Les références systématiques des juridictions à leurs propres décisions antérieures : l’« endoprécédent »

La CIJ, comme la CPJI avant elle, « s’efforce de rappeler systématiquement et exhaustivement ses énoncés antérieurs sur un même point, pour démontrer la constance et la continuité de sa jurisprudence »365. Par exemple, dans son avis consultatif relatif aux

Ecoles minoritaires en Albanie, la CPJI s’est référée à ses décisions antérieures rendues

dans les affaires relatives aux Communautés gréco-bulgares366, aux Colons allemands en

Pologne367 et à l’Acquisition de la nationalité polonaise368. La CIJ, qui considère la jurisprudence de la CPJI comme la sienne, se réfère fréquemment aux décisions de sa devancière369 ainsi qu’à sa propre jurisprudence370.

Les autres cours et tribunaux procèdent également à des références à leurs décisions antérieures. Dans l’affaire du Camouco, le TIDM se réfère à sa décision antérieure rendue dans l’affaire Saiga, et rappelle ainsi les critères et les principes qu’il a dégagés s’agissant de la fixation de la caution devant être déposée afin qu’il puisse être procédé à la mainlevée de l’immobilisation du navire et à la libération de l’équipage371 . A l’occasion de chaque affaire de prompte mainlevée qu’il a tranchée, le Tribunal s’est référé à ses propres décisions antérieures sur cette question, permettant le développement d’une jurisprudence constante372.

365 _{ABI-SAAB G., « De la jurisprudence : quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit} international », op. cit., p. 24.

366

CPJI, Ecoles minoritaires en Albanie, avis consultatif, 6 avril 1935, Série A/B, p. 11. 367 _{Ibid., p. 19.}

368 _{Ibid., p. 20. v. également CPJI, Compagnie d’Electricité de Sofia et Bulgarie, arrêt, 4 avril 1939, Série} A/B, p. 82 : la Cour se réfère à son arrêt antérieur rendu en l’affaire des Phosphates du Maroc.

369 _{v. par exemple CIJ, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, op. cit., p. 182-184 ;} CIJ, Compétence de l’Assemblée générale pour l’admission d’un Etat aux Nations Unies, avis consultatif, 3 mars 1950, p. 8 ; CIJ, Certains emprunts norvégiens (France c. Norvège), arrêt, 6 juillet 1957, p. 23-24 ; CIJ,

Ahmadou Sadio Diallo (République de Guinée c. République démocratique du Congo), arrêt (indemnisation), op. cit., p. 331, §13.

370 _{v. par exemple CIJ, Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay (Argentine c. Uruguay), arrêt, 20 avril} 2010, p. 46, §65, p. 48-49, §75-77, p. 52-53, §86 et §89, p. 56, §101, p. 58, §110, p. 66, §141, p. 67, §145- 146, p. 71, §162, p. 103-104, §273, p. 105, §278 ; CIJ, Application de la Convention internationale sur

l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale (Géorgie c. Fédération de Russie), arrêt, 1er avril 2011, p. 84-85, §30, p. 125-126, §133, p. 128, §142, p. 132-133, §158-161 ; CIJ, Chasse à la baleine dans

l’Antarctique (Australie c. Japon ; Nouvelle-Zélande (intervenant)), p. 244, §36, p. 245-246, §39.

371

TIDM, Affaire du « Camouco » (Panama c. France), arrêt, 7 février 2000, p. 30-31, §63 et §66.

372 _{v. notamment TIDM, Affaire du « Monte Confurco » (Seychelles c. France), arrêt, 18 décembre 2000,} p. 99, §41, p. 106, §63, p. 109, §74 et §76, p. 113, §93 ; TIDM, Affaire du « Volga » (Fédération de Russie c. Australie), arrêt, 23 décembre 2002, p. 31-32, §63-65 ; p. 40-41, §82-84 ; TIDM, Affaire du « Juno Trader » (Saint-Vincent-et-les-Grenadines c. Guinée-Bissau), arrêt, 18 décembre 2004, p. 43, §97.

Dans l’affaire Etats-Unis – Crevettes, le Groupe spécial se réfère à des rapports antérieurs rendus par l’Organe d’appel aux fins de l’interprétation du texte introductif de l’article XX du GATT373, ainsi qu’à divers rapports rendus par d’autres groupes spéciaux374. Dans son rapport rendu dans la même affaire, l’Organe d’appel s’appuie également sur sa propre jurisprudence375, et fait référence au rapport antérieur d’un groupe spécial376. Dans l’affaire concernant les Mesures antidumping finales visant l’acier

inoxydable en provenance du Mexique, l’Organe d’appel a en outre considéré que les

groupes spéciaux se devaient de suivre sa jurisprudence, au risque de « compromet[tre] la constitution d’une jurisprudence cohérente et visible »377. Dans ce cadre, l’Organe d’appel rappelle que l’impératif de cohérence de la jurisprudence ne concerne pas les seules parties à un différend, mais l’ensemble des Membres de l’Organisation : « [l]a création de l’Organe d’appel par les Membres de l’OMC pour réexaminer les interprétations du droit données par les groupes spéciaux montre que les Membres reconnaissaient l’importance de l’uniformité et de la stabilité dans l’interprétation de leurs droits et obligations au titre des accords visés »378. Les Etats-Unis, défendeurs courroucés, ont estimé que l’Organe d’appel outrepassait sa compétence et cherchait « à transformer le système de règlement des différends de l’OMC en un système de “common law” »379. L’Organe d’appel réaffirme cependant sa position en faveur d’un système de précédents hiérarchisé au sein du système contentieux de l’OMC dans l’affaire portant sur le Maintien en existence et en application

de la méthode de réduction à zéro, estimant que le respect des décisions de l’Organe

d’appel par les groupes spéciaux « n’est pas seulement approprié, c’est ce que l’on attend [d’eux], en particulier dans les cas où les questions sont les mêmes »380.

373 _{Etats-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes,} Rapport du Groupe spécial, op. cit., p. 324-330, §7.34-7.47.

374

Ibid., p. 173, §4.65, p. 174-175, §4.67-4.68, p. 318-319, §7.15-7.16, ou encore p. 328, §7.44.

375 _{Etats-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes,} Rapport de l’Organe d’appel, op. cit., p. 39-40, §103, p. 45, §114, p. 49, §123, p. 53-54, §131, p. 58, §143, ou encore p. 62, §151.

376

Ibid., p. 65, §157. 377

Etats-Unis – Mesures antidumping finales visant l’acier inoxydable en provenance du Mexique, Rapport de l’Organe d’appel, WT/DS344/AB/R, 30 avril 2008, p. 73, §161.

378 _Id. 379

Compte rendu de la réunion du 20 mai 2008, WT/DSB/M/250, §53.

380 _{Etats-Unis – Maintien en existence et en application de la méthode de réduction à zéro, Rapport de} l’Organe d’appel, WT/DS350/AB/R, 4 février 2009, p. 164, §362. Cette « saga » jurisprudentielle est expliquée par H. RUIZ-FABRI et L. GRADONI (v. GRADONI L., RUIZ-FABRI H., « La hiérarchisation des précédents », in SFDI, Le précédent en droit international. Colloque de Strasbourg, op. cit., p. 200-201).

La CEDH, sans s’estimer liée par sa jurisprudence antérieure, « a toutefois coutume d’en suivre et appliquer les enseignements dans l’intérêt de la sécurité juridique et du développement cohérent de la jurisprudence relative à la Convention »381. Ainsi la Cour se réfère fréquemment à sa propre jurisprudence 382, tout comme ses homologues interaméricaine383 et africaine384. La CJUE agit pareillement385.

Dans le cadre du contentieux pénal, les chambres de première instance des TPI et de la CPI opèrent également des références à leurs décisions antérieures, tout en rappelant qu’elles n’y sont nullement contraintes386. Dans l’affaire Le Procureur c. Kupreškić, les juges du TPIY énoncent que « des décisions judiciaires antérieures peuvent convaincre la Chambre qu’elle a pris la bonne décision, mais la seule force obligatoire du précédent ne saurait la contraindre à conclure en ce sens »387. Dans cette même affaire, plusieurs références sont opérées à des décisions antérieures du Tribunal388. Il en va de même pour

381

CEDH, Cossey c. Royaume-Uni, arrêt, 27 septembre 1990, §35.

382 _{v. par exemple CEDH, Svetina c. Slovénie, arrêt, 22 mai 2018, §42, §48 ; CEDH, Dimitras c. Grèce, arrêt,} 29 mai 2018, §36-38 et §56 ; CEDH, Bagniewski c. Pologne, arrêt, 31 mai 2018, §33, §43, §55-56 et §63. 383

v. par exemple CIADH, Caesar v. Trinidad and Tobago, Jugdment of March 11, 2005 (Merits,

Reparation and Costs), p. 3, §7-10, p. 7, §37, p. 8-9, §40-42, p. 20, §59, p. 23-24, §69-70, p. 27, §81 ;

CIADH, Huilca-Tesce v. Peru, Judgment of March 3, 2005 (Merits, Reparation and Costs), p. 13, §56 et §58, p. 22-23, §65-69, p. 27, §84-89 ; CIADH, Baena-Ricardo et al. v. Panama, Judgment of November 28, 2003 (Competence), p. 19-21, §61-62 et §65, p. 24, §74.

384 _{v. par exemple CADH, APDF et IHRDA c. République du Mali, arrêt, 11 mai 2018, p. 14, §53 ; CADH,}

George Maili Kemboge c. République-Unie de Tanzanie, arrêt, 11 mai 2018, p. 5-6, §19, p. 9, §33 et p. 12,

§49 ; CADH, Amiri Ramadhani c. République-Unie de Tanzanie, arrêt, 11 mai 2018, p. 7, §24, p. 8, §26, p. 11, §39. 

385

CJUE, Lucia Montero Mateos c. Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas

Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid, arrêt (renvoi préjudiciel), Grande Chambre, 5 juin

2018, C-677/16, §39, §41, §44-53 et §56-61 ; CJUE, Unabhängiges Landeszentrum für Datenschutz

Schleswig-Holstein c. Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH, arrêt (renvoi préjudiciel), Grande

Chambre, 5 juin 2018, C-210/16, §26, §28, §47-60, §68-72, CJUE, Liga van Moskeeën en Islamitische

Organisaties Provincie Antwerpen VZW e.a. Vlaams Gewest, arrêt (renvoi préjudiciel), Grande Chambre, 29

mai 2018, C-426/16, §30-31, §38-48, §64, §71-74, §79, §83. v. également SIMON D., RIGAUX A., « Le “précédent” dans la jurisprudence du juge de l’Union », in BERROD F. et al., Europe(s), droit(s) européen(s) :

une passion d’universitaire : Liber amicorum en l’honneur du Professeur Vlad Constantinesco, Bruxelles,

Bruylant, 2015, p. 547-578.

386 _{Pour approfondir, v. TRACOL X., « The precedent of Appeals Chambers decisions in the International} Criminal Tribunals », LJIL, 2004, p. 67-102 ; LA ROSA A.-M., Juridictions pénales internationales : la procédure et la preuve, op. cit., p. 429-432.

387 _{TPIY, Le Procureur c. Kupreškić et consorts (« Vallée de la Lašva »), Chambre de première instance,} jugement du 14 janvier 2000, IT-95-16-T, p. 224, §540.

388

Ibid., p. 219, §532, p. 226, §543, p. 235, §565, p. 254, §602-603. v. également TPIY, Le Procureur c.

Tihomir Blaškić (« Vallée de la Lašva »), Chambre de première instance I, jugement du 3 mars 2000, IT-95-

14-T, p. 69-70, §202, p. 257, §778, p. 261-262, §788, p. 264, §793, p. 266, §801 ; et TPIY, Le Procureur c.

Kordić & Čerkez (« Vallée de la Lašva »), Chambre de première instance, jugement du 26 février 2001,

le TPIR389, ainsi que pour les chambres d’appel. Dans l’affaire Le Procureur c. Zlatko

Aleskovski, la Chambre d’appel du TPIY déclare que « dans l’intérêt de la sécurité et de la

prévisibilité juridiques, la Chambre d’appel doit suivre ses décisions antérieures mais reste libre de s’en écarter si des raisons impérieuses lui paraissent le commander dans l’intérêt de la justice »390. Les TPI reconnaissent en outre une hiérarchisation interne en matière de précédents. Dans l’affaire Le Procureur c. Zlatko Aleskovski précitée, la Chambre d’appel affirme que les chambres de première instance doivent respecter ses décisions391. Une position similaire a été adoptée par la Chambre préliminaire de la CPI dans l’affaire Le

Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo392.

La question de savoir s’il existe une « jurisprudence arbitrale » (et a fortiori si celle-ci est constante) est débattue. Historiquement et classiquement, les décisions arbitrales ont tendance à être exclues des réflexions portant sur la jurisprudence. Ainsi que l’explique G. ABI-SAAB,

« [a]u début et jusqu’à la moitié du XIXème siècle, [les tribunaux arbitraux] étaient d’habitude appelés à appliquer le “droit” et la “justice”, sans distinction claire entre les deux ; et la plupart de leurs sentences n’étaient pas motivées, ce qui leur ôtait toute valeur de précédent. Mais même plus tard, ces tribunaux sont d’ordinaire créés de manière ad hoc, sur la base de compromis très variables quant à leur composition et leur mandat et même

389

v. par exemple TPIR, Le Procureur c. Aloys Simba, Chambre de première instance I, jugement du 13 décembre 2005, ICTR-2001-76-T, p. 10, §15-16, p. 21, §46-47, p. 49, §135, p. 101, §300, p. 126, §386-387 ; TPIR, Le Procureur c. Joseph Serugendo, Chambre de première instance I, jugement du 12 juin 2006, ICTR- 2005-84-I, p. 5-6, §9-10, p. 11, §33, p. 15, §48, p. 17, §55, p. 19, §66, p. 19-20, §72, p. 21, §77, p. 23, §83 ; TPIY, Le Procureur c. Athanase Seromba, Chambre de première instance I, jugement du 13 décembre 2006, ICTR-2001-66-I, p. 71-73, §317-320, p. 77, §345, p. 84, §383.

390 _{TPIY, Le Procureur c. Zlatko Aleksovski (« Vallée de la Lašva »), Chambre d’appel, arrêt du 24 mars} 2000, IT-95-14/1-A, p. 48, §107. Pour des références par la Chambre d’appel à la jurisprudence du TPIY,

v. TPIY, Le Procureur c. Anto Furundžija (« Vallée de la Lašva »), Chambre d’appel, arrêt du 21 juillet

2000, IT-95-17/1-A, p. 93, §10 ; TPIY, Le Procureur c. Radislav Krstić (« Srebrenica-Corps de la Drina »), Chambre d’appel, arrêt du 2 août 2001, IT-98-33-T, p. 205, §485, p. 283-284, §682, p. 288-289, §695-696 ; TPIY, Le Procureur c. Kvočka et consorts (« Camps d'Omarska, de Keraterm et de Trnopolje »), Chambre d’appel, arrêt du 28 février 2005, IT-98-30/1-A, p. 7, §14, p. 102, §259, p. 277-278, §697. Pour des exemples relatifs au TPIR, v. TPIR, Protais Zigiranyirazo c. Le Procureur, Chambre d’appel, arrêt du 16 novembre 2009, ICTR-01-73-A, p. 5, §11 et p. 16, §42 ; TPIR, Le Procureur c. Athanase Seromba, Chambre d’appel, arrêt du 12 mars 2008, ICTR-2001-66-A, p. 34, §105, p. 37, §116, p. 53-54, §176, p. 58, §189-190 ; et TPIR,

Laurent Semanza c. Le Procureur, Chambre d’appel, arrêt du 20 mai 2005, ICTR-97-20-A, p. 29-30, §67,

p. 69, §159, p. 129-130, §315, p. 144-145, §357, p. 146, §361, p. 149, §368.

391 _{TPIY, Procureur c. Zlatko Aleksovski, op. cit., §113. v. également DELLA MORTE G., « Les tribunaux} pénaux internationaux et les références à leur propre jurisprudence : auctoritas rerum similiter

judicatarum ? », in DELMAS-MARTY M., FRONZA E., LAMBERT-ABDELGAWAD E. (Dir.), Les sources du droit

international pénal : l’expérience des tribunaux pénaux internationaux et le statut de la Cour pénale internationale, Paris, Société de législation comparée, 2005, p. 216-218.

392 _{CPI, Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Chambre préliminaire I, décision du 29 janvier 2007, ICC-} 01/04-01/06, p. 12, §41.

quant au droit applicable, et ils n’étaient jamais très fréquents. Circonstances qui ne permettent pas le développement d’une jurisprudence volumineux et à effet cumulatif »393.

La situation évolue cependant. Aujourd’hui, les tribunaux arbitraux, particulièrement en matière économique (arbitrage commercial et arbitrage d’investissement), sont attentifs à promouvoir la publication des sentences et à la construction d’un corps de jurisprudence arbitrale cohérent394. Comme l’explique D. P. FERNANDEZ ARROYO, « le fait (…) que l’arbitrage soit devenu le mécanisme habituel et

dominant pour résoudre les litiges relatifs à un large éventail de matières affectant le commerce mondial et l’économie internationale exige [d’]admettre que la pratique de l’arbitrage international montre un degré surprenant d’harmonisation à une échelle pratiquement globale »395. Par exemple, le tribunal CIRDI statuant dans l’affaire Salini c.

Royaume du Maroc dégage des critères permettant de définir l’investissement au sens de

l’article 25 de la Convention de Washington396. Ce fameux « test de Salini » sera repris dans de nombreuses décisions ultérieures397. Certaines difficultés demeurent néanmoins, la confidentialité de la plupart des procédures arbitrales 398 rend plus complexes l’identification et l’analyse des principes jurisprudentiels dégagés.

393

ABI-SAAB G., « De la jurisprudence : quelques réflexions sur son rôle dans le développement du droit international », op. cit., p. 24.

394 _{v. AUDIT M., « La jurisprudence arbitrale comme source du droit international des investissements », in} LEBEN C. (Dir.), Droit international des investissements et de l’arbitrage transnational, Paris, Pedone, 2015, p. 126-127, ainsi que l’analyse de BENTOLILA D., « Le précédent arbitral », Revue de l’arbitrage, 2017, p. 1167-1195, spéc. p. 1170-1180.

395 _{FERNANDEZ ARROYO D. P., « Les décisions arbitrales comme précédent », in SFDI, Le précédent en droit}

international. Colloque de Strasbourg, op. cit., p. 115.

396

Tribunal CIRDI, Salini Costruttori S. p. A. et Italstrade S. p. A. c. Royaume du Maroc, Décision sur la compétence, 23 juillet 2001, ARB/00/4.

397 _{v. par exemple Tribunal CIRDI, Consorzio Groupement L.E.S.I. – DIPENTA c. Algérie, Sentence, 10} janvier 2005, ARB/03/08, §14, §18 ; Tribunal CIRDI, ABCI Investments N. V. c. Tunisie, Décision sur la compétence, 18 février 2011, ARB/04/12, §53, §104 ; Tribunal CIRDI, RSM Production Corporation c.

République Centrafricaine, Décision sur la compétence et la responsabilité, 7 décembre 2010, ARB/07/02,

§30-32, §38-40, §50.

398 _{Le Règlement de la CNUDCI sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et Etats fondé sur des} traités (2014), la Convention des Nations Unies sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et Etats fondé sur des traités (2015). Textes disponibles ici (consultés le 8/10/2018) : http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/rules-on-transparency/Rules-on-Transparency-F.pdf http://www.uncitral.org/pdf/french/texts/arbitration/transparency-convention/Transparency-Convention-f.pdf

v. également l’article 48, §4 du Règlement d’arbitrage du CIRDI : « [l]e Centre ne publie pas la sentence sans

le consentement des parties. Toutefois, le Centre inclut dans les meilleurs délais dans ses publications des

extraits du raisonnement juridique adopté par le Tribunal » (les italiques sont de nous). Il s’agit d’autant

d’efforts en faveur d’une meilleure transparence procédurale et d’une publication des sentences arbitrales. La confidentialité persiste cependant en matière d’arbitrage commercial (v. le Rapport « Confidentiality in International Commercial Arbitration » (2010), par le Comité sur l’arbitrage commercial international (ILA)). En outre, il n’est pas certain qu’une publication systématique des sentences arbitrales conduise à une véritable uniformité de la jurisprudence (FERNANDEZ ARROYO D. P., « Les décisions arbitrales comme précédent », op. cit., p. 124).

Ainsi, les juridictions internationales, tout comme les tribunaux arbitraux, ont pour habitude de se référer à leurs propres décisions antérieures et à s’inscrire dans le respect de celles-ci. Cette considération pour les précédents conduit à la construction d’une jurisprudence constante malgré l’absence de règle du stare decisis en droit international. Les juridictions internationales se réfèrent en outre, de plus en plus, à des décisions juridictionnelles antérieures émanant d’autres juridictions. Un véritable « dialogue des juges » se met en place.

2- Les références croissantes des juridictions aux décisions antérieures d’autres