L’habilitation des organes politiques
Paragraphe 1 Le pouvoir pré-constituant et le champ d’application de la lo
180. Deux problèmes posés par une loi relative aux règles d’élaboration d’une nouvelle constitution seront soulevés. L’un a pour point de départ la conception de la loi dans le droit positif (A), et l’autre celle du pouvoir constituant (B). Il s’agira d’exposer ces questions d’un point de vue théorique, de voir si elles se sont posées ou si elles ont été soulevés par les acteurs égyptiens et, le cas échéant, d’analyser la façon dont elles ont été résolues.
A - La loi pré-constituante et la définition de la loi dans le droit positif
181. Pour voir si l’adoption d’une loi relative aux règles d’élaboration d’une nouvelle constitution pose problème, il faut se rapporter à la conception de la loi prévalant dans le droit positif concerné. Une telle interrogation conduit à questionner si, à côté de la conception formelle ou organique de la loi consistant à affirmer qu’est une loi un texte produit par certains organes selon certaines formalités, il n’y aurait pas une définition matérielle, délimitant le champ d’application de la loi346. Dans le cas où existerait
seulement une conception formelle reconnue par le droit positif, la résolution du problème apparaît évidente : à l’instar de n’importe quelle loi, une loi pré-constituante est valide dès lors qu’elle est adoptée conformément à la procédure d’adoption définie par le droit positif. En revanche, s’il existe une conception matérielle de la loi et que le champ d’application de la loi ne comprend pas la capacité de déterminer les règles d’élaboration de la nouvelle constitution, le problème n’est pas résolu.
182. Il apparaît possible de le faire en s’interrogeant à la fois sur la temporalité de la loi et sur l’articulation entre le pouvoir pré-constituant et le pouvoir constituant. Seule une
346C’est le cas en France en vertu de l’article 34 de la Constitution de 1958 : « La loi fixe les règles concernant : - les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques ; la liberté, le pluralisme et l'indépendance des médias ; les sujétions imposées par la défense nationale aux citoyens en leur personne et en leurs biens ; - la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux, les successions et libéralités […] ».
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réponse à ces questions permettrait d’envisager que les règles d’exercice du pouvoir constituant originaire puissent correspondre au champ d’application de la loi.
183. Il faudrait d’abord avancer que la capacité d’adopter les règles d’élaboration de la nouvelle constitution – le pouvoir pré-constituant dans sa conception matérielle – soit liée au pouvoir constituant, celui d’adopter la constitution. Soit cette capacité serait subsumée au pouvoir constituant et en constituerait un attribut accessoire, soit elle constituerait une capacité autonome du pouvoir constituant mais indirectement constituante par ses effets sur la procédure constituante et donc sur la constitution347. Le lien avec le pouvoir suprême
qu’est le pouvoir constituant permettrait alors de concevoir que le pouvoir pré-constituant concerne tous les champs d’application du droit dans la société. Cette construction permettant de rattacher le pouvoir pré-constituant à une conception matérielle de la loi ne peut fonctionner que si la loi est conçue comme ayant vocation définitive. En d’autres termes, elle ne devrait pas être conçue comme s’appliquant uniquement à la période transitoire mais également à la période postérieure à l’adoption de la constitution. Ce n’est qu’à cette condition que le pouvoir pré-constituant serait susceptible d’entrer dans le champ d’application de la loi ; son influence sur celui-ci ne porte pas en effet sur la période transitoire où le pouvoir pré-constituant se contente d’instituer la procédure constituante, mais sur la période postérieure, par la marque qu’il imprime sur la nouvelle constitution. 184. La question de la compatibilité du pouvoir pré-constituant avec la conception de la loi pouvait être résolue facilement dans le cas égyptien, et il suffisait de s’arrêter à la première étape du raisonnement évoqué ci-dessus. Une loi relative aux règles d’élaboration de la constitution était en effet valable dès lors qu’elle était produite conformément à la procédure d’adoption définie par le droit constitutionnel de la période transitoire348. Cette
définition formelle était liée à la conception historique de la loi comme manifestation de la souveraineté349 impliquant qu’il ne devait pas exister de restriction à son champ
347 L’articulation entre le pouvoir constituant et le pouvoir pré-constituant serait alors matérielle et non formelle. L’un et l’autre seraient articulés, en ce qu’ils porteraient sur le même objet, l’adoption de la constitution.
348 Dans la configuration institutionnelle « aboutie » de la période transitoire, c’est-à-dire après la tenue des élections législatives et présidentielles, la loi était votée par l’Assemblée du Peuple (art. 33 de la Proclamation constitutionnelle du 30 mars 2011) puis était promulguée par le président de la République s’il n’y avait pas opposé son veto (art. 56.5).
349 L’article 64 de la Constitution de 1971 disposait ainsi que « la souveraineté de la loi est la base de l’État ».
113 d’application.
185. La question de la compatibilité d’une loi pouvait aussi être posée directement en opposition au principe de séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués.
B - La loi pré-constituante et la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués
186. L’autre problème posé par une loi relative aux règles d’élaboration de la nouvelle constitution touche également à la définition du pouvoir constituant. Comme dans le paragraphe précédent, l’enjeu consiste à savoir si le pouvoir constituant consiste simplement à adopter la constitution, ou s’il comporte aussi la capacité d’adopter les règles pré-constituantes. Si, dans le cas précédent, la réponse à la question permettait de déterminer si le pouvoir pré-constituant était compatible avec une conception matérielle de la loi, ici cette réponse détermine l’application d’un principe de droit constitutionnel. Si l’on considère en effet que les règles d’élaboration de la constitution constituent une composante du pouvoir constituant, il devient possible de confronter le pouvoir pré- constituant au principe de la séparation entre le pouvoir constituant et les pouvoirs constitués. L’idée d’une loi pré-constituante concernant l’organe chargé de rédiger le projet de constitution pourrait alors être disqualifiée si, comme dans le cas égyptien, cet organe n’est pas aussi l’organe législatif350.
187. Une telle interprétation fut effectuée par la Haute Cour constitutionnelle égyptienne. La juridiction constitutionnelle statuait alors dans le cadre d’une question préjudicielle posée par la Cour du contentieux administratif351, dans le cadre d’un
contentieux relatif à la nomination de la commission constituante du 12 juin 2012. Le juge constitutionnel déclara l’inconstitutionnalité de l’ensemble de la loi pré-constituante. Soulignons que la décision fut dénuée d’effets juridiques car, à la date du jugement, le 3
350 Une typologie des organes de rédaction de la constitution sera proposée plus loin. Parmi les organes dotés de la seule compétence constituante, on trouve les commissions désignées par d’autres organes et les conventions élues. Parmi les organes dotés d’une compétence de rédaction de la constitution et également d’une compétence législative, on trouve des assemblées constituantes dominant l’organisation des pouvoirs publics et des législatures constituantes dotées d’une seule compétence législative.
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juin 2013352, la constitution définitive avait été adoptée, et la procédure constituante que la
loi avait vocation à encadrer était terminée353.
188. Toujours est-il que l’argument qu’employa la Haute Cour pour justifier l’illégalité de la loi pré-constituante était le suivant :
Le pouvoir constituant, compétent dans l’établissement de la constitution, domine tous les pouvoirs de l’État, attendu qu’il est le pouvoir organisant les autres pouvoirs. Il est impensable, en application de cela, d’imposer à ce pouvoir dans sa composition, ou son travail direct, le contrôle d’un autre pouvoir.
L’inconstitutionnalité de la loi pré-constituante reposait ici sur la valeur supérieure de la fonction constituante sur la fonction législative. De cette hiérarchie des fonctions découlait une hiérarchie des organes et la supériorité de la commission constituante sur les autres pouvoirs, l’Assemblée du Peuple qui vota la loi et le président qui l’adopta. Cette hiérarchie interdisait donc que les seconds n’usent de leurs compétences dans l’organisation des pouvoirs publics pour adopter des règles pré-constituantes contraignant la composition354 et le fonctionnement de la commission.
189. Si l’argument de la Haute Cour était cohérent in abstracto, il ne comportait pas de justification quant à la fonction pratique de l’interdiction que la Haute Cour formulait quant au pouvoir des organes législatifs de la Constitution provisoire de contraindre l’organe chargé de rédiger la constitution. Nous imaginerons alors quelles auraient pu être ces justifications à partir de deux conceptions du principe de la séparation du pouvoir constituant et des pouvoirs constitués.
190. La première conception est celle généralement consacrée dans la doctrine française355 et sa genèse peut être ramenée à la pensée de Sieyès356 : un organe ne saurait
352Haute Cour constitutionnelle, 3 juin 2013, n°166/34.
353 Cette déclaration d’inconstitutionnalité sans effets juridiques immédiats peut avoir deux explications. Premièrement, la Haute Cour entendait délégitimer le président Morsi, avec qui elle avait entretenu des relations exécrables pendant la période transitoire (voir partie 3). Deuxièmement, il s’agissait d’énoncer une règle pour un éventuel futur processus constituant.
354L’emploi de cet argument par la Haute Cour constitutionnelle était quelque peu surprenant car les députés élus de l’Assemblée du peuple détenaient également la compétence de nommer la commission constituante en vertu de l’article 60 de la Proclamation constitutionnelle du 30 mars 2011.
355TROPER, Michel et HAMON, Françis, Droit constitutionnel, op.cit., p.45.
356Pour illustrer cette idée, voici une citation de Sieyès extraite par Andrei Tyrsenko du fond Sieyès des Archives nationales : « Les pouvoirs publics doivent être divisés, limités, organisés, en un mot
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participer à la détermination d’un système auquel il a vocation à participer357. Une telle
participation poserait un risque au niveau de l’équilibre du système institué, puisque l’organe serait incliné à déterminer le système abusivement à son profit, ce qui aboutirait,
in fine, à un régime tyrannique. La disqualification d’une loi pré-constituante par la
séparation des pouvoirs constituants et constitués viserait donc à ce que les organes législatifs ne tentent pas indirectement, en déterminant le cadre normatif d’élaboration de la constitution, d’influer sur le processus constituant, afin de s’attribuer une position excessivement forte dans le futur système constitutionnel.
191. La seconde conception est davantage liée à la théorie américaine sur le pouvoir constituant, et revient à ajouter une composante à la théorie de la séparation des pouvoirs pendant la période transitoire, la composante constituante. Cette conception consiste à avancer qu’un même organe ne saurait détenir le pouvoir législatif et le pouvoir constituant358. Ce principe peut être articulé à une théorie politique de la distinction entre
« politique constitutionnelle » et « politique normale359 ». En synthétisant la pensée des
auteurs inscrits dans cette dichotomie, la politique constitutionnelle serait « noble », en ce qu’elle constituerait une délibération pour parvenir à un consensus sur le bien commun, tandis que la politique législative serait « triviale » car elle s’inscrirait dans un processus de transactions politiciennes défini par les intérêts personnels des participants. Ce jugement
constitués pour remplir leur destination. Si un Corps pouvait se constituer lui-même ou toucher à sa constitution, bientôt il changerait de nature, il se rendrait propre à tout envahir, et à dévorer ses créateurs ». TYRSENKO, Andreï, « L’ordre politique chez Sieyès en l’an III », Annales historiques
de la Révolution française, 2000, n° 319, pp. 27-45.
357 En France, les constitutions ont ainsi traditionnellement été élaborées par des assemblées constituantes dominant l’organisation des pouvoirs publics et disparaissant en même temps que la constitution qu’elles avaient adoptée : (l’Assemblée constituante de 1789, la Convention nationale de 1792, l’Assemblée nationale constituante de 1848, l’Assemblée nationale de 1871, l’Assemblée constituante de 1945). LE PILLOUER, Arnaud. Les pouvoirs non-constituants des assemblées
constituantes : Essai sur le pouvoir instituant, op.cit.
358 Claude Klein souligne ainsi que, par rapport à la France, « l’originalité américaine a consisté à séparer l’organe constituant de l’organe législatif dans un double sens : l’organe législatif ne doit pas avoir de capacité constituante, l’organe constituant ne doit pas avoir de capacité législative. On sait que très rapidement en France aucun de ces deux éléments ne sera respecté : toutes les constitutions françaises, sans exception ont également fait office d’assemblées législatives ». KLEIN, Claude.
Théorie et pratique du pouvoir constituant, op.cit., p. 5.
359 La controverse sur la distinction entre politique constitutionnelle et normale, absente dans le champ académique français, est en revanche présente dans la littérature anglo-saxonne. Parmi les partisans de l’absence de distinction on retrouve par exemple : BELLAMY, Richard et SCHÖNLAU, Justus, « The Normality of Constitutional Politics : An Analysis of the Drafting of the EU Charter of Fundamental Rights », Constellations, 2004, vol. 11, n° 3, pp. 412-433. Parmi les partisans de l’existence d’une distinction, on peut citer : ELSTER, Jon, « Legislatures as Constituent Assemblies
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de valeur implique qu’il faille distinguer les organes législatifs et constituants pendant la période transitoire, au risque que dans l’hypothèse où un même un organe accomplirait les deux compétences, les problématiques ordinaires et conjoncturelles du pouvoir législatif n’interfèrent dans la mission supérieure et structurelle du pouvoir constituant. Autrement formulé, il faudrait éviter que la sacralité de la mission constituante ne soit profanée par la vulgarité de la mission législative. La disqualification d’une loi pré-constituante par le principe de la séparation des pouvoirs constituants et constitués viserait alors à empêcher que les organes législatifs n’interviennent, en fonction des enjeux politiques propres à la période transitoire, dans la mission constituante, par l’imposition de règles à l’organe chargé de rédiger la constitution.
192. La loi pré-constituante du 12 juillet 2012 ne soulevait pas seulement des problèmes en raison de son contenu, c’est aussi sa procédure d’adoption qui interrogeait.
Paragraphe 2 - Le retrait du veto d’un organe exerçant une compétence législative provisoire
193. Les transitions constitutionnelles tendent à correspondre à des périodes où un changement politique est souhaité, un changement dont la constitution - l’ancienne à remplacer et la nouvelle à adopter - constitue l’enjeu juridique. Il arrive parfois que ce changement politique soit négocié entre les opposants et le régime. Dans ce cas, il tend à exister une « continuité organique » entre le système juridique de l’ancienne constitution et celui de la période transitoire. Le terme « continuité organique » renvoie ici à l’idée que les pouvoirs sont exercés par des « organes authentiques », des organes qui, dans l’état du système constitutionnel transitoire, sont envisagés comme destinés principalement ou en premier lieu à exercer leurs compétences. La négociation du changement entre l’ancien régime et l’opposition laisse le temps de réfléchir à une transition sans « à-coup », où les fonctions de l’État sont immédiatement exercées par des « organes authentiques » dans le droit constitutionnel de la période transitoire. Ce fut, par exemple, le cas dans deux pays. En Pologne, les organes politiques de l’ancienne constitution – le Sejm élu en 1991 et le président Walesa – furent reconduits dans la Constitution provisoire de 1992360. En Afrique
du Sud, l’organe parlementaire du régime d’apartheid, le Parlement tricaméral, fut
360 MASSIAS, Jean Pierre, Justice constitutionnelle et transition démocratique en Europe de l’Est, Clermont, Presses Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont, 1998.
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maintenu jusqu’à élection de la législature constituante en 1994, un scrutin qui coïncida avec la mise en vigueur de la Constitution provisoire, ratifiée préalablement par le Parlement tricaméral361.
194. Dans l’hypothèse d’une guerre, d’un coup d’état ou d’une Révolution, la volonté de changement politique tend à se manifester d’abord brutalement, par la chute d’un ou des organes de l’ancien régime, comme en Égypte avec la chute de Moubarak et la dissolution des deux chambres. Le vide organique est alors comblé par l’auteur de l’acte déconstituant362 ou par les organes auxquels il a attribué des compétences. Ces institutions
peuvent soit décider qu’elles exerceront les compétences vacantes pendant toute la période transitoire, soit qu’elles exerceront les compétences provisoirement, avant qu’un ou des organes plus adéquats ne soient en mesure de les exercer pendant cette période. Les compétences seront dans ce cas de figure exercées jusqu’à ce que soit intronisé, généralement par voie d’élections, ce ou ces organes plus adéquats, que nous appellerons le ou les organes authentiques de la période transitoire. Dans cette configuration, le ou les organes qui exercent la fonction jusqu’à l’intronisation du ou des organes authentiques peuvent être désignés comme « organes de substitution ». La notion d’intérim n’est en effet pas employée car elle renvoie à un dispositif régissant la non occupation d’une fonction par son titulaire « authentique » dans un même système juridique, à l’intérieur duquel la fonction reste la même avant et après l’intérim. Or, lorsque l’ancienne constitution est abrogée, les organes authentiques anciens et nouveaux évoluent dans des systèmes constitutionnels différents, l’un dans le système constitutionnel associé à l’ancienne constitution et l’autre dans le système constitutionnel associé à la période transitoire. Ainsi, la fonction occupée n’est pas exactement la même, dans le sens où les compétences des organes authentiques anciens et nouveaux diffèrent en fonction de ce que leur attribuent leurs systèmes juridiques respectifs.
195. Lorsqu’un organe de substitution précède l’arrivée d’un organe authentique, peut survenir la question du pouvoir de l’organe authentique sur les actes pris par l’organe de substitution. Précisément, l’organe authentique peut-il retirer les actes pris par l’organe de
361EBRAHIM, Hassen et MILLER, Laurel E. « Creating the Birth Certificate of a New South Africa
», op.cit.
362L’acte déconstituant est celui auquel on attribue l’effet d’avoir marqué l’abrogation de l’ancienne constitution définitive. Il s’agit d’un pouvoir constituant négatif, dont on suppose le caractère absolu. Voir supra.
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substitution ou ceux-ci sont-ils adoptés définitivement ? Cette question éclaire l’adoption de la loi pré-constituante, le 12 juillet 2012, par le président Morsi. L’organe de substitution était le CSFA, qui avait opposé son veto après le vote de la loi par l’Assemblée du Peuple, conformément aux prérogatives de la fonction présidentielle qu’il exerçait provisoirement avant l’élection du président de la République. L’organe authentique était le président Morsi, qui une fois élu et exerçant ses fonctions, revint sur le veto de l’armée par le biais d’une « promulgation ». Cette dernière constituait bien un véritable acte législatif et non la simple proclamation du caractère valable et exécutoire d’un texte de loi, comme la désigne généralement la notion de promulguation. Pour Mohamed Morsi, il s’agissait en effet du seul moyen de voir la loi adoptée, dès lors qu’à l’époque la compétence de la chambre législative était détenue par les militaires, conformément à l’article 56 B de l’acte constitutionnel complétif du 17 juin 2012363.
196. Comme le retrait du veto ne fut pas justifié publiquement par le président Morsi, la compréhension de l’édiction de la loi pré-constituante du 12 juillet 2012 ne sera pas appréhendée à travers une étude de discours. Cette justification sera reconstruite. Il y sera procédé en présentant deux arguments susceptibles d’avoir fondé l’acte du président. 197. La question de la capacité d’un organe législatif authentique à retirer l’acte adopté par l’organe législatif de substitution peut être résolue en s’interrogeant sur la hiérarchie entre l’organe et la fonction qu’il exerce. Si l’on accorde davantage de valeur à l’organe qu’à la fonction qu’il exerce, alors l’organe authentique pourrait revenir sur les actes adoptés par l’organe de substitution, puisque le fait que l’acte soit adopté par l’organe le