B. Contrôle des variétés : enregistrement au catalogue (homologation)
2) Procédure d’homologation
L’obtenteur d’une variété qui n’a pas de siège en Suisse doit nécessairement nommer un représentant établi dans le pays pour pouvoir y enregistrer sa variété (art. 16 al. 1 OSP). Delley Semences et Plants et FENACO représentent les obtenteurs étrangers dans la procédure d’inscription en Suisse818. La demande d’enregistrement doit être déposée au Service des semences et plants de l’OFAG, accompagnée des semences et plants nécessaires à l’examen de la variété (art. 16 al. 1 et 2 OSP).
Des essais préliminaires VAT doivent avoir été conduits pendant un an avant que la demande d’inscription au catalogue ne soit déposée, et leurs résultats doivent être présentés à l’OFAG. Si l’examen de la distinction, de l’homogénéité et de la stabilité doit encore être effectué, l’office doit en être informé au moment du dépôt de la requête (art. 16 al. 2 let. b OSP). A l’inverse, s’il a déjà eu lieu, les résultats de ces examens doivent être joints à la demande. Finalement, la demande doit indiquer la dénomination de la variété, qui sera évaluée par l’OFAG en conformité avec les critères de l’art. 5 al. 1 let. d OMM (art. 16 al. 2 let. e OSP).
b. Examen officiel VAT et DHS
Avant même d’effectuer l’examen relatif à la valeur culturale et d’utilisation, l’OFAG peut rendre une décision de non-entrée en matière, en refusant une demande d’enregistrement si les éléments du dossier indiquent que la variété ne remplit manifestement pas les exigences déterminant la valeur culturale et d’utilisation (art.
16 al. 3 OSP).
816 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), pp. 4s.
817 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), pp. 4s.
818 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), p. 3.
Si au contraire il n’est pas exclu que la variété remplisse les critères VAT, l’OFAG procède à cet examen sur la base des semences et plants fournis avec la demande d’enregistrement (art. 17 al. 1 OSP). Les examens durent généralement deux ans, mais ils peuvent être prolongés d’un an en cas de circonstances particulières819. Les cycles d’examens n’ont pas nécessairement lieu chaque année. Pour les céréales par exemple, les tests sont effectués chaque année uniquement pour le blé, l’orge d’automne et le maïs820.
En ce qui concerne les essais DHS, ils ne sont pas effectués en Suisse, mais dans un service compétent dans l’Union européenne, mandaté par l’OFAG (art. 18 al. 1 OSP)821. Ils ont généralement lieu de manière simultanée avec l’examen VAT, sur la base du même lot de semences ou de plants que celui servant à ce dernier822. L’examen des critères DHS dure entre deux et quatre ans selon les espèces, mais peut être prolongé d’une année si des circonstances exceptionnelles – telle qu’une mauvaise météo – l’exigent (art. 17 al. 2 OSP).
Il se peut que l’examen DHS ait déjà été effectué à l’étranger. Si tel est le cas, il sera reconnu par l’OFAG, pour autant que le service étranger ayant mené cet examen soit reconnu par la Suisse, que l’obtenteur ait autorisé le demandeur à utiliser les résultats, et que le service étranger accepte que les résultats soient utilisés pour l’enregistrement dans le catalogue des variétés (art. 18 al. 2 let. a et b OSP).
c. Inscription au catalogue
Si la variété satisfait à tous les critères énoncés ci-dessus, elle est inscrite par l’OFAG au catalogue officiel des variétés. Cette inscription a lieu par la modification de l’ordonnance de l’OFAG sur les variétés : la variété y est ajoutée, avec indication de l’année d’inscription et le nom du responsable de la sélection conservatrice.
La nature de l’acte juridique menant à l’inscription de la variété au catalogue soulève des interrogations : l’inscription au catalogue prend la forme simultanée d’une modification de l’ordonnance sur les variétés et d’une notification à l’obtenteur d’une décision d’admission au catalogue. Une telle pratique pose ainsi la question de savoir si l’on se trouve en présence d’une décision individuelle ou d’un acte normatif.
La décision de portée générale, qui se trouve à mi-chemin entre la décision individuelle et l’acte normatif, permet d’apporter une réponse à cette question. Il s’agit en effet d’un acte général et concret823. Elle est publiée à la Feuille fédérale, afin d’assurer que tous les destinataires potentiels de cette décision pourront en prendre
819 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), p. 6.
820 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), p. 6.
821 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), p. 8.
822 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), p. 8.
823 BOVET &CARVALHO (2013), p. 88; TSCHANNEN,ZIMMERLI,MÜLLER (2014), p. 254.
connaissance, et elle est également notifiée directement au requérant (art. 36 let. c PA)824.
Dans le domaine de l’accès au marché de denrées alimentaires ou de produits phytosanitaires, les listes de produits ou de denrées autorisés recouvrent souvent la forme de décisions de portée générale. L’ordonnance sur les produits phytosanitaires (OPPh) prévoit par exemple que « [l]e service d'homologation inscrit le produit phytosanitaire sur la liste par une décision de portée générale » (art. 37 al. 3 OPPh)825. De manière similaire, les denrées alimentaires sont soumises à une autorisation de commercialisation au sens de la loi fédérale sur les entraves techniques au commerce (LETC), qui prend la forme d’une décision de portée générale en cas d’acceptation, et de décision « ordinaire » en cas de refus (art. 16d al. 2 LETC) 826.
Dans les exemples cités, les bases légales font explicitement référence à la notion de décision de portée générale, ce qui n’est pas le cas de la réglementation en matière de semences. C’est une analyse détaillée du caractère général ou individuel de l’acte qui permet dans cette situation de déterminer si l’on se trouve en présence d’une décision individuelle ou d’une décision de portée générale827.
Toutes les personnes physiques et morales dont la situation juridique est réglée par l’acte en question, ou, en d’autres termes, dont des droits et obligations sont modifiés, retirés ou attribués par la décision concernée, sont reconnues comme destinataires de la décision828. La doctrine est toutefois divisée sur la question du cercle des destinataires de la décision de portée générale. Une partie de la doctrine considère que le caractère général des décisions de ce type d’acte est dû au fait qu’ils s’adressent à un nombre indéterminé et indéterminable de personnes. TANQUEREL recommande de s’en tenir à la règle suivante : « soit les destinataires, quel que soit leur nombre, sont déterminables (on peut en établir la liste) et la mesure est individuelle, soit ils ne le sont pas et la mesure est générale » 829. A l’inverse, un autre courant doctrinal estime que le fait qu’une décision s’adresse à un cercle de personnes déterminable n’empêche pas que l’acte soit considéré comme une décision de portée générale et non une décision individuelle830.
En l’occurrence, le cercle des personnes touchées par l’inscription d’une nouvelle variété à l’ordonnance sur les variétés est indéterminé et indéterminable, puisqu’il recouvre tous les obtenteurs, producteurs de semences et agriculteurs suisses et européens. En tout état de cause, le débat doctrinal évoqué n’a pas d’incidence sur le caractère général de l’acte en question.
824 GROSS (2014), p. 131 ; JAAG (1985), p. 195.
825 Voir encore par exemple les art. 37 al. 3, 40 al. 4 et 67 OPPh et art. 7 à 9 de l’ordonnance du 19 mai 2010 réglant la mise sur le marché de produits fabriqués selon des prescriptions techniques étrangères et la surveillance du marché de ceux-ci (ordonnance sur la mise sur le marché de produits fabriqués selon des prescriptions étrangères - OPPEtr), RS 496.513.8.
826 GROSS (2014), p. 129.
827 BOVET &CARVALHO (2013), p. 90
828 JAAG (2015), p. 29; MOOR &POLTIER (2011), p. 283; TSCHANNEN,ZIMMERLI,MÜLLER (2014), p. 256.
829 TANQUEREL (2018), p. 289.
830 TSCHANNEN,ZIMMERLI,MÜLLER (2014) parlent d’un grand nombre de destinataires qui ne sont pas identifiés individuellement (p. 254). Dans le même sens : BOVET & CARVALHO (2013), p. 89 ; STADELHOFER (2013), N 25 ss ad art. 16c-16d LETC; JAAG (1985), p. 184.
JAAG cite précisément comme exemples de décisions de portée générale les autorisations ou interdictions de mise sur le marché de certains produits, dont le nombre des destinataires est indéterminé, mais tout de même déterminable. Il souligne que le demandeur, les commerçants, les producteurs et les consommateurs sont des destinataires de cette décision concrète831. Dans le cadre de décisions de portée générale visant l’autorisation de produits sur le marché, le Tribunal fédéral, lui, dénie la qualité de destinataire aux consommatrices832.
Par ailleurs, la situation relative à l’autorisation de mise sur le marché des produits phytosanitaires et des denrées alimentaires est similaire à celle de l’inscription des variétés au catalogue : le cercle des personnes touchées par la décision est identique, puisqu’il s’agit, dans toutes ces hypothèses des commerçantes et – pour les produits phytosanitaires et les semences et plants – des agricultrices.
Le caractère concret de la décision d’inscription au catalogue ne soulève pas d’interrogation, puisqu’il s’agit d’une variété particulière, sélectionnée par un obtenteur spécifique, et que la décision a pour conséquence concrète de permettre la mise en circulation des semences de la variété concernée.
Il y a donc lieu de considérer que l’inscription d’une nouvelle variété au catalogue a lieu par le biais d’une décision de portée générale, dont la publication revêt la forme d’une modification de l’ordonnance sur les variétés, publiée à la Feuille fédérale. Cette qualification juridique a pour conséquence l’ouverture de voies de recours contre la décision d’inscription, alors qu’une telle procédure serait exclue si l’inscription au catalogue avait été qualifiée d’acte normatif : dans un tel cas, une décision d’application aurait été nécessaire pour contester l’inscription d’une variété au catalogue (art. 44 PA). Cet élément confirme que, bien qu’il n’ait pas jugé nécessaire de le mentionner explicitement, le Conseil fédéral est également d’avis que l’inscription d’une variété au catalogue constitue une décision de portée générale, puisqu’il a ouvert la voie de l’opposition à l’encontre d’une décision d’enregistrement au catalogue. Cette procédure sera examinée en détail aux pages suivantes833.
Selon les informations fournies par le service juridique de l’OFAG, une variété est considérée comme homologuée à partir de l’entrée en vigueur de la modification de l’ordonnance sur les variétés. L’enregistrement de la variété est valable pour une durée de dix ans (art. 7 al. 1 OMM). L’objectif de ce délai d’inscription relativement court est de maintenir un progrès constant des variétés inscrites, radiant ainsi progressivement les variétés qui ne correspondent plus à l’évolution technique834. Deux ans avant l’échéance du délai, l’obtenteure ou sa représentante peuvent demander la prolongation de l’inscription pour une nouvelle période de dix ans (art.
7 al. 3 OMM). Celle-ci est accordée si, sur présentation d’un nouvel échantillon de référence, les conditions relatives à l’homogénéité, la stabilité et la distinction sont
831 JAAG (1985), p. 192.
832 ATF 123 II 376, consid. 4c. dans le cas de l’autorisation relative aux denrées alimentaires à base de soja génétiquement modifié.
833 Chapitre 2, pp. 130 ss.
834 BONNEUIL &HOCHEREAU (2008), p. 1321.
toujours remplies et que la sélection conservatrice est toujours assurée (art. 7 al. 2 OMM)835.
Lors de l’inscription au catalogue suisse, l’OFAG a un devoir d’annonce à la Commission européenne, en vue de l’inscription de la variété au catalogue commun dans le cadre du système de reconnaissance mutuelle des catalogues de variétés (art. 5 al. 5 Accord agricole)836.
d. Retrait du catalogue
Si aucune demande de prolongation de l’inscription ne parvient à l’OFAG dans le délai de deux ans précédant la fin de la période d’enregistrement, ou si une telle demande est refusée, l’inscription au catalogue s’éteint après dix ans. Pendant les deux ans suivant l’extinction de l’enregistrement de la variété au catalogue, les semences et plants de cette variété peuvent encore être mis en circulation (art. 27 al. 2 OSP et art. 14 al. 5 OMM). A la fin de cette période de deux ans, la variété est considérée comme une « ancienne variété » au sens de l’art. 2 al. 5 OSP : elle devient alors une variété de niche, et peut être cultivée dans des quantités ne dépassant pas les limites relatives à cette catégorie (art. 2 al. 7 OSP)837.
Un retrait du catalogue des variétés est également possible avant l’échéance de la période de dix ans. En effet, une variété peut être retirée du catalogue s’il apparait que les conditions pour son enregistrement ne sont plus remplies ou que l’enregistrement a eu lieu sur la base d’indications fausses ou fallacieuses (art. 8 let. a et b OMM). La radiation est également prononcée si la variété a des effets secondaires inacceptables sur l’être humain, l’animal ou son environnement (art. 8 let. d OMM).
Finalement, la variété est radiée de la liste si une mesure de précaution au sens de l’art. 148a LAgr se justifie (art. 8 let. e OMM). Tel est le cas lorsque les preuves scientifiques ne sont pas disponibles, mais qu’il semble plausible qu’une variété soit porteuse d’organismes nuisibles particulièrement dangereux pour la santé de l’être humain, des animaux et des végétaux ou pour l’environnement et que la probabilité de tels effets paraît considérable ou que leurs conséquences peuvent être graves838. Des informations scientifiques fiables sont toutefois nécessaires pour justifier de telles mesures, qui doivent être proportionnelles et non discriminatoires839.
Finalement, l’obtenteure ou sa représentante peuvent demander à ce que la variété soit retirée du catalogue (art 8 let. c OMM). Ce dernier cas se rapporte à l’éventualité dans laquelle l’obtenteur aurait entre temps fait inscrire une autre variété plus performante au catalogue, qui se trouverait en concurrence avec l’ancienne variété déjà inscrite : il pourrait ainsi demander à ce que la variété la plus ancienne soit retirée du catalogue, afin de laisser la place à sa nouvelle variété.
835 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), p. 8.
836 OFAG, Instructions relatives à la procédure d’enregistrement dans le catalogue des variétés (2016), p. 8.
837 Au sujet des variétés de niche, voir Chapitre 2, pp. 145 ss et Chapitre 3, p. 194 ss.
838 JUNGO (2012), pp. 11 ss et 128.
839 FF 2002 4395, pp. 4512 ss ; JUNGO (2012), pp. 128 et 145 ss.
e. Frais de la procédure d’enregistrement
Une telle procédure d’évaluation de critères agronomiques et scientifiques, puis les démarches administratives relatives à l’inscription de la variété ont évidemment un coût.
Les frais d’inscription au catalogue se fondent sur l’ordonnance relative aux émoluments perçus par l’Office fédéral de l’agriculture (art. 1 OEmol-OFAG840).
L’Annexe 1 de cette ordonnance prévoit qu’une demande d’inscription au catalogue national des variétés ou à une liste des variétés est facturée CHF 150.-. L’examen et l’approbation de la dénomination variétale s’élèvent à CHF 100.- A cette demande administrative s’ajoutent les frais relatifs aux analyses, notamment l’analyse de la pureté et de la faculté germinative (entre CHF 55 et 90 CHF selon l’espèce) et la visite des parcelles (CHF 30.- par heure de visite).
Concernant l’examen de la valeur culturale et d'utilisation, un émolument annuel d’un montant variant de CHF 2'500.- à 4'000.- selon l’espèce est prélevé par l’OFAG. Les examens VAT durent au moins deux ans, ce qui nous permet de déduire que les frais relatifs à cet examen s’élèvent au minimum à CHF 5'000.- pour une variété donnée, et peuvent être bien plus conséquents (trois ans d’examen pour une variété dont l’émolument annuel équivaut à CHF 4'000.-, pour un montant total de CHF 12’000.-).
Les frais de procédure sont parfois utilisés par les autorités comme moyens d’encourager le développement de certaines espèces. Ils peuvent en effet être diminués si l’Etat a un intérêt à voir se développer certaines cultures : tel est actuellement le cas des légumineuses. La procédure d’enregistrement d’une variété de soja se monte ainsi à CHF 800.-841.
A l’inverse, il est intéressant de noter que les frais sont plus importants lorsque le même sélectionneur présente plusieurs variétés à l’examen VAT : en effet, les frais annuels s’élèvent systématiquement à CHF 500.- de plus que la taxe de base pour chaque variété supplémentaire du même sélectionneur. Selon les explications fournies par les autorités, il s’agit en réalité d’une taxe dissuasive, visant à éviter que les sélectionneurs n’utilisent le réseau étatique d’examen pour tester leurs diverses variétés. Le but est ainsi que les sélectionneurs ne déposent de demande d’examen VAT que lorsqu’ils sont sûrs que la variété remplira les critères de l’examen.
On peut douter de la compatibilité d’une telle surtaxe avec l’art. 46a al. 3 de la loi fédérale sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA842), qui prévoit que les émoluments sont fixés en tenant compte des principes de l’équivalence et de couverture des coûts, et avec l’art. 4 al. 1 de l’ordonnance générale sur les émoluments (OGEmol843), qui précise que « [l]es émoluments sont calculés de manière à ce que leur produit total ne dépasse pas le montant total des coûts de l’unité
840 Ordonnance du 16 juin 2006 relative aux émoluments perçus par l’Office fédéral de l’agriculture (OEmol-OFAG), RS 910.11.
841 Renseignements fournis par Agroscope Changins.
842 Loi fédérale du 21 mars 1997 sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, RS 172.010.
843 Ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGEmol), RS 172.041.1.
administrative ». Cette question peut cependant rester ouverte dans le cadre qui nous intéresse, puisque, quelle que soit la situation relative à la surtaxe, le total des coûts relatifs à la procédure d’enregistrement se monte à plusieurs milliers de francs : or la conséquence principale de ce système réside dans le fait qu’il constitue un obstacle pour l’inscription de variétés qui ne sont pas protégées par des droits de propriété intellectuelle.
En effet, pour couvrir les frais d’inscription, la commercialisation de la variété est nécessaire par la suite, puisque les variétés protégées par un titre de propriété intellectuelle constituent, pour leur détenteur, des sources de revenus importants844. Si, comme en attestent les chiffres présentés au Chapitre 4, les variétés obtenues par le biais de la sélection publique ne sont pas aussi vulnérables à ces questions de rentabilité, les variétés cultivées par des associations de conservation de semences ou des paysans – qui ne disposent pas de droit de propriété sur celles-ci – sont potentiellement privées d’accéder au marché par de simples considérations financières845. En effet, les associations ou agriculteurs n’ont pas nécessairement les moyens de couvrir les frais requis par une procédure d’enregistrement de la variété au catalogue et n’engagent donc pas de telle procédure.
3) Procédure contentieuse