toujours maître de son corps, et ne puisse en être dépossédée ».
d’autrui652. Personne ne peut s’approprier un autre corps que le sien, puisque cela irait à l’encontre du principe de dignité de la personne humaine653. Mais également, il est impossible de porter atteinte à l’intégrité physique du corps d’autrui, notamment lorsqu’il s’agit de le tuer. En effet, la personne n’est pas une chose appropriable ce qui fait que chacun est propriétaire de soi, mais pas d’autrui654. Il faut, en principe, que la personne consente à l’acte qui met en cause son propre corps pour que cela soit valide. En d’autres termes, toute personne est libre du moment qu’elle ne nuit pas à autrui655. Tout repose sur le respect du consentement d’autrui656. Certains auteurs préfèrent utiliser le critère de « souci de soi » au lieu de celui de consentement, d’autonomie ou de dignité657. Ce dernier permettrait ainsi à la dignité de perdre « sa connotation morale; elle ne peut se réduire à une sorte de norme morale qui protégerait l’homme dans son essence »658. Peu importe le critère préféré, le principe d’autonomie personnelle vient accentuer l’individualisme si cher à nos sociétés actuelles659 et « peut mener au totalitarisme de l’individu sur lui-même et sur les autres. Ainsi, au nom de la liberté, de l’autonomie personnelle, chacun déterminerait sa propre dignité comme il l’entend »660 ce qui aurait incontestablement des répercussions sur le droit applicable aux adolescents, et notamment en matière sexuelle. En effet, ils pourraient très bien revendiquer cette liberté sexuelle au nom de leur autonomie personnelle et de leur vie privée.
652 CEDH, Pretty c. Royaume-Uni, préc., note 623. D’ailleurs, « c’est d’abord très souvent autrui, et non pas la personne elle-même, que le droit entend protéger lorsqu’il interdit certains actes. On le voit clairement dans l’euthanasie. (…) En marquant la limite, le droit protège principalement, non pas la personne elle-même, mais les médecins » (M. FABRE-MAGNAN, « Le domaine de l’autonomie personnelle, Indisponibilité du corps humain et justice sociale », préc., note 625, p. 33 et 34).
653 Cela irait également à l’encontre du principe d’indisponibilité du corps humain. (C.civ.fr., art. 1128 : « Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l’objet des conventions »; contra : le corps humain n’étant pas une chose, ne peut donc pas faire l’objet d’une convention).
654 Cela rejoint la conception morale de KANT développée dans des paragraphes précédents (Supra, p. 111). 655 Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789, préc., note 57, art. 4 : « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi ».
656 M. IACUB et P. MANIGLIER, préc., note 14, p. 183. 657 M. MARZANO et A. MILON, préc., note 518, p. 108 et suiv. 658 Id., p. 108.
659 J. PINI, « La liberté sexuelle est-elle un droit fondamentale? Éléments de réflexion », préc., note 596, p. 21; A. LEPAGE et P. MAISTRE DU CHAMBON, préc., note 518, p. 650.