Chapitre 1: Le déclin de l’ordre public de direction au profit d’un nouvel ordre public
B) La distinction fondamentale : le parallèle avec l’ordre public
1) La dignité universelle : une protection objective
La dignité universelle reprend les termes de la dignité dans son sens premier, à savoir l’être humain dans sa dimension fondamentale d’appartenance à la communauté des espèces humaines. Elle est souvent en filigrane dans les textes juridiques, comme le Code pénal
français548 ou la Charte canadienne549. Elle se réfère ainsi à l’humanité toute entière. En effet, elle s’impose à l’homme qui possède une dignité du simple fait d’être un humain550. Elle est universelle et indisponible ce qui justifie la restriction aux libertés individuelles. Elle renvoie à l’intérêt public et au bien commun de l’humanité. L’homme ne peut pas en disposer de manière individuelle car elle relève de la collectivité. Elle est d’ordre public et
547 L’auteur Bénédicte LAVAUD-LEGENDRE dans son ouvrage « Où sont passées les bonnes mœurs? » (Id., p. 137) distingue deux dignités : la dignité actuée et la dignité fondamentale. Pour cette dernière, elle énonce que « [l]a dignité fondamentale, à la différence de la dignité protégée par un droit de la personnalité, est soustraite à l’emprise des volontés particulières pour être soumise à la détermination d’une autorité normative ». Les auteurs Charlotte GIRARD et Stéphanie HENNETTE-VAUCHEZ proposent trois approches de la notion de dignité. « La première approche « en fait une caractéristique attachée à une institution ». (…) Une seconde approche fait de la dignité « une qualité attachée à la personne humaine ». (…) La troisième fait de la dignité une qualité attachée à l’humanité » (préc., note 478, p. 24-27). Voir : J. DANET, « Atteinte à la dignité, pénalisation et prostitution », préc., note 545, p. 54. L’auteur Claudine LEGARDINER (préc., note 228, p. 50), quant à elle, pense que la « notion de dignité ne retient pas à des appréciations subjectives et des intérêts particuliers ». D’autres auteurs opposent, par contre, la dignité inhérente à la dignité éthique. La première est « une notion statique, puisque elle revient à tout être humain du seul fait de son existence et indépendamment des qualités morales de l’individu en question », alors que la seconde « est une notion dynamique, car elle ne s’applique pas à l’être de la personne, mais à son agir, et permet d’affirmer, par exemple, qu’un homme honnête a « plus de dignité » qu’un cambrioleur » (R. ANDORNO, préc., note 496, p. 2). L’auteur Stamatios TZITZIS (préc., note 479, p. 36-38) distingue, pour sa part, la dignité existentielle, qui « assure l’irréductibilité de la personne en tant qu’être humain », de la dignité personnelle, souvent confondue avec la première, « se rapporte à la condition humaine installée dans un ordre sociopolitique ».
548 Il n’y a aucune référence explicite à cette dignité dans le C.pén. Elle est seulement en filigrane dans le texte. (Renée KOERING-JOULIN, « La dignité de la personne humaine en droit pénal », dans M.-L. PAVIA et T. REVET (dir.), préc., note 483, p. 67-84, à la page 68).
549 H. BRUN et G. TREMBLAY, préc., note 532, p. 935; Hill c. Église de scientologie de Toronto, préc., note 532.
550 « En d’autres termes, la dignité étant une valeur fondamentale commune à tous les hommes (…). Si la personne peut disposer de ses droits et libertés, le respect de la dignité humaine est « un principe dont la personne humaine n’est pas maître, qui s’impose à elle et même (…) qui la protège contre elle-même » (J.-F. SEUVIC, préc., note 513, p. 361).
nul ne peut y déroger par sa seule volonté551. Il s’agit donc d’une sorte d’ordre public philanthropique552. C’est ainsi qu’il en a été jugé dans l’arrêt sur le « lancer de nain »553, puisque les juges ont décidé que cette pratique était contraire à la dignité de la personne humaine dans son sens universaliste. Ce n’est donc pas la dignité du nain qui était remise en cause, mais bien la dignité de la personne humaine prise dans son ensemble; l’image dégradante de l’être humain n’étant pas acceptable pour les juges du Conseil d’État554. La simple dénégation de la personne en tant qu’être humain, faisant partie de l’humanité, suffit à sanctionner l’atteinte à la dignité universelle. Une certaine part de morale peut également être visible dans cette décision du Conseil d’État français555. En effet, les juges utilisent ce critère de la dignité fondamentale pour imposer une norme de comportement qui, pourtant, ne pose aucun danger pour la liberté d’autrui. Il « s’immisce dans l’ordre individuel en posant une règle de nature morale »556 ce qui peut être très dangereux dans une société libre et démocratique et, plus spécialement en ce qui concerne la sexualité.
Visiblement, « la dignité de la personne humaine ne fait que renvoyer le tiers à la moralité de ses actes »557. Il existe donc un certain lien entre la morale et la dignité qui permet d’imposer le respect d’une norme de comportement considérée comme moralement tolérable. C’est ainsi que la dignité universelle est une valeur supérieure à la liberté individuelle. Par conséquent, même si le consentement est valide, certaines pratiques sont jugées comme contraire à la dignité de la personne humaine ce qui peut provoquer une limite importante à cette liberté. En d’autres termes, « elle est inhérente à tous les membres de la famille humaine et tout ce qui tend à déshumaniser l’homme – c’est-à-dire à l’exclure
551 « À la différence de la dignité protégée par un droit de la personnalité, la dignité fondamentale est soustraite à l’emprise des volontés particulières pour être soumise à la détermination d’une autorité normative. Bien plus, elle est dissociée de la protection des intérêts particuliers puisqu’elle sert de critère à la détermination de l’intérêt public » (B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 295, p. 137).
552 D. FENOUILLET, préc., note 521.
553 CE, 27 oct. 1995, préc., note 507; Voir : B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 295, p. 139 et 140. 554: Id., CE, 27 oct. 1995 : Le Conseil d’État a considéré que le respect de la dignité de la personne humaine devait être regardé comme une composante de l’ordre public.
555 Olivier CAYLA, « Le plaisir de la peine et l’arbitraire pénalisation du plaisir », dans D. BORRILLO et D. LOCHAK (dir.), préc., note 190, p. 89, à la page 99 : « Le propre d’un raisonnement conduit au nom du principe de dignité de la personne humaine étant ainsi essentiellement, comme l’illustre aussi avec éclat l’arrêt sur le lancer de nain, de justifier l’instauration d’une répression pénale d’une disposition fautive de soi, c’est-à-dire de promouvoir une sorte de droit pénal naturel qui viendrait, au mépris flagrant du principe positiviste de la légalité des peines, condamner des crimes ou des délits par nature ». (italiques tels que dans le texte initial).
556 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 295, p. 142. 557 Id., p. 146.
de la communauté des humains – sera considéré comme une atteinte à cette dignité »558. La personne ne possède, dans ce cas, aucune autonomie personnelle puisque le critère de dignité s’impose à elle, qu’elle le veuille ou non. En outre, ce critère permet de protéger l’être humain contre certaines investigations étatiques qui peuvent être trop envahissantes pour une personne et ainsi porter atteinte à sa dignité en tant que membre de la communauté des êtres humains. C’est ainsi que « la fouille et la saisie effectuées violent l’intégrité physique d’une personne et peuvent constituer l’atteinte la plus grave à la dignité humaine »559 en tant que dignité universelle. En effet, même si la Cour suprême du Canada fait explicitement référence à la dignité personnelle dans sa décision, il s’agit pourtant d’un cas d’espèce qui réduit la personne à celui de chose, ce qui ainsi le dénigre comme membre de la communauté de l’espèce humaine. Il s’agit d’une violation du corps de la personne qui est réduite à celui de chose560 et va à l’encontre de la dignité universelle. Il existe donc une certaine confusion entre les différentes dignités qui n’ont pourtant pas les mêmes finalités.
Par conséquent, tous les comportements, sexuels ou non, qui viennent asservir et dégrader la personne humaine constituent une atteinte à la dignité universelle. Autrement dit, « [e]lle conduit à lutter contre tous les comportements substantiellement inhumains. Inhumains en ce qu’ils méconnaissent cette humanitude, en traitant des hommes en sous-hommes et en violant les principes de singularité et d’égale appartenance à l’humain »561. C’est ainsi que
le proxénétisme représente une atteinte à cette dignité562. En effet, le corps de la personne
prostituée est considéré comme une chose sexuelle sans tenir compte de l’être humain en tant que tel563. Le corps se retrouve être un objet ce qui dénature la dignité universelle de la personne humaine et « participe au processus de négation de la dignité de la personne humaine »564. C’est pour cette raison que la pornographie peut être considérée comme contraire à cette dignité du simple fait qu’elle réifie la personne, souvent la femme ou les
558 M.-L. PAVIA et T. REVET (dir.), préc., note 483, p. 7.
559 R. c. Stillman, [1997] 1 R.C.S. 607; 1997 CanLII 384 (C.S.C.), § 39. 560 Id., § 40.
561 J.-F. SEUVIC, préc., note 513, p. 364.
562 Il en va de même pour les infractions suivantes contenues dans le chapitre 5, titre 2, livre 2 du C.pén. : les atteintes au respect dû aux morts (C.pén., art. 225-17), les conditions de travail ou d’hébergement contraires à la dignité (art. 225-13) et les discriminations (art. 225-1).
563 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 295, p. 133. La personne est représentée « comme un objet aux mains d’autrui » (C. BRISSET, préc., note 369, p. 47).
mineurs, à un objet de plaisir sans considération pour son être565. Poussé à l’extrême, ce critère de la dignité « pourrait alors justifier, par exemple, l’interdiction de toute rémunération des relations sexuelles, des relations sado-masochistes ou encore de la zoophilie. (…) L’intégration de la dignité – qualifiant l’appartenance de l’homme à l’humanité - dans le droit positif est évidemment dangereuse pour les libertés »566.
Le critère de la « dignité de la personne humaine » est actuellement, surtout employé dans le domaine des communications, notamment audiovisuelles567. En droit français, il est fait référence explicitement à cette dernière dans la Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986
relative à la liberté de communication dans son article premier568, mais également dans l’article 227-24 C.pén. qui dispose que
565 R. OGIEN, préc., note 225, p. 115-121. D’ailleurs, l’auteur discute sur les termes « réifiés » et « objectifiés » par rapport à la pornographie. Il en conclut que cette dernière ne peut réifier ou objectifier la personne.
566 Id., p. 153; CA Paris, 2 avril 2002, préc., note 319 (la zoophilie porte gravement atteinte à la dignité humaine).
567 CONSEIL DE L’EUROPE, Résolution du Conseil sur les messages à contenu illicite et préjudiciable diffusés sur Internet, adoptée lors du Conseil « Télécommunications », 28 nov. 1996, en ligne : <http://www2.echo.lu/legal/fr/internet/content/resol.html>, (consulté le 23 sept. 2009); Recommandation nº98/560/CE du Conseil du 24 septembre 1998 concernant le développement de la compétitivité de l’industrie européenne des services audiovisuels et d’information par la promotion de cadres nationaux visant à assurer un niveau comparable et efficace de la protection des mineurs et de la dignité humaine J.O.C.E. n°L 270 du
07/10/1998, p. 48-55, en ligne : http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:270:0048:0055:FR:PDF (consulté le 23 sept. 2009); Décision n°276/1999/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 janvier 1999 adoptant un plan d’action communautaire pluriannuel visant à promouvoir une utilisation plus sûre d’Internet par la lutte contre les messages à contenu illicite et préjudiciable diffusés sur les réseaux mondiaux, J.O.C.E. n°L 33 du
06/02/1999, p. 1-11, en ligne :
http://ec.europa.eu/information_society/activities/sip/archived/docs/pdf/programmes/decision/IAP_Decision _fr.pdf , (consulté le 23 sept. 2009); Recommandation Rec(2001)8 du Comité des Ministres aux États membres sur l’autorégulation des cyber-contenus (l’autorégulation et la protection des utilisateurs contre les contenus illicites ou préjudiciables diffusés sur les nouveaux services de communications et d’information), 5
sept. 2001, en ligne :
<https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220791&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet= EDB021&BackColorLogged=F5D383>, (consulté le 23 sept. 2009).
568 Loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, mod. par la Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, J.O. 22 juin 2004, n° 143, art.1er,al. 1 et 2: « La communication au public par voie électronique est libre. L’exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise, d’une part, par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d’autrui, du caractère pluraliste de l’expression des courants de pensée et d’opinion et, d’autre part, par la protection de l’enfance et de l’adolescence, par la sauvegarde de l’ordre public, par les besoins de la défense nationale, par les exigences de service public, par les contraintes techniques inhérentes aux moyens de communication, ainsi que par la nécessité, pour les services audiovisuels, de développer la production audiovisuelle ». Ces dispositions se retrouve dans l’article 7 de la Convention européenne du 15 mars 1989 sur la télévision transfrontière (5.V.1989, Strasbourg, S.T.E. nº132, en ligne : <http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/Html/132.htm>, (consulté le 23 sept. 2009)). Voir : CE, 30 août 2006, n°2768 66, Assoc. Free Dom, Comm.com.électr. fév. 2007, n°2, comm. 29, A. Lepage.
« [l]e fait soit de fabriquer, de transporter, de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support un message à caractère violent ou pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine, soit de faire commerce d’un tel message, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende lorsque ce message est susceptible d’être vu ou perçu par un mineur. »
À première vue, il semble évident qu’une certaine distinction doit être effectuée entre, d’une part, les messages violents ou pornographiques et, d’autre part, les messages portant atteinte à la dignité de la personne humaine. C’est ainsi que nous pouvons en déduire que les premiers ne sont pas de nature à porter gravement atteinte à la dignité, ce qui permet de dire que la pornographie n’est pas considérée par le législateur français comme étant contraire à la dignité universelle569. La prohibition de ces différents contenus marque un certain lien avec l’interdiction des contenus allant à l’encontre de la moralité publique570. Toutefois, la formulation de cet article est maladroite puisqu’elle ne condamne que les messages portant gravement atteinte à la dignité universelle de la personne humaine, seulement dans le cas où ils pourraient être vus ou perçus par des mineurs571. Pourtant, il s’agit de message relatif à la négation de la personne appartenant à la communauté humaine ce qui est donc grave en soi. Le législateur semble s’être plus préoccupé à protéger la moralité des mineurs que véritablement protéger l’être humain dans sa dignité universelle. Dans tous les cas, le caractère constitutionnel de ce principe lui confère une valeur supérieure qui lui permet d’être appliqué par les juges à tout moment en cas de non-respect de ce dernier.
Il en va également de même des messages à caractère pédopornographique incriminé par l’article 227-23 du C.pén. En effet, ce texte prévoit que « le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation d’un mineur » est répréhensible, « lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique ». Il n’est donc pas fait expressément référence à la dignité de la personne
569 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 295, p. 159 et 160. L’auteur pense qu’il s’agit nécessairement d’une dignité actuée (personnelle) puisque le texte dissocie clairement les différents comportements de celui de la « dignité de la personne humaine » qui renvoie, suite notamment aux travaux parlementaires, à la dignité fondamentale sur le fondement de la négation de l’appartenance de l’être humain à l’humanité. Les comportements contraires à cette dignité seraient donc les humiliations, les injures, les perversions de nature non sexuelle, diffusion de propos racistes, méprisant envers telle ou telle catégorie.
570 Id., p. 157.
571 Daphnée LABOURDIQUE, La protection des mineurs sur l’Internet : comparaison entre le droit français et le droit américain, Mémoire de DESS Droit du Multimédia et de l’Informatique, Université Panthéon- Assas - Paris II, 2003, en ligne : <http://www.u-paris2.fr/dess-dmi/rep_travaux/56_labourdique_daphnee.pdf>, (consulté le 23 sept. 2009), p. 8.
humaine, mais seulement de manière implicite. Effectivement, la dignité universelle est en filigrane dans ces dispositions puisque les messages mettant en scène des mineurs sexuellement méconnaissent ces derniers qui sont considérés comme un moyen sexuel au même titre que le proxénétisme. Toutefois, comme pour les dispositions précédentes, la pédopornographie ne dénature pas nécessairement la personne de l’enfant en tant qu’être humain572, mais seulement sa dignité personnelle.
Les choses ne paraissent donc pas très claires, puisqu’il est reconnu que « l’exploitation sexuelle des enfants constitue une violation grave des droits fondamentaux de la personne humaine et notamment de la dignité humaine »573. En effet, l’exploitation sexuelle d’une personne, mineure ou non, constitue une réification de cette dernière ce qui lui retire toute appartenance à l’espèce humaine en tant que telle. C’est ainsi que la traite des êtres humains et l’exploitation sexuelle constituent une violation grave à la dignité universelle de la personne humaine574. Il existe inévitablement une certaine confusion entre les deux dignités et surtout entre les deux articles du Code pénal français575. En effet, les tribunaux considèrent que la pédopornographie porte atteinte à la dignité universelle de la personne mineure selon l’article 227-24 du C.pén., alors que l’article 227-23 ne fait pourtant
572 B. LAVAUD-LEGENDRE, préc., note 295, p. 158 : « Or, il n’est pas acquis que les actes pédophiles puissent être qualifiés de comportements non équivoques niant l’humanité des enfants victimes ».
573 Résolution nºA4-0098/97 du Parlement européen du 24 avril 1997 sur la communication de la Commission relative au contenu illégal et préjudiciable sur Internet COM (96)0487-C4-0592/96, J.O.C.E. n°C 150 du 19/05/1997, p. 38, en ligne : http://eur- lex.europa.eu/Notice.do?val=318971:cs&lang=fr&list=318219:cs,318971:cs,313905:cs,&pos=2&page=1&nb l=3&pgs=10&hwords=contenu illégal~commission~&checktexte=checkbox&visu=#texte , (consulté le 23 sept. 2009); COMMUNICATION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE, Livre Vert sur la protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d’information, Commission européenne, 16 octobre 1996, COM (96) 483 FINAL (non publié au Journal Officiel) dont une synthèse est disponible en ligne : http://europa.eu/legislation_summaries/audiovisual_and_media/l24030_fr.htm , (consulté le 23 sept. 2009).
574 Recommandation Rec(2000)11 du Comité des Ministres aux États membres sur la lutte contre la traite des êtres humains aux fins d’exploitation sexuelle, 19 mai 2000, en ligne : <http://www.coe.int/t/dg2/trafficking/campaign/Source/PDF_Rec(2000)11_F.pdf>, (consulté le 23 sept. 2009); Décision n°2000⁄375⁄JAI du Conseil du 29 mai 2000 relative à la lutte contre la pédopornographie sur Internet, J.O.C.E. n°L 138 du 09/06/2000, , p. 1-4, en ligne : http://eur- lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:138:0001:0004:FR:PDF , (consulté le 23 sept. 2009); Convention internationale des Nations unies pour la répression de la traite des être humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui, 2 sept. 1949, Haut-Commissariat aux droits de l’homme, en ligne : <http://www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/33_fr.htm>, (consulté le 23 sept. 2009).
575 En effet, ces deux textes, les articles 227-23 et 227-24 C.pén., présentent des points communs juridiques et criminologiques importants mais également certaines différences qui ne se justifient pas forcément. Ils veulent ainsi protéger les mineurs de la pornographie afin qu’ils ne soient pas victimes en tant que moyens de l’infraction (art. 227-23) ou en tant que destinataire de l’infraction (art. 227-24).
référence qu’à une dignité personnelle576. Il est donc parfois préféré faire référence au premier texte pour incriminer les images de nature pédopornographique577. Dans tous les cas, il est désormais clair qu’il est difficile de mettre en exergue les cas relatifs à la seule dignité universelle puisque la dignité personnelle est souvent assimilée à cette dernière578. En effet, « il s’agit d’un critère d’application difficile à mettre en œuvre puisqu’il s’agit de concilier l’intérêt individuel et l’intérêt commun car la dignité marque « à la fois la singularité de chaque être et son appartenance à la communauté » »579.