L’idéalisation de l’exercice du pouvoir constituant originaire
Paragraphe 1 La nomination indirecte de l’organe de rédaction de la constitution
267. Pour souligner la volonté du comité El-Bichry d’attribuer au corps électoral une place importante dans la nomination de l’organe de rédaction de la constitution452, il
convient de proposer une typologie de ces organes en fonction de leurs modalités de nomination. Une telle classification permettra de mieux mesurer la portée de la décision du comité et de comprendre ce qui put la motiver.
268. Le comité El-Bichry aurait pu, tout d’abord, instituer une nomination de l’organe de rédaction de la constitution en écartant le corps électoral. Dans cette hypothèse, l’organe qui a abrogé l’ancienne constitution ou l’organe à qui il a attribué le pouvoir, nomme directement l’organe de rédaction de la constitution. Il s’agissait du souhait exprimé par le
451 HAURIOU, Maurice, Précis de droit constitutionnel, 2ème ed. Paris, Librairie de la Société du
recueil Sirey, 2012, pp. 351-352.
452 Relevons que la question de l’organe auteur d’une constitution ne semble guère intéresser la littérature française En revanche, ce n’est pas le cas dans l’univers académique anglo-saxon, où le « constitution-making » représente un champ de recherche très exploré. Dans une perspective d’ingénierie constituante, les travaux interrogent l’échec ou la réussite « démocratique » des processus constituants à l’aune de leurs règles. La nature de l’organe auteur du projet de constitution et les effets que cette nature peut avoir sur le jeu politique des acteurs du processus constituant articulent de nombreux questionnements. En France, où le droit constitutionnel paraît davantage autonomisé vis-à-vis des sciences sociales, et est envisagé d’un point de vue plus formaliste plutôt que sur l’ensemble de la procédure constituante, la doctrine tend à se focaliser sur l’acte d’adoption de la constitution, celui qui est supposé marquer l’intervention du pouvoir constituant. Notons que l’ouvrage d’André Castaldo constitue une exception. CASTALDO, André, Les méthodes de travail
de la Constituante, les techniques délibératives de l’Assemblée nationale (1789-1791), op.cit. Cette
idée confirme le contraste que Véronique Champeil-Desplats souligne « entre la structuration formaliste des analyses juridiques dominantes en France » et le décloisonnement disciplinaire de l’appréhension du droit dans les pays anglo-saxons. CHAMPEIL-DESPLATS, Véronique,
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camp du “non” au référendum du 19 mars 2011, qui poussait pour une nomination de l’organe auteur de la constitution par le CSFA après consultation des acteurs politiques453.
Comme pour corriger le processus constituant de 2012, jugé vicié car la constitution n’avait pas été rédigée avant la tenue des élections, cette méthode sera utilisée en juillet 2013 après le renversement du président Morsi et l’abrogation de la constitution du 25 décembre 2012. Le président de la Haute Cour constitutionnelle, Adly Mansour, à qui avaient été transmis les « pleins pouvoirs454 » nommera un comité de 10 juristes chargé d’adopter un avant-
projet de constitution, puis un comité de 50 « représentants de la société » chargé d’adopter le projet de constitution soumis à référendum455.
269. Le comité El-Bichry décida, lui, de s’orienter vers une option dans laquelle le corps électoral serait impliqué dans le choix de l’organe auteur de la constitution. Dans ce cas de figure, le choix du corps électoral peut être soit indirect, à travers celui de l’organe de nomination de l’organe auteur de la constitution, soit direct.
270. Dans cette dernière hypothèse, l’organe peut être distingué en fonction de ses compétences. Il peut s’agir d’une convention, c’est-à-dire un organe doté de la seule capacité constituante456. Un exemple contemporain est l’Assemblée constituante libyenne
élue au suffrage universel direct en 2014, et qui coexiste avec les organes de gouvernement du pays.
271. L’organe de rédaction de la constitution peut aussi être une législature constituante, c’est-à-dire un organe constituant contrôlant aussi et seulement la fonction législative ; comme, le Sejm polonais qui rédigea et adopta la Constitution de 1997 en coexistant avec deux présidents de la République forts, Lech Walesa de 1992 à 1995 puis Alexander
453Al-Yum al-Sabiʿ, 3 mars 2011.
454 Un groupe ad hoc composé d’Abdel Fatah al-Sissi, à l’époque ministre de la Défense, et de représentants des partis d’opposition aux Frères musulmans et du mouvement de pétition Tamarrod, du chef de l’Eglise Copte, et du cheikh de l’Université d’Al-Azhar cosignèrent le 3 juillet 2013, un document intitulé « Feuille de route ». Ce texte prévoyait la destitution du Président Morsi, son remplacement par le président de la Haute Cour constitutionnelle, Adly Mansour, et l’abrogation de la Constitution du 25 décembre 2012.
455 Cette procédure était prévue par les articles 28 et 29 de la Proclamation constitutionnelle du 8 juillet 2013 qui fut la Constitution provisoire de cette nouvelle période transitoire.
456Jon Elster définit les conventions comme « des assemblées convoquées exclusivement pour écrire la constitution et qui se dévouent exclusivement à cette tâche ». ELSTER, Jon, « Legislatures as Constituent Assemblies », op.cit., p. 182.
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Kwasniewski de 1995 à 1997. L’organe de rédaction de la constitution peut enfin être une assemblée constituante « souveraine457 » dominant l’ensemble de l’organisation des
pouvoirs publics de la période transitoire, comme l’Assemblée constituante de 1946 en France ou l’Assemblée constituante en Tunisie, à l’origine de la constitution de 2014458.
272. Un des enjeux pour le processus constituant impliqué par la détention par l’organe auteur de la constitution de compétences autres que constituante tient à l’autonomie de cette fonction constituante. Arnaud Le Pillouer a ainsi démontré que les justifications des assemblées constituantes françaises en matière d’organisation des pouvoirs publics provisoires avaient contraint leur travail d’élaboration de la constitution459. Quant à la
question de la position hiérarchique de l’organe auteur de la constitution dans l’organisation des pouvoirs publics, l’enjeu paraît tenir à la capacité des autres organes de la période transitoire d’influencer l’œuvre constituante, en usant de leur prééminence ou de leur capacité de blocage dans le fonctionnement des pouvoirs publics contre l’organe de rédaction de la constitution460.
273. Le comité El-Bichry choisit de ne pas s’orienter vers une nomination directe par le corps électoral de l’organe auteur de la constitution. Il préféra une option dans laquelle le corps électoral choisirait indirectement cette instance. Le recours à un organe choisi par le corps électoral comme organe de nomination d’une « commission constituante461 » peut
être distingué selon que l’organe élu est « exécutif » ou « législatif ». Il peut s’agir d’un chef d’État comme en Russie en 1993, où le président Eltsine élu en 1991 nomma lui-même la commission qui rédigea la Constitution du 12 décembre. L’organe de nomination peut
457Michel Troper conçoit plusieurs notions de la souveraineté en droit constitutionnel. L’une renvoie particulièrement à la position institutionnelle des assemblées constituantes dans l’organisation provisoire des pouvoirs publics, celle renvoyant à « la qualité de l’organe qui est au-dessus de tous les autres ». TROPER, Michel, « Le titulaire de la souveraineté », op.cit.
458L’Assemblée constituante tunisienne coexistait néanmoins avec une cour constitutionnelle. 459 LE PILLOUER, Arnaud. Les pouvoirs non-constituants des assemblées constituantes : Essai sur
le pouvoir instituant, op.cit.
460 Le président polonais Lech Walesa exerça, par exemple, une influence considérable sur l’œuvre constituante du Sejm. GARLICKI, Lech et GARLICKA, Zofia A, « Constitution Making, Peace Building, and National Reconciliation », op.cit.
461Comme souligné précédemment, le choix du terme commission renvoie au fait que l’organe auteur de la constitution est nommé par un autre organe. Ce terme est en effet communément employé dans la doctrine pour se référer à un organe nommé par un autre. CORNU, Gérard, Vocabulaire juridique,
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aussi être un ou des organes parlementaires462, comme en Égypte où le comité El-Bichry
attribua le pouvoir de nommer la commission constituante aux parlementaires de l’Assemblée du Peuple et du Conseil consultatif. Il faut noter que l’élection constituait bien la condition du pouvoir de nomination des parlementaires et non leur simple fonction de parlementaires. Seuls les parlementaires élus pouvaient en effet participer à la nomination de la commission constituante, contrairement à ceux qui seraient nommés par le président de la République463.
274. Le choix par le comité El-Bichry d’un organe auteur de la constitution nommé indirectement par le corps électoral conduit à nuancer l’idée selon laquelle le comité souhaitait attribuer au corps électoral un rôle primordial dans la procédure constituante. Il engageait en effet la disqualification de l’option la plus « démocratique », celle d’un choix direct par le corps électoral et l’institution d’une convention constituante, d’une législature constituante ou d’une Assemblée constituante. Cette décision reste néanmoins conforme à notre thèse, selon laquelle les juristes du comité El-Bichry élaborèrent les règles de la procédure constituante conformément à leurs conceptions du bon droit. Ce choix d’une commission constituante exprimait simplement un compromis à l’intérieur de cette conception, entre les bienfaits de la participation du corps électoral, ceux de la participation d’experts au sens large dans la rédaction de la constitution464 et ceux de la survenance
rapide d’une constitution définitive.
275. L’idée qu’une constitution définitive contribuerait à la stabilisation du pays peut permettre de comprendre que le comité El-Bichry ait souhaité que le processus constituant ne s’étende pas trop. Il fallait que la constitution provisoire soit rapidement remplacée par
462 Cette configuration se retrouva dans le cas érythréen, où l’instance de 50 membres chargée de rédiger la Constitution de 1997 fut nommée par l’Assemblée nationale.SELASSIE, Bereket Habte, « Constitution Making in Eritrea A Process-Driven approach », in MILLER, Laurel E. et AUCOIN, Louis (ed.), Framing the State in Times of Transition. Case Studies in Constitution Making, op.cit., pp. 57-80.
463 Il était de tradition en droit constitutionnel égyptien que le président de la République puisse nommer un certain nombre de parlementaires (art. 87 de la Constitution de 1971). La Proclamation constitutionnelle du 30 mars 2011 perpétua cet héritage en attribuant au président le pouvoir de nommer un tiers du Conseil consultatif (art. 35) et 10 membres de l’Assemblée du peuple (art. 32) (voir annexe 5). Comme nous l’avons vu, le fait que seuls les parlementaires élus puissent participer à la nomination de la commission constituante permit à la Cour du contentieux administratif de qualifier l’élection du 24 mars 2012 de décision administrative et de contrôler sa légalité.
464 Le sens large renvoie à des individus dont l’expertise n’est pas seulement juridique. Voir JAVARY, Baptiste, « Le rôle préconstituant des comités d’experts », op.cit.
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une constitution définitive, et cet objectif s’est traduit, comme nous le verrons, notamment par l’imposition d’un délai de six mois à la commission constituante. Il apparaissait également dans le nombre de membres composant l’organe, 100, une quantité considérée comme suffisamment restreinte pour permettre d’atteindre un accord dans un délai de six mois. Le postulat était que ce nombre relativement faible jouerait positivement sur la survenance d’un accord, dès lors qu’il réduisait le potentiel de voix discordantes potentielles. Sur ce point, Mohamed Hassanein Abdel Al avance que « 100 membres nous paraissaient être un nombre raisonnable. Il ne fallait pas trop de monde sinon il aurait été difficile de parvenir à un accord sur la constitution465 ». Cette volonté de ne pas inclure trop de membres dans l’organe auteur de la constitution tendait à exclure l’option d’une institution dotée également d’une compétence législative, c’est-à-dire une législature constituante ou une assemblée constituante. Il aurait en effet été difficile de faire accepter une chute drastique du nombre de parlementaires, dans un pays où les organes législatifs avaient toujours comporté beaucoup de membres466. Une réaction négative des forces
politiques était à prévoir eu égard aux ressources matérielles, juridiques et symboliques qu’offrait le statut de député.
276. Les membres du comité El-Bichry tenaient également à la diversité de l’organe auteur de la constitution, s’agissant du profil de ses membres. Tarek El-Bichry affirma ainsi dans une interview, quelques jours avant la tenue du référendum du 19 mars 2011, que pour les membres du comité, l’organe de rédaction de la constitution ne devait pas « contenir seulement des groupes politiques et des personnes bénéficiant du soutien populaire. Il devait aussi inclure des individus avec une expertise politique, économique, technique, et juridique susceptible d’aider les représentants politiques467 ». Une convention constituante, élue au suffrage universel direct, tout comme d’ailleurs une législature constituante et une assemblée constituante, devenaient dans cette perspective peu désirables. Un tel scrutin risquait de conduire à une surreprésentation des acteurs du champ politique dans l’organe constituant, en ce que ces individus apparaissaient plus prompts que les experts à se présenter à des élections et aptes à remporter la lutte électorale en raison de leur savoir- faire. Plutôt qu’une convention constituante, la nomination d’une commission constituante
465Entretien avec le Dr Mohamed Hassanein Abdel Al, membre du comité El-Bichry, le 7 avril 2014.
466Avant la chute du régime de Moubarak, l’Assemblée du peuple comptait 514 membres et le Conseil consultatif 264 membres.
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hors du jeu électoral laissait alors une chance à ces experts de participer à la rédaction de la constitution.
277. Si le comité El-Bichry ne souhaitait pas une élection au suffrage universel direct de l’organe de rédaction de la constitution, il entendait en revanche que ce soit le cas pour les organes qui entoureraient cet organe dans l’organisation des pouvoirs publics de la période transitoire.
Paragraphe 2 - L’élection des organes susceptibles de contraindre l’organe