Journée 1997 de droit du travail et de la sécurité sociale

Conference Proceedings

Reference

Journée 1997 de droit du travail et de la sécurité sociale

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al.

AUBERT, Gabriel (Ed.), et al. Journée 1997 de droit du travail et de la sécurité sociale. Zürich : Schulthess Polygraphischer, 1999, 129 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:12417

Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.

1 / 1

Le droit du travail en pratique

\

Arbeitsrecht in der Praxis Collection dirigée par Gabriel Aubert

Professeur à l'Université de Genève

Volume 17

Journée 1997 de droit du travail et de la sécurité sociale

Etudes présentées par

Gabriel Aubert, Pascale Byrne-Sutton Bernard Viret et Olivier Guillod

Schulthess Polygraphlscher Vertag Zürlch 1999

ISBN 3 7255 39537

"

SOMMAIRE

Le contrat de travail à temps partiel ... 5 par Pascale BYRNE-SurrON

L'invalidité dans la prévoyance professionnelle selon

la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances ... 29 par Bernard VIRET

Secret médical et rapports de travail ... 51 par Olivier GUILLOD et Alain GIAUQUE

Jurisprudence sur la résiliation du contrat de travail ... 89 par Gabriel AUBERT

Table des matières ... 127

LE CONTRAT DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL

Aspects de droit du travail et de sécurité sociale

Pascale BYRNE-SUITON directrice adjointe de l'OCIRT

Genève

INTRODUCTION

Dans le cadre de cette présentation, nous examinons la situation juridique des personnes qui ne sont pas occupées à plein temps, qui ne travaillent, par exemple, que quelques heures par semaine, sont occu- pées à la demi-journée ou à 80% du temps de travail normal de l'entre- prise. Toutefois nos propos concerneront aussi des travailleurs qui sont en pratique occupés à temps complet parce qu'ils cumulent plusieurs emplois à temps partiel.

Notre droit du travail et notre système de sécurité sociale contien- nent peu de dispositions relatives à cette forme de travail, qui n'a pour- tant cessé d'augmenter en Suisse ces trente dernières années et qui soulève de nombreuses questions, tant pour les chefs d'entreprise que

pour les travailleurs concernés. .

En marge du travail à temps partiel «traditionnel», se développent par ailleurs de nouveaux modèles de contrats de travail, plus souples, permettant aux entreprises d'adapter plus facilement leur main-d'œuvre à leur volume momentané de travail. Il s'agit en particulier du travail dit «sur appel» ou «à la demande» et des modèles de contrats sans garantie de temps de travail minimum. S'ils se sont rencontrés dans un p(emier temps dans le secteur du commerce de détail, ces contrats s'étendent aujourd'hui à d'autres branches économiques. Le législateur n'a pas prévu l'arrivée de tels contrats de travail et les questions qu'ils soulèvent sont la source d'une grande insécurité juridique.

Quelques chiffres

Avant d'entrer dans le détail des aspects juridiques concernant le travail à temps partiel, nous souhaitons, grâce aux chiffres qui vont suivre, mettre en évidence l'importance du travail à temps partiel dans notre pays.

La Suisse en comparaison internationale

Proportion d'.mpIOY"I)' • tem~ ~rtl.1 .n poure,ntllge d .. pe,.onn .. Ictlv ••

P.-s.. ...

;:;;:;;:;;:;;:;;:;;:;;:;;:;;:i32ij.W

$utd. 1 Grllnde-Brel.gn,1

Japon i

Etat.-Unl. i Atlem.;ne' Frene. 1

Belgique 1 Itall, c:::iil

2'43'

235'

20,51 Era!

11"

12/1

\2,41

Ce premier tableau montre que la Suisse se situe au 2e rang des principaux pays industrialisés avec 27,6% de travailleurs à temps partiel, ,juste après les Pays-Bas.

Plus d'une personne active sur 4 travaille à temps panieZ

Source: OFS Etude SAXE/ESPA 1995

Ce pourcentage est confirmé par le résultat, pour 1995, de l'enquête sur la population active résidente en Suisse qui annonce 28% de per- sonnes à temps partiel.

Le contrat de travail

\

84% des salariés à temps partiel sont des femmes

hommes: 16 %

Ce schéma confinue ce qui pour nous tous est une évidence: les travailleurs à temps partiel sont des femmes à une écrasante majorité.

Le nombre de personnes occupées à temps partiel est resté stable, alors que le nombre de postes à plein temps a diminué chaque année

1991 1992 1993 1994 1995

111 Plein temps III Temps partiel

L'évolution statistique des cinq dernières années montre encore que la crise économique a surtout affecté le nombre global de postes de travail à temps complet, alors que l'effectif des personnes occupées à temps partiel est resté stable.

Le secteur tenlalre occupe proportionnellement trois fois plus de salariés à temps partiel que le secondaire

Secondalr. Tertiaire

CI Plein temps cremps partiel

Enfin, si l'on s'intéresse à la répartition à l'intérieur des branches économiques, on constate des proportions sensiblement différentes:

9,9% dans le secteur secondaire alors que les employées à temps partiel représentent 30% dans le secteur tertiaire.

1. LES RAPPORTS DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL SOUS L'ANGLE DU DROIT DU CONTRAT DE TRAVAIL

1.1 La définition du contrat de travail à temps partiel Voyons maintenant ce qu'est un contrat de travail à temps partiel et comment il peut se définir.

Pour tout un chacun, travailler à temps partiel, c'est exercer une activité durant une partie de l'horaire normal de l'entreprise.

Voici ce que dit l'article 319 al. 2 CO:

«Est aussi réputé contrat individuel de travaille contrat par lequel un travailleur s'engage à travailler régulièrement au service de l'employeur par heures, demi-journées ou journées (travail à temps partiel). »

Cet alinéa a été ajouté à la définition générale du contrat de travail lors de la révision du droit du contrat de travail de 1971. Tout à fait utile alors, cette adjonction confirmait qu'il n'était pas nécessaire de travailler tous les jours à temps complet pour être au bénéfice d'un

\

Le contrat de travail à temps partiel 9

contrat de travail. L'objectif était également de souligner que des rapports de travail n'impliquant que quelques heures chaque semaine étaient développés dans le cadre de rapports de durée indéterminée.

1.2 Les limites de l'article 319 alinéa 2 CO

Rapidement, toutefois, des difficultés sont nées en raison de l'exi- gence de régularité des prestations de travail posée dans cette dispo- sition. Certains auteurs sont d'avis que ce qu'ils appellent le TIP irré- gulier, ou encore le travail à temps partiel improprement dit, relève également de l'article 319 alinéa 2 CO, car la notion de régularité doit être interprétée dans un sens large. D'autres, par contre, pensent que de tels contrats s'analysent à la lumière de l'article 319 alinéa 1 CO.

Tous se rejoignent cependant sur la distinction qu'ils font avec ce qu'ils appellent le travail auxiliaire ou occasionnel, où chaque prestation de travail implique la conclusion d'un nouveau contrat, en raison du caractère plus épisodique des relations de travail.

Cette controverse est gênante. li nous semble qu'elle n'est pas essen- tielle, car l'alinéa 2 n'est rien d'autre qu'une précision de la définition générale de l'article 319 alinéa 1 CO. Cet alinéa 2 a des limites, il n'est pas n6cessaire de vouloir y faire entrer à tout prix de tels contrats. Elle est aussi gênante parce que nous sommes convaincue qu'elle peut être la source d'erreurs, en particulier pour les travailleurs auxiliaires. Ces employés sont bien souvent occupés régulièrement dans le commerce de détail à raison d'un horaire inférieur à la moitié de la durée de la semaine de travail, et il ne faut pas donner à penser qu'ils seraient occupés selon des contrats successifs. Cette question doit donc s'appré- cier de cas en cas.

Il nous paraît préférable d'en revenir à la seule notion utilisée par les articles 319 à 362 CO, celle de contrat de travail, et se demander dans chaque cas litigieux si le contrat est de durée déterminée ou indé- terminée.

1.3 Les questions soulevées par les contrats de travail successifs

Face à des contrats successifs, la situation se présente généralement ainsi: les employés se retrouvent subitement sans emploi et réclament le respect d'un délai de congé qui n'a pas été accordé par l'employeur, parce qu'il a considéré que chaque période de travail impliquait la conclusion d'un nouveau contrat.

Contrats de durée déterminée ou non, c'est une question capitale, car c'est de la réponse positive ou négative que dépendra le respect ou

non d'un délai de congé ainsi que le droit au salaire en cas de maladie par exemple.

En présence d'un cas litigieux, pour trancher, il faut tout à la fois s'intéresser au contenu de l'accord contractuel, mais également et sur- tout examiner les faits, l'ensemble des circonstances et l'évolution des rapports de travail. Quant au contenu de l'accord, on ne s'arrêtera pas uniquement à l'accord écrit, en général tout à fait clair, mais l'on examinera également les manifestations de volonté échangées à la lumière du principe de la confiance et l'on cherchera à connaître ce que les parties ont réellement voulu.

Il pourra arriver assez fréquemment que le contenu du contrat contredise sensiblement la réalité des rapports de travail. Lorsque tel sera le cas, ce sont les faits qui l'emporteront dans la qualification.

Voici trois exemples de jurisprudence qui montrent que, malgré des prestations de travail irrégulières, les tribunaux ont admis la présence de rapports de travail stables. Dans chacun de ces cas, les personnes s'étaient retrouvées sans travail du jour au lendemain.

• Arrêt du 12 décembre 1984 de l' «Arbeitsgericht» de Zurich (J AR 1986 p. 66)

De décembre 1983 à juin 1984, une employée fut engagée par un contrat de travail temporaire en tant qu'hôtesse auxiliaire dans une société de location de voitures. Il était convenu que les jours et la durée du travail seraient fixés selon des plans de travail séparés et approuvés par le responsable de la succursale. Elle reçut durant cette période un salaire mensuel variant de Fr. 380 à Fr. 873. Le 30 juillet 1984, elle reçoit son congé pour fin septembre. Le 8 aoOt, elle est informée qu'elle n'a plus besoin de venir travailler. La travailleuse a réclamé son salaire pour les mois d'aoOt et septembre.

Compte tenu du contexte, le tribunal considéra que l'employeur était en demeure de verser le salaire en vertu de l'article 324 CO pour les deux mois en question. Parmi les facteurs ayant influencé cette décision:

-+ L'examen du contenu du contrat

« ... Arbeitstage und -zeiten seien mit dem zusttindigen Stationsleiter

"abzustimmen ". Ober die Beendigung des Arbeitsverhiiltnisses schweigt der Vertrag. Ein Hinweis auf einzelne mit dem Stations- leiter pro Einsatz abzuschliessende Vertrage fehlt, und Ziffer 4 kann nur so verstanden werden, dass die Parteien die Regelung der Arbeitszeit und die Bestimmung der einzelnen Einsatztage entspre-

chend den beidseitigen Bedüifnissen der Absprache zwischen der M. und der Stationsleitung überlassen wollten ... Der Vertrag kann somit nicht ais blosser Rahmenvertrag for einze/ne mit den Ein- stitzen enrstehende befristete Vertrage verstanden werden .... Daran

Le contrat de travail

\

lindert auch die Bezeiçhnung "Temporararbeitsvertrag" nichts ....

die Bezeichnung der KL. ais "Aushilfs"-Hostess eines blossen Rahmenvertrags; ohne irgendeinen Hinweis auf eine Befristung kann das Wort Aushilfe nur so verstanden werden, dass die KL.

nicht voll, sondem ais Entlastung der vollbeschiiftigten Hostessen arbeiten sollte.»

-t L'analyse des faits

«Die vorhandenen Arbeitsplline belegen, dass die KL. bis auf den luli 1984, wo sie zwei Wochen Ferien hatte, nach Absprache mit der Stationsleiterin regelmassig an vier bis fünf Tagen pro Woche, manchmal auf eine Monatshalfte konzentriert. .. ».

• Arrêt du 21 janvier 1975 du «Gewerbegericht» de Zurich (JAR 1980, p. 177, 178)

Une entreprise ayant employé un retraité pendant 4/5 de l'année irrégulièrement par heures selon des horaires variables congédia celui- ci sans préavis. Le Tribunal des Prud'hommes de Zurich jugea que la régularité n'était pas un élément essentiel pour déterminer l'existence d'un seul contrat de travail.

«Die Regelmlissigkeit der Arbeitszeit ist nicht begriffswesentlich for den Arbeitsvertrag, denn es wiire nicht einzusehen, weshalb Arbeit- nehmer, die jahrein jahraus beim selben Arbeitgeber tatig sind, allein deshalb von gewissen Vortei/en des in Art. 319 ff OR nieder- gelegten Sozialrechtes (vgl. z. B. art. 324a/329a OR) ausge- schlossen sein sollten, weil die Arbeitstage unregelmiissig und von Fall zu Fallfestzusetzen sind .... aUe jene Arbeitsverhiiltnisse (sind) dem gesamten Recht des zehnten Titels des OR, einschliesslich die Bestimmungen betreffend Ferien, Lohnzahlung bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers und Kündigung, untersteUt, in denen monatelang oder ein lahr lang ohne Notwendigkeit neuer vertraglicher Abrede Monat für Monat gearbeitet worden ist.»

• Arrêt du 8 avril 1988 du Tribunal des Prud'hommes de Genève (JAR 1989, p. 97-99)

A. est engagé en tant que chauffeur auprès de B. S.A, entreprise de transport, le 28 octobre 1987. li travaille sur appel en cas de besoin. Il a effectué en moyenne lors des semaines travaillées entre 3 et 5 jours de travail. L'horaire journalier s'étalait de 6 h 45 à 18 heures. A. a travaillé régulièrement pendant deux mois consécutifs. La question portait sur le point de savoir s'il s'agit d'un contrat de durée indéter- minée ou au contraire de contrats de travail <<journaliers» prenant fin après chaque journée de travail, ce qu'a nié le tribunal. Le tribunal relève notamment:

«... La. conclusion de contrats en chaîne (Kettenarbeitsvertrlige), c'est-à-dire de contrats de durée déterminée se renouvelant d' eux- mêmes, est abusive lorsqu'elle a pour but d'éluder l'application des dispositions sur la protection contre les congés ou d'empêcher la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée minimale des rapports de service.... Dans ces cas, la clause prévoyant une durée déterminée n'a aucun effet et le contrat est considéré comme un contrat de durée indéterminée; la durée du contrat est calculée en fonction de la somme de toutes les périodes d'emploi.... En l'espèce, A. a travaillé à titre exclusif chez la défenderesse de façon régulière et quasiment à plein temps. Son travail chez la défenderesse n'avait dès lors rien d'un emploi journalier ou d'un emploi occasionnel....

La. relation obligationnelle était stable. Le demandeur n'était pas libre d'accepter ou de refuser les missions proposées .... Les contrats en chaîne notamment lorsqu'ils sont conclus pour la durée d'une mission d'un jour chaque fois, ne répondent que rarement à un besoin justifié. Ces contrats ne reçoivent pas la protection du droit, ils sont réprouvés et illicites (cf art. 20 CO .. .).»

1.4 L'admissibilité des clauses ne garantissant aucune durée contractuelle du travail

Ces contrats de travail à temps partiel à la demande nous amènent à poser une autre question. Au fond, est-ce que de telles clauses contrac- tuelles qui ne garantissent aucun temps de travail minimum sont admissibles?

En voici deux exemples:

~ L'emploi est déterminé de cas en cas, selon les besoins: «L'em- ployé(e) est engagé(e) comme vendeur/euse irrégulier(ière), à partir du ... ». Chaque emploi nécessite un accord oral entre les deux parties, en ce qui concerne le genre et le lieu de travail.

~ L'entreprise n'a aucune obligation de fournir du travail à l'employé(e): « ... L'employé(e) s'engage à se tenir à disposition durant les temps suivants: ... Travail irrégulier (heures ou jours selon entente orale à brève échéance) ... »

Ces deux clauses figurent dans des contrats qui spécifient que les rapports de travail sont de durée indéterminée. Le problème des contrats successifs ne se pose donc pas. Pourtant, en cas de rupture des rapports de travail, les employés se retrouveront souvent dans une situation équivalente, sans salaire du jour au lendemain. L'entreprise résilie les rapports de travail en respectant un délai de congé, mais ne fait pas appel aux services de la personne concernée durant le délai de congé.

\ •

Le contrat de travail à temps partiel 13

Voici quelques exemples de jurisprudence:

• Arrêt du 28 juin 1985 de la Cour de cassation civile

de la République et canton de Neuchâtel (JU-TRAV 1986, p. 7) Le tribunal a examiné le cas d'une auxiliaire d'un grand magasin licenciée après 4 mois de travail sur appel. Le règlement intérieur du travail du personnel rémunéré à l'heure stipulait: «L'horaire est fixé en fonction des besoins de l'entreprise et après accord des deux parties;

aucun minimum ni aucune régularité dans le travail ne sont garantis ... »

L'employée avait travaillé 8 heures en juin, 94 heures en juillet et 103 heures en aoOt. Elle avait ensuite pris des vacances. Son contrat avait été résilié le 21 septembre pour le 31 octobre. Son employeur, tout en ayant respecté le délai de congé d'un mois, avait toutefois signalé à cette employée que dans la mesure où il n'avait plus besoin de ses services, il n'était pas nécessaire qu'elle vienne travailler. Celle-ci n'avait en conséquence reçu aucun salaire pendant son préavis.

Le tribunal a considéré (tout en manifestant ses regrets), qu'aucune règle légale impérative n'oblige l'employeur dans ce type de contrat à garantir un temps de travail minimum. Il a par conséquent rejeté le recours de cette employée qui s'estimait victime d'un congé abrupt.

Nous donnons nettement la préférence à la voie choisie dans deux autres cas, à Genève et dans le canton de Vaud.

• Arrêt de la chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 1.9.1987 (JUTRA V 1989, p. 7 à 9)

D'avril 1986 au 16 janvier 1987, l'employée avait travaillé réguliè- rement. Le contrat de travail comprenait une clause stipulant qu' «en tout temps, la direction se réserve le droit de suspendre le travail temporaire pour une durée indéterminée». Le 17 janvier, l'employeur lui signifie qu'il n'y a plus de travail pour elle. Sans appel durant un mois, et après une intervention de l'inspection du travail qu'elle a solli- citée, elle reçoit son congé avec le salaire correspondant aux cinq jours du délai de congé appliqué, soit jusqu'au 5 mars. Le tribunal rappelle que «la suspension de l'obligation de travailler et de payer le salaire, alors que les rapports de travail sont maintenus, exige l'accord exprès du travailleur. A cette condition, l'employeur peut mettre au besoin un travailleur au chômage partiel ou total, avec un salaire réduit ou sans salaire. Faute d'un tel accord, l'employeur est en demeure selon l'art. 324 CO .... Le travailleur ne peut renoncer d'avance, dans le contrat d'engagement, à son salaire en cas de mise à pied totale ou partielle; il peut en revanche le faire au moment où l'employeur est en demeure». Le tribunal arrive à la conclusion que cette clause est sans valeur. En outre, le fait que l'employée ait attendu un mois pour inter- venir ne peut être interprété comme l'abandon de ses droits. Il en résulte dès lors que l'employeur est tenu de verser à son employée le salaire pour la période s'étalant du 17 janvier au 5 mars.

• Arrêt de la Chambre d'appel du Tribunal des Prud' hommes à Genève du 22.11.1995 (non publié)

T. a été engagé en tant qu'huissier début juin 1993 dans une entre- prise de protection de biens et de personnes. Il a commencé son travail le 23 juin. Une lettre du 30 juin signée de l'entreprise confirme l'enga- gement pour une durée indétenninée avec une période d'essai de 3 mois et lui demande de contresigner pour accord la lettre en question qui contient une clause relevant qu'il sera occupé à raison de 40 heures au minimum pour autant que les commandes de X. correspondent à ce minimum. T. refuse de signer ce document parce que le salaire convenu est inférieur à celui des autres collaborateurs et parce qu'il n'a aucune garantie d'emploi. Les rapports de travail continuent jusqu'au 17 août 1993, jour où E. dit à T. qu'il est exclu qu'il continue à venir sans contrat de travail écrit signé.

La chambre d'appel a jugé que la clause contractuelle selon laquelle les heures hebdomadaires de travail et la rémunération n'étaient pas garanties était sans valeur au regard de l'article 324 CO. Selon cette disposition, il incombe en effet à E. d'assumer seul ce genre de risques qu'il ne peut répercuter sur T.

Vu l'absence d'une période d'essai convenue par écrit pour une durée supérieure à un mois, le délai de congé était d'un mois pour la fin d'un mois (article 335b al.! et 2, 335c al. 1 CO). Le congé ayant été notifié le 17 août, le délai de congé d'un mois pour la fin d'un mois court jusqu'à la fin du mois de septembre.

Les juges ont par conséquent considéré que les clauses contractuelles était nulles au regard de l'article 324 CO. Selon l'article 324, en effet, lorsque l'employeur n'a pas suffisamment de travail à donner, il doit néanmoins payer le salaire. Dans chaque cas, un délai de congé a été appliqué durant lequel l' entreprise a dû payer le salaire pour la période concernée.

L'article 319 CO que nous avons examiné précédemment ne précise pas que la durée hebdomadaire du travail doit expressément être prévue. Pourtant, cette exigence ressort de l'esprit même des articles 319 à 362 CO. Outre la demeure de l'employeur que nous venons de citer, la réglementation relative aux heures supplémentaires figurant à l'article 32lc alinéa 1 CO, de caractère absolument impératif, nous informe sur la volonté du législateur.

L'article 326 alinéa 1 CO, de caractère relativement impératif, stipule que lorsque le travailleur est occupé exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante.

En outre, si l'employeur dispose effectivement, en vertu de l'article 32ld CO, du droit d'établir des directives générales sur l'exécution du travail, nous pensons qu'en proposant de telles clauses contractuelles, l'employeur outrepasse son pouvoir de direction. Le pouvoir de

' .

Le contrat de travail à temps partiel 15

direction de l'employeur trouve en effet ses limites dans son devoir de protéger la personnalité de ses employés (art. 328 CO). De tels contrats peuvent porter atteinte à la sphère privée, car ils désorganisent la vie familiale, les horaires n'étant pas connus d'avance, C'est parce que l'employeur supporte le risque économique de l'entreprise qu'il peut déterminer la façon dont le travail doit être fait. Avec de telles clauses, il reporte sur le travailleur le risque économique de l'entreprise.

Pour toutes ces raisons, nous sommes d'avis que pour rétablir un certain équilibre contractuel entre les parties, il est indispensable de fixer au moins une durée minimum du temps de travail.

l, LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA CONCLUSION DE RAPPORTS DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL

l.1 Les heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont celles qui dépassent la durée contractuelle du travail: pour une employée occupée 20 heures par semaine, la 21 e heure est donc une heure supplémentaire au sens de l'article 321c alinéa 1 CO, Si un accord écrit ne prévoit pas autre chose et que les heures en question n'ont pas été compensées en congé, dès la 21 e heure, les heures supplémentaires seront payées avec un supplément de 25%.

Cette conséquence de l'application de l'article 321c CO a été criti- quée, certains auteurs considérant qu'il y avait là une inégalité de trai- tement entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps complet qui, pour une même durée de travail, obtiendraient un salaire inférieur, Nous pensons que ces critiques doivent être relativisées en raison du caractère dispositif de l'alinéa 3 de l'article 321c CO. Il est par consé- quent possible de régler différemment la rémunération des heures supplémentaires et, notamment, de supprimer le supplément de salaire.

En pratique, la quasi-totalité des conventions collectives de travail ne prévoient un tel supplément de salaire qu'à partir du dépassement de la durée normale de travail de l'entreprise.

l.2 La compensation et la rémunération des jours fériés Faut-il payer le salaire lors des jours fériés? C'est une question que se posent souvent tant les chefs d'entreprise que les employés rémunérés à l'heure ou à la journée. Pour les autres travailleurs payés au mois, le problème ne se pose pas, car ils reçoivent leur salaire habituel.

Seul le 1er aoQt, jour de la fête nationale, est un jour férié payé;

pour tous les autres jours fériés, la rémunération n'est pas prévue, Cela

signifie qu'il appartient aux parties de se mettre d'accord sur cette question.

A défaut d'accord contractuel sur ce point, le juge confronté à un litige pourra toutefois rechercher s'il n'existe pas un usage dans la branche. De nombreuses conventions collectives prévoient en effet le principe de la rémunération, souvent en ajoutant un pourcentage au salaire mensuel, 3,3% - 3,6% par exemple. Il existe également des clauses qui stipulent que le salaire est dO si le travailleur ou la travail- leuse était présent le jour précédant le jour férié.

2.3 Le droit aux vacances et au salaire qui s'y rapporte Les employé(e)s à temps partiel ont les mêmes droits que les autres travailleurs, quelle que soit la durée hebdomadaire du travail.

Le travailleur à temps partiel sera dispensé de travailler pendant le même laps de temps, en l'occurrence durant 4 semaines dans l'année dès 20 ans, 5 semaines pour les plus jeunes. Le droit aux vacances prend naissance avec le premier jour de travail, il est dO quel que soit le nombre d'heures ou de jours travaillés dans la semaine.

S'il est simple de déterminer le nombre de jours de vacances d'une personne occupée à temps complet ou tous les jours selon le même horaire (4 semaines de vacances = 20 jours de vacances), lorsque les horaires ne se déroulent pas tous les jours de la semaine selon le même plan, ce calcul peut être source de difficultés ou d'erreurs. La trans- formation des semaines de vacances en heures de vacances peut alléger sensiblement ce calcul. Ainsi, pour 24 heures de travail hebdomadaires, le droit aux vacances sera de 24 x 4 semaines de vacances, soit 96 heures.

Quelques mots pour rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'indemnité de vacances, le fameux 8,33% ajouté au salaire mensuel. En principe, le remplacement des vacances par du salaire est formellement interdit tant que durent les rapports de travail. L'article 329d alinéa 2 CO est de droit absolument impératif.

Le TF juge néanmoins cette pratique en partie admissible dans la mesure suivante:

- uniquement pour les travailleurs à temps partiel très irrégulier, - pour autant que le pourcentage afférent aux vacances soit nettement

distingué sur le décompte de salaire et clairement spécifié dans le contrat de travail^{l .}

Un accord salarial englobant l'indemnité de vacances est nul. Arrêt du TF du 6.38.1982 in SJ 1993, p. 355; ATF 107 II 430

=

Le contrat de travail

\

Pour le TF, il importe que l'employé comprenne qu'i! s'agit du salaire qui se rapporte à ses vacances afm qu'il ou elle l'économise chaque mois.

Force est de constater que les entreprises ont beaucoup de peine à respecter ces principes. Si aujourd'hui, les cas de salaire global compre- nant l'indemnité de vacances se font plus rares, le problème majeur réside dans la difficulté qu'ont les entreprises à limiter cette pratique aux personnes travaillant très irrégulièrement.

Elles ont une politique générale du personnel dans ce domaine et ne recherchent pas si l'employé travaille très irrégulièrement, plus ou moins régulièrement ou régulièrement. En réalité, la distinction s'opère entre le personnel rémunéré à l'heure et le personnel salarié au mois.

Cette pratique oblige donc ces personnes à économiser l'argent de leurs vacances comme le fait tout entrepreneur qui doit fermer son entreprise pour partir en vacances. Nous ne sommes pas convaincue que cette pratique soit conforme à l'esprit de l'article 329d CO, même pour les personnes occupées irrégulièrement. Nous sommes d'avis par ailleurs que cette jurisprudence restrictive cherche à combler une lacune qui en réalité n'existe pas. Il est en effet tout à fait possible de respecter l'article 329d alinéa 2 CO en versant le salaire des vacances au moment de leur prise effective. Aujourd'hui, les outils informatiques sont si performants que cela ne devrait poser aucun problème. Dans le secteur du bâtiment, qui occupe bon nombre de travailleurs payés à l'heure, le salaire des vacances est systématiquement versé lorsque celles-ci sont prises.

Nous allons aborder maintenant la question du salaire en cas d'empêchement non fautif de l'employé, lorsqu'aucune assurance perte de salaire ne couvre la perte de gain en cas de maladie ou de maternité, ce qui est encore relativement fréquent pour les personnes ayant un faible taux d'activité.

2.4 Le salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur Alors que le droit aux vacances naît dès le premier jour de travail,

\'article 324a CO a prévu un délai de carence. Il stipule en effet que le salaire est dU dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de 3 mois ou ont été conclus pour plus de 3 mois. Le droit au salaire pren- dra naissance dès le premier jour s'il s'agit d'un contrat de durée déterminée supérieure à 3 mois, dès le premier jour du quatrième mois si \'on est en présence d'un contrat de durée indéterminée.

En cas de travail sur appel et lorsque le contrat prévoit que chaque période implique la conclusion d'un nouveau contrat, il faudra néan- moins s'interroger snr la stabilité des rapports de travail noués par les parties. Compte tenu de ce délai de carence, le droit au salaire en cas d'empêchement du travailleur ne pourra naître que dans de rares cas si chaque prestation entraîne la conclusion d'un nouveau contrat.

Peu importe la durée de la semaine de travail: déjà quelques heures de ménage chaque semaine chez une personne privée donnent en effet déjà droit au salaire en cas de maladie. L'employeur a l'obligation de verser le salaire pendant 3 semaines la première année, ensuite selon une période plus longue fIxée équitablement. L'employé reçoit son salaire habituel lorsqu'il est empêché de travailler. Toutefois, les employés sur appel n'ayant pas de salaire habituel, la question de la rémunération à leur accorder se pose. AfIn de ne pas créer de situation inéquitable, la meilleure solution nous paraît être celle du versement du salaire moyen obtenu par l'employé les 6 mois précédents. Cela corres- pond d'ailleurs à la pratique de différentes entreprises.

3. LE CONTENU DES CONVENTIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL

Nous avons analysé l'ensemble des conventions en vigueur à Genève, ce qui représente un total de 125 CCT (86 CCT de branches et 39 conventions d'entreprise).

La répartition des différentes conventions collectives de travail, selon qu'elles s'appliquent ou non aux travailleurs à temps partiel, n'a pas été aisée. En effet, chaque convention a sa propre manière de défI- nir son champ d'application relatif aux travailleurs, certaines d'entre elles d'ailleurs n'ont même pas prévu de clauses relatives à ce dernier.

Voici le résultat de cet examen:

La répanition des conventions collectives de travail

TIP non mentionn6 : 97 cer TTP mentionné .vec réserve: 8 CeT

1% 1 CCT

TTP mentionné .Ins réleMl: 19 CeT TIP exclu: 1 CeT

,

\

Le contrat de travail à temps paniel 19

~ 19 CCT stipulent que les employés à temps paniel sont soumis sans réserve.

~ 8 CCT ont en revanche prévu des restrictions.

Pour 5 d'entre elles, il faut que les personnes occupées à temps partiel travaillent au moins la moitié du temps de travail normal de l'entreprise, pour 2 autres la limite est fixée à un minimum de 12 heures de travail par semaine. Dans un cas, des dérogations spécifi- ques dans plusieurs domaines sont prévues.

~ 1 CCT prévoit expressément qu'elle ne s'applique pas aux travailleurs à temps partiel. Il y a lieu toutefois de signaler égaIe- ment d'autres exclusions rencontrées dans 5 conventions collectives de travail. Sans viser expressément les personnes à temps partiel, ces exceptions peuvent néanmoins les inclure, vu les qualificatifs utilisés: «personnel occasionnel ou temporaire», «travailleurs auxi- liaires», «travailleurs auxiliaires travaillant de façon irrégulière ainsi que personnes ayant un contrat de durée déterminée jusqu'à 6 mois», «travailleurs rémunérés à l'heure».

En relation avec les conventions collectives de travail, plusieurs questions peuvent se poser. Par exemple, celle de savoir si une conven- tion qui ne contient aucune disposition sur le travail à temps partiel peut s'appliquer. Nous sommes d'avis qu'il faut donner une réponse positive à cette question, après avoir préalablement vérifié que le travailleur ou la travailleuse appanient bien à la catégorie socio-professionnelle visée et pour autant, également, qu'il ou elle fasse partie des travailleurs liés par la CCT. C'est d'ailleurs dans ce sens qu'un arrêt du canton de St- Gall a tranché. Il s'agissait d'un jeune étudiant auxiliaire occupé sur appel dans une imprimerie. Après s'être syndiqué, il a réclamé le versement du salaire minimum prévu dans la convention collective de travail.

~ Arrêt du 7 janvier 1986 du «Schiedsgericht im schweizerischen Buchdruckgewerbe» (JAR 1988, p. 132)

« ... Au! den Teilzeitarbeitnehmer ist ein GA V nur dann nicht anwendbar, wenn seine Unterstellung yom GA V selbst ausge- schlossen wird .... ^».

En parallèle à ses études, le recourant travaillait à l'heure, en tant que correcteur auxiliaire (Hilfskorrektor) depuis juin 1981 dans l'entreprise. Il devient membre du syndicat en aoOt de la même année et apprend l'existence de la CCT. Il en réclame l'application, ce que lui refuse l'entreprise. Le tribunal arbitral reconnut l'application de la CCT au travailleur en question. Il arrive à la conclusion que ce travail- leur est engagé dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel de durée indéterminée, ceci malgré le caractère irrégulier des prestations de travail « ... nicht die Bezeichnung des Aushilfsanstellungsvertrages ist

entscheidend, sondem die Tatsache, dass die Einslltze des KL. aufgrund einer einzigen vertraglichen Basis (vor dem 13. September 1984 war es eine mündliche) erfolgten ... ^».

Une autre question qui peut être soulevée est celle du traitement juridique des éventuelles discriminations que les conventions pourraient contenir. Nous en avons relevé deux. Une prévoyant une différence de salaire d'un peu plus de Fr. 2 entre les employés à temps partiel occu- pés moins de 20 heures et leurs collègues faisant le même travail. Nous avons également rencontré une clause spécifique à la rémunération des jours fériés du personnel payé à l'heure. Selon cette disposition, les personnes occupées à temps partiel moins des deux tiers du temps de travail normal de l'entreprise n'ont pas droit à la rémunération des jours fériés.

Face à de tels cas, nous sommes d'avis que la liberté contractuelle des parties à la CCT trouve elle aussi ses limites dans le respect des dispositions impératives de droit public. En l'occurrence, les discrimi- nations en question peuvent être examinées à la lumière des nouvelles dispositions de la loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995, entrée en vigueur au 1er juillet 1996. Parmi ces nou- velles prescriptions figure une disposition, l'article 3 alinéa 1er, qui

« ... interdit de discriminer les travailleurs à raison du sexe, soit direc- tement, soit indirectement...» et alinéa 2: «L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment ... à la rémunération ... ».

Dans les deux cas mentionnés, il s'agirait de vérifier s'il ne s'agit pas de discriminations indirectes à l'égard des femmes. Il conviendrait d'examiner qui sont les travailleurs concernés par ces clauses contrac- tuelles. Si l'examen permettait de montrer que les travailleurs à temps partiel sont essentiellement des femmes, nous pensons que cette disposi- tion pourrait alors s'appliquer, d'où l'invalidation de telles clauses. Il est vraisemblable que l'on se trouve précisément en présence de discri- minations salariales indirectes à l'égard desquelles le législateur a souhaité intervenir avec ces nouvelles prescriptions.

En relation avec le travail sur appel, il y a lieu de souligner une disposition tout à fait intéressante de la convention collective du commerce de détail non alimentaire à Genève. Celle-ci fixe une sorte de cadre général et détermine dans quelle mesure les partenaires sociaux considèrent cette forme de travail comme admissible.

~ Des contrats peuvent prévoir un horaire hebdomadaire variable, max. 20 % du total des heures travaillées.

<3" Ils doivent fixer le nombre annuel d'heures max. 1040 h., soit

20 h, par semaine.

<3" L'employeur verse un salaire mensuel régulier. Si le nombre

d'heures prévues n'a pas été entièrement travaillé, le salaire est d'au moins 80%.

\

Le contrat de travail à temps partiel

4. LE TRAVAIL A TEMPS PARTŒL FACE A L'APPLICATION DE LA LOI FEDERALE SUR LE TRAVAIL

21

C'est l'ordonnance 1 de la loi sur le travail qui définit la notion de travailleur. Il s'agit de «toute personne occupée de manière durable ou temporaire, durant tout ou partie de l'horaire normal de travai!».

Il a beaucoup été question de la loi fédérale sur le travail ces derniers temps, essentiellement en relation avec le travail de nuit des femmes; rappelons toutefois que les objectifs de la loi sur le travail sont de protéger la santé physique et psychique des travailleurs. L'applica- tion aux personnes occupées à temps partiel des dispositions en matière de durée du travail soulève en général peu de problèmes. Toutefois, lorsqu'une personne cumule plusieurs emplois, ce n'est pas le travail- leur qui est punissable des éventuelles violations de la loi, mais son employeur, s'il a agi intentionnellement (art. 59, 1er alinéa, litt. b LTr).

Dans de tels cas, c'est au dernier employeur qu'incombe la respon- sabilité de se renseigner sur le nombre d'heures de travail effectuées dans le ou les autres emplois et, le cas échéant, de réduire le temps de travail, voire même de refuser la prestation de travail dans le cas où il y aurait dépassement de la durée maximum au sens de l'art. 9 alinéa 1 LTr.

Quant au travail à la demande, des études ont démontré que la non- connaissance du salaire qui sera obtenu à la fin du mois ainsi que l'absence d'horaire de travail déterminé à l'avance sont sources d'un stress ayant un effet direct sur la santé. Pourtant, la loi sur le travail ne contient à ce jour aucune disposition permettant de fixer des limites dans ce domaine. L'article 30 alinéa 2 de l'ordonnance 1 de la loi qui définit la notion de durée du travail ne nous est par exemple pas d'une grande aide. Il stipule que le service de permanence durant lequel le travailleur est à disposition hors de l'entreprise, sur appel, ne compte comme temps de travail que lorsque l'employé a effectivement été appelé.

5. LE TRAVAIL A TEMPS PARTŒL ET LES ASSURANCES SOCIALES

5.1 La situation dans le domaine de l'A VS

Dans cette dernière partie, nous allons passer en revue différentes assurances sociales en commençant par les améliorations apportées par la lo~me révision de l'A VS.

Avec le mode de calcul de la rente utilisé auparavant, une activité à temps partiel exercée durant quelques années avait une incidence directe

sur le montant de la rente. Avec l'introduction du splitting et du bonus éducatif, les améliorations sont sensibles pour toutes les personnes, hommes ou femmes, qui auront réduit leur taux d'activité à l'arrivée d'enfants ou lors de leur mariage. Dorénavant, pour le calcul de la rente, on prendra en considération:

• comme auparavant, les revenus personnels de l'assuré avant le mariage,

• dès le mariage, les revenus du couple seront additionnés puis parta- gés de manière égale entre les deux conjoints,

• l'ajout d'un bonus pour tâches éducatives octroyé aux personnes, hommes ou femmes, ayant élevé des enfants, pour chacune des années concernées, jusqu'à l'âge de 16 ans. Ce montant à l'heure actuelle est de Fr. 35'720 ajouté pour chaque année de cotisations concernées. Il est dO en totalité aux personnes seules et divisé par deux entre les conjoints mariés.

5.2 La réglementation prévue par la LPP

Rappelons que l'A VS constitue le premier pilier de la prévoyance vieillesse, que son objectif est de garantir le minimum vital selon la lettre même de l'article 34 quater de la Constitution fédérale. Le deuxième pilier de cette prévoyance, qui a pour objectif de garantir le maintien du niveau de vie antérieur, doit être réalisé grâce à la prévoyance professionnelle.

Lors de l'élaboration de la LPP entrée en vigueur le 1er janvier 1985, le Conseil fédéral a considéré que l'obtention d'un gain équiva- lant à 60% du revenu antérieur permettait de garantir l'objectif visé par la Constitution, soit le maintien du niveau de vie. Or, le Conseil fédéral a constaté à l'époque que, pour de bas salaires, les 60% du revenu anté- rieur étaient déjà assurés avec la rente de l'A VS. Les débats furent difficiles aux Chambres fédérales, mais finalement un seuil minimal de salaire annuel a été fixé pour l'assurance obligatoire, qui est aujour- d'hui de Fr. 23'880.

En dessous de ce montant minimum dit de coordination, les travailleurs ne sont pas assurés à la LPP et ne recevront à l'âge de la retraite que le minimum A VS. De nombreuses critiques ont été émises à ce sujet et il semble qu'elles portent leurs fruits aujourd'hui puisqu'un avant-projet de révision de la LPP élaboré par l'Office fédéral des assurances sociales en janvier de cette année entend modifier ce système. Il y aurait lieu selon cet avant-projet de réduire proportion- nellement au temps de travaille montant minimum de coordination. Ce montant ne pourrait toutefois être réduit que jusqu'à un maximum de 70%, ce qui signifie par conséquent que les travailleurs à temps partiel devront être occupés à raison d'au moins 30% de la durée normale de

Le contrat de travail

\

l'entreprise. Il faut signaler toutefois qu'une telle façon de faire n'est pas tout à fait nouvelle puisqu'elle correspond à la pratique d'un bon nombre d'institutions de prévoyance qui sont bien sar libres d'aller au"

delà des prescriptions minimales de la LPP.

Autre restriction à l'assurance obligatoire, les salariés engagés pour une durée limitée ne dépassant pas trois mois ne sont pas assurés.

Il peut arriver que des personnes occupées à temps partiel cumulent plusieurs emplois, sans qu'aucune de ces activités ne leur permette d'obtenir le montant minimum de coordination, alors que globalement celui-ci est dépassé. La LPP a prévu que l'employé a la possibilité, s'il le souhaite, de se faire assurer auprès de la caisse de prévoyance de l'un de ses employeurs, si le règlement de cette dernière le permet, et si tel n'est pas le cas, de se faire assurer auprès de la caisse supplétive prévue par la LPP pour régler notamment à cette fin.

Ce choix appartient au salarié et dès lors qu'il ou elle prend cette décision, chacun des différents employeurs sera soumis à l'obligation de payer une cotisation. Cette possibilité qu'offre la LPP semble peu connue. Nous avons pris contact avec la fondation de l'institution supplétive qui se trouve à Lausanne, laquelle nous a informé que sur l'ensemble de la Suisse romande, depuis 1985, seuls 20 travailleurs à temps partiel ont demandé à être mis au bénéfice de cette possibilité d'assurance. Aujourd'hui, cinq salariés sont au bénéfice d'une telle assurance auprès de la caisse supplétive.

5,3 Les assurés à temps partiel face à l'assurance-chômage Le droit aux indemnités de chômage dépend de plusieurs conditions cumulatives. Nous soulignons quelques-unes d'entre elles, dans la mesure où elles intéressent particulièrement les salariés à temps partiel.

• Lorsqu'un assuré est sans emploi et qu'il est à la recherche d'une activité à temps partiel ou qu'il est occupé à temps partiel et cherche à compléter cet emploi par une autre occupation à temps partiel ou à la remplacer par une activité à plein temps, selon la LACI, il est un chômeur partiellement sans emploi (article 10 alinéa 2 LACI).

C'est d'ailleurs là une première condition à vérifier.

• Une autre condition que doivent remplir les chômeurs partiellement sans emploi est d'avoir subi une perte de travail, se traduisant par un manque à gagner d'au moins deux journées de travail consé- cutives (article Il alinéa 1 LACI). Pour les assurés ayant travaillé à temps partiel, il faut entendre par journée de travail la cinquième partie de la durée hebdomadaire normale lors du dernier rapport de travail (article 4 alinéa 1 OACI), ce qui correspond à 20% au moins. Pour les travailleurs à temps partiel dont l'horaire a été régulier, cette condition est relativement simple à démontrer. Il est

en revanche beaucoup plus difficile aux employés sur appel de démontrer une perte de travail à prendre en considération. Le Tribunal fédéral des assurances a considéré à plusieurs reprises qu'il découle de tels contrats que la durée du travail varie en fonc- tion des appels. Cette durée qui varierait en fonction des appels devrait par conséquent être considérée comme normale compte tenu du fait que les parties se sont accordées sur le point qu'aucune garantie de temps minimum de travail n'était prévue (arrêt du TFA dans l'affaire H. du 16 février 1995; arrêt du TFA dans l'affaire P.

du 9 aoftt 1994; DTA 1991 nO 7; ATF 107 V 61). Toutefois, si l'observation des rapports de travail permet de mettre en évidence une périodicité, une régularité des appels plus ou moins constante suivie d'une réduction du taux d'occupation, le TFA entre en matière.

• A moins qu'il ne soit libéré des conditions relatives à la période de cotisations, au sens de l'article 14 LACr, durant un délai-cadre de deux ans, l'assuré devra avoir exercé une activité soumise à cotisa- tion durant 6 mois au moins pour laquelle il aura obtenu un gain assuré correspondant à au moins Fr. 500 (article 13 alinéa 1 LACr et 40 OACr), les revenus provenant de plusieurs activités s'additionnant.

• L'assuré doit également être apte au placement, il doit avoir tout à la fois la volonté subjective et la capacité objective de trouver un emploi. La notion d'aptitude au placement est l'objet d'une juris- prudence abondante dont il est utile de signaler quelques traits touchant directement les assurés partiellement sans emploi.

~ L'assuré doit être disponible.

Ainsi, les personnes ayant des responsabilités familiales, hommes ou femmes, pour être aptes au placement, doivent organiser la garde de leurs enfants de façon à pouvoir accepter en tout temps l'emploi qu'ils recherchent et pour lequel ils reçoivent des indemnités de chômage.

~ Si l'assuré a des exigences particulières quant aux horaires qu'il souhaite pratiquer, l'aptitude au placement s'apprécie à la lumière des possibilités concrètes de trouver du travail. Le TF A a accepté, par exemple, que des mères de famille à la recherche d'activités de nettoyage ne souhaitent travailler que le soir; de même dans le cas d'une autre assurée avec un petit enfant qui cherchait une activité de quelques heures la journée dans un café.

~ La disponibilité de l'assuré doit atteindre une certaine durée.

L'aptitude au placement a, par exemple, été niée dans le cas d'un étudiant réclamant des indemnités de chômage pour la période

Le contrat de travail

\

des vacances universitaires, se disant à la recherche d'un emploi à plein temps pour cette durée. Vu la conjoncture, le TFA a considéré que la possibilité effective de trouver un emploi était trop limitée. Par contre, l'aptitude au placement a été admise pour des étudiants qui, à la suite de la perte d'une activité à temps partiel, ont réclamé des indemnités de chômage et se sont mis à la recherche d'un emploi équivalent.

Encore un point concernant le travail à temps partiel sur appel, dans le but d'attirer l'attention sur le risque que comporte une réduction progressive des appels.

Le calcul du gain assuré se fait dans de tels cas sur la base du gain obtenu les 12 derniers mois. Si l'employé tarde trop à réagir, le gain assuré pris en considération pour le calcul de l'indemnité de chômage peut s'en trouver sensiblement modifié ainsi que nous le montre cet exemple.

E .. mpl. : b.bu rqullen parce que molnl d'appelt

salaire juin 95 : 3000 F salaire juin 96 : 2000 F salaire décembre 96 : 1000 F

• Si congé en décembre 96: le gain assuré est de 1500 F

• Si congé en juin 96 : le gain assuré est de 2500 F

SOli"": UnlaAuxiliaires sur appel: vos droits

\

5.4 L'obligation d'assurance

en matière d'accidents professionnels et non professionnels Depuis le 1er janvier 1984, c'est la loi fédérale sur l'assurance- accidents (LAA) du 20 mars 1981 qui traite de l'assurance obligatoire des travailleurs en Suisse en matière d'accidents.

Cette loi fait la distinction entre deux catégories de risques: le risque d'accident et de maladie professionnelle d'une part, et le risque d'accident non professionnel d'autre part. Dans le premier cas, tous les travailleurs sont assurés obligatoirement quel que soit le nombre

d'heures effectuées par semaine et quelle que soit la durée des contrats de travail. Dans le second cas en revanche, un nombre minimum d'heures à effectuer chaque semaine a été fixé. Pour être assuré obli- gatoirement contre les risques d'accidents non professionnels, il faut que l'employé soit occupé au moins 12 heures chaque semaine dans l'entreprise. Pour ces salariés, la notion d'accident non professionnel est étendue aux accidents survenant sur le trajet d'aller ou de retour du travail. La fixation d'un tel seuil minimum a été motivée par des raisons financières. En effet, la cotisation de l'assurance des accidents non professionnels est fixée sous la forme d'un pour mille du salaire que les employeurs doivent prélever sur les salaires des travailleurs.

Or, les travailleurs à temps partiel sont, beaucoup plus que les travail- leurs à temps complet, susceptibles d'avoir un accident non profes- sionnel alors que finalement ils payent une cotisation bien moindre sur des salaires beaucoup plus faibles. Tout employé occupé moins de 12 heures par semaine, s'il a un accident non professionnel, bénéficiera néanmoins de l'application de l'article 324 a du Code des obligations, dans la mesure que nous avons eu l'occasion d'examiner précédemment en relation avec les différents cas d'empêchement non fautif du travailleur.

En ce qui concerne la prévention des risques professionnels, la LAA ne fait aucune différence entre travailleurs à temps partiel et à temps complet.

CONCLUSION

Le travail à temps partiel s'inscrit dans les changements que connai"!

le monde du travail à l'heure actuelle. Aujourd'hui, le travail à temps partiel a deux visages.

li y a d'un côté des employés qui travaillent avec un horaire fixe et reçoivent un salaire mensuel. Les questions que leur contrat de travail pose sont relativement simples à résoudre et ces employés bénéficient, en règle générale, d'une égalité de traitement totale par rapport aux autres travailleurs de l'entreprise.

De l'autre, il y a ceux qui n'ont pas d'horaire de travail ou dont la durée du travail varie de semaine en semaine. Ces employés sont payés à l'heure, et ce mode de rémunération a une incidence directe sur le traitement juridique de ces salariés. Dans ce contexte, il serait utile que les tribunaux puissent s'exprimer encore plus précisément sur les ques- tions posées par les contrats ne garantissant aucune durée du travail.

Finalement, le défi auquel nous sommes confrontés est de trouver des solutions qui satisfassent à la fois les besoins des entreprises, en terme de flexibilité, et les intérêts fondamentaux des travailleurs.

Le contrat de travail à temps partiel 27 La loi sur le travail doit prochainement être remise sur le métier.

Ne serait-ce pas là l'occasion d'introduire quelques dispositions fort utiles, telle par exemple la nécessité d'informer les employés à l'avance de leur horaire hebdomadaire de travail ou bien encore de déterminer dans quelle mesure le temps durant lequel le travailleur sur appel se tient à la disposition de l'entreprise doit compter comme durée du travail ?

L'INVALIDITE DANS LA PREVOYANCE PROFESSIONNELLE SELON LA JURISPRUDENCE

DU TRIBUNAL FEDERAL DES ASSURANCES

Bernard VIRET

Ancien Président du Tribunal fédéral des assurances Professeur honoraire de l' Université de Lausanne

INTRODUCTION

1. Environ dix pour cent des arrêts en matière de prévoyance professionnelle rendus jusqu'à maintenant par le Tribunal fédéral des assurances (TFA) concernent des cas d'invalidité d'assurés. La majorité d'entre eux ont été jugés au cours des quatre dernières années. Il faut probablement y voir un effet de la conjoncture économique déprimée dans laquelle nous vivons depuis plus d'un lustre maintenant. Cette situation conduit à une multiplication des demandes de prestations, tant dans le domaine de l'assurance-invalidité que dans celui de l'assurance- chômage.

Le thème de l'invalidité dans le secteur de la prévoyance profes- sionnelle est donc d'actualité. Il présente divers aspects, dont quelques- uns seulement peuvent être abordés dans le cadre du présent exposé.

Sont laissées de côté, en dépit de l'intérêt qu'elles susciteraient à coup sOr, les questions de procédure et - quant au fond - celle de la surin- demnisation. Par ailleurs, dès lors que cet exposé vise à présenter la jurisprudence du TF A dans le domaine de l'invalidité en matière de prévoyance professionnelle, on renonce à toute référence à la doctrine, dont l'apport ne saurait naturellement être sous-estimé.

PREMIERE PARTIE:

LA NOTION DE L'INVALIDITE ET LE DROIT AUX PRESTATIONS La notion de l'invalidité dans la prévoyance professionnelIe 2. Au niveau le plus élevé des normes juridiques qui régissent le droit de la prévoyance professionnelle dans notre pays, il convient de

partir de l'article 34quater de la Constitution fédérale, dont le 1^er alinéa donne à la Confédération la compétence de prendre les mesures propres à promouvoir une prévoyance suffisante pour les cas de vieillesse, de décès et d'invalidité, ce qui signifie, implicitement en tout cas, que l' A VS/AI et la prévoyance professionnelle doivent être coordonnées.

En matière d'invalidité, la coordination découle tout d'abord de l'article 23 LPP, selon lequel «ont droit à des prestations d'invalidité les personnes qui sont devenues invalides à raison de 50 pour cent au moins au sens de l'AI, et qui étaient assurées lorsqu'est survenue l'incapacité de travail dont la cause est à l'origine de l'invalidité».

La LPP ne définit pas l'invalidité, mais se réfère expressément à la notion qu'en donne l'article 4, 1^er alinéa, LAI, aux termes duquel

<<\' invalidité ( ... ) est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident».

Le TFA a jugé que cette défmition de l'invalidité est en principe applicable à la prévoyance professionnelle!. Ill' a au surplus précisée en disant qu'elle représente la diminution, permanente ou de longue durée, résultant d'une atteinte à la santé assurée, des possibilités de gain sur le marché du travail équilibré qui entre en ligne de compte pour l'inté- ressé^{2 .} Encore faut-il distinguer, quant à la portée juridique de ces notions générales, entre la prévoyance professionnelle obligatoire et la prévoyance plus étendue3.

3. En matière de prévoyance professionnelle obligatoire des sala- riés, on sait que l'article 6 LPP pose uniquement des exigences mini- males. De la sorte, les institutions de prévoyance peuvent, par des dispositions statutaires ou réglementaires appropriées, élargir la notion légale et jurisprudentielle de l'invalidité ou reconnaître le droit à une rente d'invalidité lorsque celle-ci est d'un degré inférieur à celui que prescrit l'article 23 LPP4: en d'autres termes, elles ont la faculté de déroger, à l'avantage des assurés, à la définition que donne de l'invalidité l'article 4 LAI. Mais ce droit reconnu aux institutions de prévoyance ne signifie nullement qu'elles disposent à cet égard d'un pouvoir discrétionnaire: ainsi, lorsqu'elles adoptent, dans leurs statuts

2 3

4

Arrêts S., du 23 juin 1989 (AlF 115 V 215), et H., du 23 juin 1989 également (AlF 115 V 208).

Voir notamment - entre autres références jurisprudentielles - l'arrêt J., du 2 mars 1983 (ATF 109 V 23).

En ce qui concerne la pr6voyance «plus 6tenduc», la pratique utilise couramment les notions de prévoyance «pré-obligatoire», «sur-obligatoire» et «sous- obligatoire»; on parle aussi, parfois. de pr6voyance «extralégale»,

Tel est le cas, relativement fréquent dans la pratique, des règlements d'institutions de prévoyance qui admettent le droit à une rente - partielle, évidemment - à partir d'un taux d'invalidité de 25%.

L'invalidité selon la jurisprudence du TFA 31 ou règlements, un certain système d'évaluation de l'invalidité, elles doivent se conformer, dans l'application des critères qu'elles ont rete- nus, aux principes de l'assurance sociale; bien qu'elles disposent d'une certaine liberté dans le choix de la notion d'invalidité - dans la mesure où elles n'alourdissent pas, par leurs dispositions réglementaires, les conditions de reconnaissance de l'invalidité telles qu'elles découlent de l'article 4 LAI - , elles sont tenues de lui donner sa signification usuelle et reconnue en matière d'assurances sociales5 6.

4. En matière de prévoyance professionnelle plus étendue, l'article 49 LPP reconml1"t aux institutions de prévoyance le droit d'adopter le régime de prestations qui leur convient (1 er alinéa); par ailleurs, seul un nombre limité de dispositions légales leur est applicable

(2~me alinéa). Aussi les institutions de prévoyance ont-elles la faculté d'introduire, dans leurs statuts et règlements, une définition de l'invalidité qui s'écarte de celle qui découle des articles 23 LPP et 4 LAI. A la différence de la prévoyance obligatoire des salariés - domaine dans lequel les institutions peuvent assouplir, mais non rétrécir, la notion de l'invalidité - , dans celui de la prévoyance plus étendue, la liberté accrue dont elles disposent leur permet, en principe, de restreindre la définition de l'invalidité aussi bien que de l'étendre, voire d'introduire un échelonnement des rentes différent de celui de l'AI, ou encore de prévoir que le droit à une prestation d'invalidité prend naissance au terme d'un délai de carence supérieur à celui de l'article 29, 1^er alinéa, lettre b, LAI.

5. Dans la pratique, il est vrai, l'on rencontre plutôt une notion de l'invalidité moins stricte que celle de l'AI: tel est le cas, par exemple, des dispositions statutaires ou réglementaires qui se réfèrent à l'incapa- cité professionnelle7, laquelle est ordinairement définie comme l'inca- pacité d'exercer l'activité professionnelle habituelle; en d'autres termes, il s'agit de l'incapacité d'exercer l'emploi pour lequel on a été engagé ou nommé.

n

S. Voir par exemple - à propos d'un litige en mati~re d'assurance-maladie du reste - l'...ret S., du 18 octobre 1985 (ATF 111 V 235).

6 Implicitement, la lm cour civile du Tribunal fédéral s'est prononcée aussi dans le m!me sens:...ret Q., du 6 octobre 1987 (ATF 113

n

7 C'est le cas dans l'...ret N., du 25 janvier 1995 (non publié aux ATF), qui se rapporte à une flOtiste, laquelle conduisait une double carrière de soliste et de membre d'un orchestre, et qui était affiliée - à Cc second titre - à l'institution de prévoyance de cet orchestre. Autre exemple d'incapacité «fonctionnelle»: celui du ma!tre de sports qu'un accident prive de sa mobilité.