a - Les concessions attribuées par enchères
La concession par enchères est menée la plupart du temps tous les ans ou tous les deux 320.
ans. Elle permet d’attribuer au plus offrant des zones d’exploration et de production publiquement délimitées et offerts aux permis par l’État d’accueil.
Cette procédure publique permet de savoir quelles compagnies sont intéressées par la zone et de les mettre en concurrence. Elle permet également de s’informer sur les capacités de
Les relations contractuelles entre les États d’accueil et les entreprises
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l’entreprise à assurer l’exploration et la production en fonction des critères imposés. En Norvège, elle est également un moyen de déterminer quelle partie est la plus capable en fonction de la géologie des sols et des conditions du terrain, soit sur les capacités techniques des entreprises candidates.
L’enchère est attribuée soit au plus offrant en termes monétaires, à travers les cash 321.
binding, soit elle est attribuée à celui qui s’engage le plus en termes de réalisation de travaux, ce
sont les work programm bidding. La marge de négociation est plus importante pour les entreprises transnationales en matière d’organisation de l’activité lorsque la procédure d’attribution se déroule par une enchère sur programme de travail que par une enchère en cash. Au sein des provinces les plus matures, des special licensing rounds peuvent être menées afin de motiver l’investissement alors que les découvertes potentielles s’amenuisent.
Les enchères en cash. Le système d’enchère en cash, ou en liquide, est le système sur
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lequel se sont développés les États-Unis. Il y a quatre étapes dans le développement des champs offshore aux États-Unis744. Le développement d’un plan de concession de cinq ans par le
gouvernement fédéral est d’abord élaboré et publié745. À la suite de cette première étape, des
parcelles donnent lieu à des enchères et sont remportées par le plus offrant. Les opérations d’exploration peuvent alors commencer. Enfin, le forage, le développement et les opérations de production peuvent être menées. Ce sont des systèmes d’enchères scellées compétitives746, c’est-
à-dire que chaque soumissionnaire soumet une offre, inconnue des autres, et la meilleure offre emporte l’enchère et fixe le coût de la concession. Cette technique permet à l’État d’exercer un contrôle sur la procédure de délivrance du permis en évaluant le montant que l’entreprise est prête à payer pour obtenir le contrat de concession sur la parcelle offerte aux enchères par le gouvernement. Le montant, pour l’État, est évalué en termes de bonus de liquidité ou en termes de taux de royalties.
Cette procédure a l’avantage de la transparence. Elle est un moyen de réduire les possibilités de corruption. Par ailleurs, elle est censée satisfaire l’État et la compagnie pétrolière puisqu’elle est adossée au prix du marché. Elle permet en outre de s’assurer de l’investissement de la compagnie en partant du principe que l’entreprise qui offre le plus pour acquérir le permis, sera
744 Anderson O. L., et Kulander K., « The offshore petroleum licensing regime in the United States », in
Hunter T. (dir.), Regulation of the Upstream Petroleum Sector. A Comparative Study of Licensing and Concession Systems, Op. cit., p. 161.
745 43 U.S.C., §1334.
746 43 U.S.C., §1337, (a), (1) : « The Secretary is authorized to grant to the highest responsible qualified bidder or bidders by competitive bidding ».
Le pluralisme extrinsèque, le réseau contractuel d’entreprises
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celle qui s’investira le plus dans l’activité747. En outre, l’enchère en cash est autant une procédure
d’attribution qu’une source de revenus et un outil de taxation. C’est un excellent moyen de savoir quelles sont les stratégies des entreprises vis-à-vis d’une parcelle, les espérances qu’elles y fondent et donc un moyen d’évaluation de la valeur réelle de la zone pour les États d’accueil. Il y a d’ailleurs très peu de risques pour l’État dans la procédure d’enchère puisque, par définition, l’entreprise ne sait pas encore quelles sont les réserves en quantité et en qualité. A contrario, les risques sont assez importants pour l’entreprise.
Les enchères en cash n’étaient traditionnellement utilisées qu’aux États-Unis, qui ont une longue histoire dans l’utilisation des enchères « en liquide » aussi bien à terre qu’en mer dans le Golfe du Mexique748. Aujourd’hui, on remarque un mouvement de propagation de cette
technique à d’autres États, à l’instar de l’Australie, en partie, et du Nigéria qui utilisent des enchères en liquidité comme système d’attribution des permis.
Cette méthode a évolué depuis sa création. Lorsque les États-Unis ont développé l’OCSLA, le gouvernement avait simplement mis en œuvre un moyen d’attribution des permis par voie d’enchère en liquide. L’OCSLA requiert l’attribution d’autorisations préalables, notamment en matière de protection environnementale. Par ailleurs, des mécanismes de revenus supplémentaires se sont développés dans l’intérêt du gouvernement fédéral par la forme d’enchère bonus, de rente ou de royalties. La réglementation de cette procédure d’attribution s’est également largement renforcée.
Les enchères sur programme de travail. La différence entre le système de cash bidding et
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les enchères sur programme tient à ce que l’entreprise qui remporte l’enchère est celle qui assure la réalisation des travaux les plus importants en matière d’exploration ou d’exploitation. Ainsi, le nombre d’enchères concernant plusieurs champs offshore et la qualité des enchères sont pris compte. Les ressources techniques, financières, la durée et la quantité de travaux qui seront réalisés sont analysés par l’État. L’entreprise doit donc mener un programme de travaux précis pour espérer remporter l’enchère. Les éléments des travaux sont publiés par l’État avant que l’enchère ne débute.
Généralement, cette enchère nécessite d’importantes capacités techniques, c’est pourquoi elle favorise les groupements d’entreprises et les joint ventures. L’enchérisseur doit, en effet, être capable de forer plusieurs puits, de couvrir un champ étendu et de soutenir un rythme important de travail, tout en sécurisant le champ offshore. Ces enchères sont risquées, au même
747 Mead W. J., «Towards an optimal oil and Gas Leasing System », The Energy Journal, vol. 15, n°4, 1994,
pp. 1-18.
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titre que les cash bidding, car les entreprises ne peuvent que supputer la présence en quantité et en qualité du pétrole sur la zone.
Ces concessions sont exclusivement utilisées en Australie depuis 1993749, au moment où le
marché australien s’est ouvert aux investissements étrangers. Les entreprises transnationales possèdent les compétences, les connaissances, et les ressources pour développer leur activité sans la participation de l’État. Il faut rappeler que l’Australie n’a aucune compagnie pétrolière nationale et ne dispose que de très peu de relais locaux dans l’activité pétrolière et gazière offshore. Par ailleurs, ce type de concession renforce la volonté de désengagement de l’État de la production de gaz et de pétrole750. Depuis 2014, le gouvernement australien a également,
comme nous le mentionnons, lancé des procédures d’attribution des concessions par enchère en
cash751.
b - Les concessions discrétionnaires
Les contrats de concession discrétionnaires se réalisent par le truchement d’un appel 324.
d’offres dont les procédures ne sont que très peu publiques. Elles s’intègrent davantage dans un rapport de force entre les entreprises transnationales et les États d’accueil, souvent en faveur des entreprises.
Les appels d’offres discrétionnaires concernant l’attribution d’une concession, ont lieu tous les ans ou tous les deux ans. La discrétion consiste à mener un round informel au préalable du
round public. C’est le cas, par exemple, au Nigéria. Ce round informel permet aux entreprises
d’aborder les États et d’entamer une négociation préalable sur la base de critères techniques, financiers, et de gestion des capacités de travail prédéfinis. Ce système permet l’identification par un État de potentiels investisseurs dans le pétrole upstream sur son territoire national. Ces zones pétrolières peuvent alors être divisées en contrats discrétionnaires portant sur des aires de prospections, directement après les phases de négociations techniques, financières et
749 Hunter T., « Developing Australia’s conventional petroleum resources » in Hunter T. (dir.), Regulation of the Upstream Petroleum Sector. A Comparative Study of Licensing and Concession Systems, éd. Edward Elgar publishing, coll. « New Horizons in Environmental and Energy law », 2015, p. 84.
750 Department of Resources, Energy and Tourism, « Offshore Acreage Release 2008 : An Overview for
Applicants », 2009, p. 10, disponible à ce lien : http://www.petroleum-
acreage.gov.au/sites/prod.petroleum-acreage.gov.au/files/files/2009/products/index.html , consulté le
11 décembre 2017.
751 Voir la publication des derniers permis australiens, sur cette page internet : http://www.petroleum-
Le pluralisme extrinsèque, le réseau contractuel d’entreprises
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contractuelles des conditions et des termes en rapport avec leur prospection pétrolière et leurs intérêts nationaux752.
Le système discrétionnaire s’est surtout développé en mer du Nord, et dans les pays 325.
moins développés. Plus précisément, ce système s’est propagé à partir de la Norvège753 dès le
début de ses campagnes d’attributions de permis, en 1963754. Il s’est étendu par la suite au
Royaume-Uni et au Danemark. C’est un système flexible et réactif d’attribution des parcelles d’exploration et de production. Il revient à l’État de s’assurer de l’exploration rapide et intensive de son territoire et de sa promotion en cas de découverte importante. Ce type de concession peut également être un outil de contrôle de la production, en limitant les permis ouverts à l’exploration.
Le Royaume-Uni s’était tourné vers le système discrétionnaire car la méthode d’enchère ne lui permettait pas d’exercer le contrôle désiré sur l’exploration et l’exploitation offshore. En particulier le Royaume-Uni ne parvenait pas, lors des premiers appels d’offres, à explorer suffisamment rapidement les zones susceptibles de contenir des énergies fossiles. Ainsi, le système discrétionnaire a été adopté au Royaume-Uni755 et en Norvège756 autant comme une
752 Bunter M., The Promotion and Licensing of Petroleum Prospective Acreage, Wolters Kluwer Law
International, 2002, p. XXII.
753 Kjøde J., « A Long Road to Travel : How Norway Hands out Petroleum Acreage », 2007. Évoquant le
système norvégien, l’auteur indique que ce système diffère du système adopté par les autres pays qui utilisent les concessions car les permis y sont attribués à l’entreprise la plus capable et non à celle qui produit l’offre la plus élevée : « Our system differs from the approach taken in many other countries in that licenses go to the companies which are best qualify for the job, rather than those making the highest bid in an auction », disponible à cette adresse : http://www.npd.no/en/Publications/Norwegian-
Continental-Shelf/No1-2007/A-long-road-to-travel-/ , consultée le 11 décembre 2017..
754 Nelsen B. F., The State Offshore : Petroleum, Politics and State Intervention on the British and Norwegian Continental Shelves, Praeger, 1991, p. 19.
755 Après avoir essayé d’entreprendre, brièvement, au début des années 1970, l’activité pétrolière et
gazière offshore par l’intermédiaire de la British National Oil Coporation BNOC, le Royaume-Uni n’a plus participé directement à l’industrie offshore. Le Royaume-Uni a opté pour un système de concession accordée pour l’exploration et la production en contrepartie de frais, de royalties, et de taxes sur les profits. Le R-U a opté pour un système discrétionnaire essentiellement, renforcé par le Petroleum Act de 1998 (section 3), bien que grandement limité par l’Union européenne. Ici aussi, le système est considéré comme tantôt règlementaire, tantôt contractuel, v. Gordon G., et Paterson J., « Petroleum on the UK continental shelf », in Hunter T. (dir.), Regulation of the Upstream Petroleum Sector. A Comparative Study of Licensing and Concession Systems, éd. Edward Elgar publishing, coll. « New Horizons in Environmental and Energy law », Op. cit., p. 111. En matière d’exploration, les concessions ne donnent pas lieu à des droits exclusifs. Elles s’étalent sur une période de trois années et elles garantissent au concessionnaire le droit de prospecter. Elles ne permettent pas de forer en deçà de 350 mètres de profondeur. Les concessions de production comprennent les forages exploratoires et les puits de développement. Le permis de production y est traditionnellement d’une durée de 4 ans, à la fin desquels le programme de travail doit être réalisé et la moitié au moins de la superficie que couvre le permis doit être remis. Un second terme de 4 ans intervient, à la fin duquel l’ensemble des zones non produites doivent être remises, la période de production s’étend ensuite sur 18 ans.
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méthode de stabilisation de l’exploration offshore, que comme un moyen de contrôle de la production. Le choix de cette procédure était donc dicté par la volonté de contrôler davantage les aspects économiques et environnementaux globalement, et de préserver les autres activités maritimes et notamment de la pêche.