Chapitre 1: Le terme « pédo » : le critère arbitraire de l’âge
A) L’âge du consentement à une relation sexuelle : souvent plus précoce
1) En droit pénal français : l’importance du consentement
Le régime juridique de la protection des enfants est fondé sur l’âge du mineur, à savoir quinze ans et, sur le fait qu’il y a eu ou non consentement à la relation sexuelle. Il s’agit d’une majorité sexuelle relative ou d’un âge de référence. En effet, « il apparaît que le législateur (…) n’a pas voulu condamner la sexualité entre jeunes adolescents, tout en vouant à l’enfer les relations sexuelles d’un adulte avec un jeune adolescent »194. Autrement dit, il n’y a pas d’âge en dessous duquel un mineur peut consentir à un acte sexuel avec un autre mineur. Seules les relations sexuelles avec une personne majeure sont contrôlées et limitées à la majorité sexuelle. Ils peuvent donc consentir, à avoir n’importe quelle activité sexuelle avec n’importe quel autre mineur, quel que soit son âge, tant qu’il y a consentement mutuel195. Tout viol196 ou toute agression sexuelle197 est punie par la loi, sans
192 MAPI, préc., note 63, p. 2. D’ailleurs, selon MAPI, certaines définitions « et notamment celles relatives à la maturité biologique peuvent servir à légitimer un certain nombre de pratiques sexuelles à l’égard d’enfants sous prétexte qu’ils sont plus matures biologiquement »; M. JORET-BOHE, préc., note 70, p. 3.
193 Loi sur la lutte contre les crimes violents, L.C. 2008, c.6. 194 J.-F. CHASSAING, préc., note 190, p. 87-88.
195 Par exemple, un adolescent de seize ans peut avoir une relation sexuelle avec un autre mineur de douze ans sans être inquiété tant que ce dernier a donné un consentement valable.
196 C.pén., art. 222-23 : « Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol. Le viol est puni de quinze ans de réclusion criminelle ».
considération pour l’âge de la personne mineure. Celui-ci n’étant qu’une circonstance aggravante198. En effet, dès que le consentement n’a pas été donné, il y a violence, ce qui constitue une infraction pénale199.
La législation française fait une distinction entre l’atteinte et l’agression sexuelle définies selon l’âge et le consentement du mineur. L’article 227-25 du C.pén. incrimine « le fait, par un majeur, d’exercer sans violence, contrainte, menace ni surprise une atteinte sexuelle sur la personne d’un mineur de quinze ans ». Par contre, s’il use de la violence, de la contrainte, de menace ou de la surprise, l’infraction sera qualifiée d’agression sexuelle, selon l’article 222-29 du C.pén.. Lorsque le mineur a plus de quinze ans, il ne peut y avoir d’atteinte sexuelle que dans le cas où l’adulte use de son autorité sur le mineur pour obtenir des faveurs sexuelles200.
Toute la législation pénale en matière sexuelle est, par conséquent, fondée sur le consentement et le mineur ne peut pas valablement le donner pour une relation sexuelle, notamment en dessous de quinze ans. En effet, à cet âge le mineur est censé ne pas avoir assez de discernement pour donner un consentement éclairé et en connaissance de cause. C’est ainsi que le législateur a décidé que quinze ans était l’âge du discernement pour le mineur pour accepter une relation sexuelle avec un adulte. Toutefois, l’âge du mineur ne constitue pas une condition nécessaire pour constituer l’infraction en cas d’agression sexuelle201. Il faut pour cela caractériser cette dernière par ces éléments constitutifs, à
197 C.pén., art. 222-27 : « Les agressions sexuelles autres que le viol sont punies de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende ».
198 C.pén., art. 222-29 (agressions sexuelles) et 222-24 (viol).
199 C.pén., art. 222-22: « Constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise. Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime dans les circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage. Dans ce cas, la présomption de consentement des époux à l’acte sexuel ne vaut que jusqu’à preuve du contraire ».
200 C.pén., art. 227-27 : « Les atteintes sexuelles sans violence, contrainte, menace ni surprise sur un mineur âgé de plus de quinze ans et non émancipé par le mariage sont punies de deux ans d’emprisonnement et de 30000 euros d’amende : 1° Lorsqu’elles sont commises par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime ; 2° Lorsqu’elles sont commises par une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions ».
201 Marie-Dominique TRAPET, « Les atteintes à l’intégrité physique et psychique ainsi qu’à la dignité de la personne », dans Joseph PINI et autres, Le sexe, la sexualité et le droit, Paris, éd. Pierre Téqui, 2002, p. 109 à 159, à la page 139.
savoir matérialiser la surprise, la contrainte, la violence ou la menace; la minorité de la victime ne constituant qu’une circonstance aggravante à l’infraction202.
Il en va différemment pour les atteintes sexuelles sur mineur. En effet, dans ce cas, l’indication de l’âge du mineur, quinze ans, ne représente qu’un élément constitutif de l’infraction et en aucune manière une circonstance aggravante 203 . Par contre, le consentement obtenu de la part d’un mineur de quinze ans n’est pas valide. D’ailleurs, cela constitue une circonstance aggravante à l’infraction, puisque la qualification d’agression sexuelle encoure des peines plus importantes204. Le consentement devient, par conséquent, un critère essentiel dans l’évaluation des rapports sexuels légaux ou illégaux.
Contrairement à d’autres pays, la France a seulement fixé un âge pour les relations sexuelles effectuées avec une personne majeure. Autrement dit, les mineurs peuvent entretenir des activités sexuelles avec d’autres mineurs; celles-ci relevant de l’éducation parentale. L’âge n’est qu’une condition permettant de caractériser une infraction ou une circonstance aggravante. En d’autres termes, le consentement représente la condition nécessaire et suffisante pour qualifier les infractions de viol, d’atteinte ou d’agression sexuelle. La minorité n’étant qu’une condition parmi tant d’autres. Pour certains auteurs, le droit pénal français aurait tendance à s’orienter vers une forme de contractualisation ou de consensualisme en mettant le critère du consentement au centre de ce droit205. Le législateur
protège les mineurs mais, le consentement semble être le pilier du système pénal français, contrairement au droit criminel canadien.
202 Par exemple : C.cass.crim., 21 oct. 1998, Bull.crim., n°274; D.1999.75, note Y.Mayaud; C.cass.crim., 1er mars 1995, Bull.crim., n°92, D.1996. Somm.241, obs. Malbrancq-Decourcelle.
203 Par exemple: C.cass.crim., 6 nov. 1956, Bull.crim., n°710; C.cass.crim., 19 déc. 1967, Bull.crim., n°333; Gaz.Pal. 1968.1.275; C.cass.crim., 9 oct. 1968, Bull.crim., n°247.
204 C.pén., art. 222.-23 et suiv.
205 Voir : Dan KAMINSKI, « Un nouveau sujet de droit pénal? », p. 323-342; Michel VAN DE KERCHOVE, « Le consentement dans le champ de la sanction pénale: portée et enjeux », p. 397-406, dans F. DIGNEFFE et T. MOREAU (dir.), préc., note 191; Xavier PIN, Le consentement en matière pénale, Paris, LGDJ, 2002 (L’auteur considère, au contraire, que le rôle croissant du consentement en droit pénal n’évolue nullement une contractualisation de la matière).