Conséquences juridiques

En simplifiant les choses à l'extrême, on peut réduire l'examen des conséquences juridiques à deux situations topiques: ou bien le candidat a été engagé grâce au fait que l'employeur n'a pas eu connaissance d'informations relatives à sa santé, ou bien le candidat n'a pas été engagé parce que l'employeur a eu connaissance de telles informations. Dans les deux hypothèses, nous ne pourrons qu'esquisser les suites envisageables.

A. Quand le candidat a iti engagi

C'est l'hypothèse qui nous paraît la moins problématique, dans la mesure où, selon le droit suisse, l'employeur dispose de plusieurs moyens lui permenant de se séparer d'un collaborateur dont il ne veut

plus. .

En premier lieu, l'article 335 CO permet à chaque partie de résilier le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée moyennant le respect de certains délais (art. 335a à 335c CO) et l'indication par écrit des motifs sur demande de l'autre partie. Quels que soient les motifs invoqués par l'employeur, la résiliation sera valable, à moins bien sOr que le congé ait été donné durant l'une des périodes de protection prévues à l'article 336c CO. Si le travailleur estime que les motifs du congé tiennent à son état de santé, il peut faire opposition au congé par écrit dans le délai de congé (art. 336b CO) puis tenter de réclamer à l'employeur, au besoin devant les tribunaux, une indemnité⁹⁶ pour congé abusif pouvant aller jusqu'à 6 mois de salaire (336a CO).

95 Dans ce sens, CAMASTRAL, note 72, p. 203; TERCtE" note 26, p. 440s;

PEDERGNANA, note 23, p. 80; Z1NSll, note 23, p. 280. Contra: Tribunal cantonal du canton de Zurich, 15 mai 1981,ro-TRA V 1981, p. 7ss. JAR 1982, p. 129ss, à propos d'un travailleur en fonction mais, en 1981,I'anicle 328b CO n'existait pas, ni laltgislation sur la protection des donntes.

96 Dont la nature est à la fois punitive et preventive. Cela signifie qu'elle n'est pas versc!e en lieu et place du salaire et ne remplace pas non plus d'6ventuels dommages et inttr!ts. Voir par exemple Roland BERSIER, La resiliation abusive du contrat de travail, in: SJZ 1993, p. 319.

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Secret médical et rapports de travail 77

Selon l'article 336 CO, est abusif le congé donné «pour une raison inhérente à la personnalit6 de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l' entreprise~. La doctrine englobe notamment dans les «raisons inhérentes à la personnalité» le sexe, le statut familial,l'origine, la race et la nationalité, l'homosexualité,l'âge, ainsi que la maladie ou la séropositivité97.

TI appartiendrait au travailleur de rapporter la preuve que le congé lui a été signifié pour des raisons tenant à sa santé, ce qui n'est pas une tâche facile. A supposer que cette preuve soit faite, il nous paraît que la résiliation devrait en principe être déclarée abusive. Il faut cependant réserver l'hypothèse où l'état de santé du travailleur se traduit par de longues ou de fréquentes absences qui, compte tenu du poste occupé par ce dernier, perturbent considérablement la bonne marche de l'entreprise.

Doit également être réservée l' hypothèse où la maladie serait incompa-tible avec l'activité en cause98 • Les considérations faites à propos des questions que l'employeur peut légitimement poser au candidat et du devoir de celui-ci de renseigner l'employeur peuvent inspirer dans une certaine mesure l'évaluation du caractère abusif du congé.

L'employeur jouit en outre du droit de mettre fin au contrat par une résiliation immédiate (art.337 CO) fondée sur de justes motifs, c'est-à-dire des faits propres à détruire la confiance qu'impliquent les rapports de travail. L'état de santé d'un travailleur ne justifie à notre sens jamais une telle résiliation. Si l'information relative à la santé du candi-dat n'avait pas à être révélée au moment de l'embauche, l'employeur ne pourrait évidemment pas se prévaloir d'un éventuel mensonge de son travailleur pour le licencier avec effet immédiat. Si le candidat avait au contraire l'obligation de révéler (spontanément ou en réponse à une question qui ll!i avait été posée) l'information relative à sa santé à l'employeur, il faut alors se demander si une telle entorse au principe de la bonne foi dans les pourparlers précontractuels est susceptible de ruiner la confiance de l'employeur envers son travailleur. La réponse nous semble négative. De deux choses l'une en effet: soit un certain temps s'est écoulé et l'employeur a pu construire une relation de confiance envers son travailleur à travers ses activités et le mensonge initial perd de sa signification pour apprécier la confiance mutuelle; soit peu de temps s'est écoulé et il n'y avait pas encore de véritable rapport de confiance qui s'était instauré, faute de connaître suffisamment le candidat.

97 JAR 1994, p. 198. Voir aussi BRUNNER!BÜHLERIW AEBER, note 58, p. 201.

98 Par exemple (mais en dehors du domaine de la santé) JAR 1992, p. 166;

JAR 1995, p. 151 (= RSJ 1994, p. 357).

Il faut rappeler par ailleurs que lorsque le travailleur a violé ses devoirs précontractuels, l'employeur pourrait tenter de réclamer des dommages et intérêts en vertu de la culpa in contrahend099.

Le dernier point à examiner consiste à déterminer si les moyens de la partie générale du code des obligations, spécialement l'annulation du contrat pour vice du consentement, peuvent être utilisés par l'em-ployeurHlO• Ce dernier pourrait-il invoquer l'erreur ou le dol (art. 23ss et 28s CO) afin de demander l'annulation du contrat, dans le délai légal d'une année (art. 31 CO) ?

L'erreur devrait être essentielle au sens de l'article 24 CO. Parmi les diverses hypothèses évoquées par la loi, seule celle de l'article 24 alinéa 1 chiffre 4 CO entrerait en considération: l'erreur qui «pOrte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments essentiels du contrat». Dans une première étape, on peut à notre avis admettre que les principes qui gouvernent l'obligation du candidat de renseigner l'employeur vau-draient par analogie: il n'y aurait erreur que là où le candidat n'a pas averti l'employeur d'une maladie existante qu'il avait l'obligation de lui révéler dans les pourparlers ou lorsque le médecin a déclaré à l'em-ployeur que le candidat était apte alors qu'il ne l'était pas1Ol • Mais il faut en outre que l'erreur soit si importante que l'employeur n'aurait pas conclu le contrat de travail s'il ne s'était pas trompé ou du moins l'aurait conclu à des conditions substantiellement différenteslO2 • Enfin, l'erreur doit être telle que chacun accepterait que l'employeur puisse se départir du contrat en l'invoquantlO3 • Rares devraient donc être les cas où l'em-ployeur pourrait victorieusement invoquer l'erreur. Il préférera sans doute en pratique la voie plus simple de la résiliation.

S'agissant du dol, l'article 28 alinéa 1 CO exige de la personne qui veut invalider le contrat qu'elle établisse qu'elle a été «induite à contrac-ter par le dol de l'autre». Cela supposerait d'abord que le candidat (ou le

99 Par exemple, TERClER, note 26, p. 436-437. ZINSLI, note 23, p. 282.

100 A ce sujet, voir surtout Bruno PELLEGRlNl. Die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen Willensm!ngeln, Berne, 1983; RUDOLPH, note 23, p. 126ss; voir aussi Pierre 1'ERC1ER, Le droit des obligations. Zurich, 1996, p. 108ss et ses r~f~rences

au nO 588, p. 108; voir aussi de façon générale Pierre ENGEI. ^Trait~ des obliga-tions en droit suisse, 2" édition, St!mpfli, Bern. 1997. p. 315 et suivantes.

101 Dans cette hypoth~se. l'employeur pourrait aussi agir contre le médecin coupa-ble à notre sens d'avoir rédigé un faux certificat (anicle 318 CP).

102 Il faut au surplus que le candidat ait eu conscience du caractère essentiel de

"erreur dans laquelle se trouvait l'employeur: ATF 118 Il 297.

103 L'article 25 CO ajoute que l'on ne saurait se pr6valoir d'une erreur contraire-ment aux règles de la bonne foi.

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Secret médical et rapports de travail 79

médecin) a intentionnellement trompé l'employeur¹⁰⁴ sur un élément propre à décider celui-ci à l'engager105, ce qui signifie que l'élément en question doit être directement lié à l'aptitude du candidat à effectuer les tâches prévues. En d'autres termes, il faut que l'aptitude du travailleur soit notablement réduite par la maladie qu'il a cachée à l'employeur. A défaut, la tromperie ne devrait pas avoir induit l'employeur à conclure le contrat de travail et ne remplirait donc pas la condition de l'article 28 CO. Il paraît raisonnable d'exiger en outre, comme en cas d'erreur, que l'employeur n'invoque pas le dol du candidat de manière contraire aux règles de la bonne foi, compte tenu notamment de ce qui s'est passé entre le moment de l'engagement et celui oil l'action en annulation est intentéel06•

B. Quand le candidat n'est pas embauché en raison de son état de santé Dans cette seconde hypothèse, le candidat évincé disposerait de moyens d'agir fondés sur le droit civil d'une part, sur le droit pénal d'autre part, à la fois contre l'employeur et contre le médecin qui lui a transmis illicitement des informations. Tous deux se heurteraient cepen-dant à de sérieux problèmes de preuve.

a) Prétentions contre l'employeur

Du point de vue du droit civil, le candidat ne dispose contre l'employeur d'aucun moyen qui lui permettrait de le forcer à conclure un contrat de travail. Il ne peut donc espérer, au mieux, qu'un dédomma-gement.

Le candidat évincé aurait tout d'abord à sa disposition les moyens tirés de la culpa in contrahendo. Mais cela ne lui permettrait d'obtenir que des dommages-intérêts négatifs, donc une satisfaction largement symbolique.

Le candidat pourrait au surplus invoquer les moyens que le code civil met à disposition de celui qui a subi une atteinte à sa personnalité

104 Soit en donnant de faux renseignements, soit en taisant des faits qu'il devait signaler à l'employeur: cf. TERCIER, note 100. p. 113. Le délit d'escroquerie (art. 146 CP) pourrait, dans conains cas, etre réalisé: voir RUDOLPH, note 23, p. 134s.

lOS La loi n'exige pas que l'erreur r6sultant de la tromperie soit essentielle mais lui substitue le crit~re de l'influence de cette erreur sur la volonM de contracter (ce qui, à notre sens, n'est pas tr~s différent en l'espèce). L'erreur doit donc porter

sur les éléments de base du contrat. .

106 Dans ce sens, ZINSU, note 23, p. 282.

(art. 28a CC)107. Les actions défensives (en prévention de l'atteinte, en cessation de l'atteinte, en constatation de droit) paraissent de peu d'intérêt pratique (sauf la dernière qui pourrait servir de prélude à une action réparatrice ou à une indemnisation transactionnelle )108. Les actions réparatrices ne paraissent pas tellement plus prometteuses.

Quelle que soit l'action intentée, le candidat devrait rapporter la preuve de son dommage ou de son tort moral ainsi que du lien de causa-lité entre l'atteinte à sa sphère privée et le dommage ou le tort moral subi. Là se situe à notre sens le point le plus délicat. En effet, l'illicéité de l'atteinte existe du simple fait de l'atteinte à la sphère privée qui, en tant que droit de la personnalité, a un caractère absolu. Le chef de responsabilité, la faute, est établi par la violation des devoirs précon-tractuels, soit l'interdiction pour l'employeur de se comporter contraire-ment au principe de la confiance en cherchant à obtenir puis en utilisant des informations auxquelles il n'a pas droit.

En revanche, la preuve de l'existence du dommage est plus déli-catelO9 • En effet, le candidat sera difficilement à même d'établir quelle aurait été la durée de son occupation, partant son salaire et le dommage correspondant. Faut-il prendre en compte la durée du temps d'essai, puisque rien n'assure en soi la sécurité de l'emploi? Faut-il au contraire prendre en compte une durée plus longue? Cette difficulté n'est cepen-dant pas insurmontable. S'agissant d'apprécier la quotité du dommage, elle peut certainement être vaincue par l'application de l'article 42 alinéa 2 CO qui permet au juge de détenniner équitablement le dommage, selon le cours ordinaire des choses, lorsque son montant exact ne peut être établi11O•

L'action en réparation du tort moral supposerait que le candidat établisse une grave atteinte à ses droits (art. 49 CO). On peut soutenir que l'atteinte à l'avenir économique constitue, selon les cas, une telle atteinte. C'est à tout le moins ce qu'a admis récemment un tribunal genevois dans une affaire où des renseignements négatifs infondés sur un candidat avaient été donnés à un employeur potentiel, ce qui l'avait dissuadé d'engager ce candidat 111.

107 Voir notamment PieITe TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Schulthess, Zurich, 1984, n° 1762ss.

108 RUDOLPH, note 23, p. 112ss; i'ELLEoR1NI, note 100, p. 122.

[09 PELLEGR1NI, note 100, p. 122s; RUDOLPH, note 23, p. 115s.

[10 Cette disposition a d6jà 6t6 appliqu6e en droit du travail mais, il est vrai, dans un autre contexte: pour apprécier le dommage de l'employeur en cas d'abandon abrupt et non justifié de l'emploi par le travailleur (art. 337d al. 1 CO): ATF 118 II 312.

[[ [ Arrêt de la Chambre d'appel des prud'hommes du Canton de Gen~ve, 14 octobre 1996. PUidoyer 1997 n° 4, p. 55-56.

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Secret médical et rapports de travail 81

Enfm, comment rapporter la preuve du lien de causalité entre le chef de responsabilité et le dommage subi? Pour gagner son procès, le candi-dat devrait pratiquement se trouver dans les conditions idéales suivantes:

être l'unique candidat encore en lice (que ce soit au terme d'un processus de sélection ou d'autres facteurs), avoir alors répondu (ou refusé de répondre) à une question constituant une atteinte à sa personnalité et réussir à établir que ce refus ou ce mensonge est la cause de son non-engagement. Dans toute autre hypothèse, il sera relativement facile à l'employeur de motiver son refus d'engager le candidat sur la base d'autres faits objectifs, tels que la compétence, la formation ou même l'évaluation personnelle, dans la mesure où il n'y a pas de droit subjectif à l'emploi. En résumé, l'établissement du lien de causalité nous paraît extrêmement difficile, hormis dans des cas d'école que l'on retrouve probablement davantage sur les bancs d'université que dans le monde réel.

Le candidat pourrait aussi songer à utiliser les moyens qu'offre le droit pénal. Rien ne s'opposerait par exemple à ce qu'il dépose plainte pénale contre l'employeur pour instigation (art. 24 CP) à violer le secret professionnel. Cela vaudrait dans l' hypothèse où l'employeur aurait obtenu, en violation du secret professionnel (art. 321 CP), des rensei-gnements de la part du médecin traitant du candidat ou du médecin-conseiller.

Il faut effectivement rappeler que n'importe qui peut être l'instigateur de n'importe quelle infraction prévue par le code pénal ou par une autre loi pénale fédérale1l2. L'instigation peut être retenue quand bien même l'instigateur serait physiquement ou juridiquement auteur impossible de l'infraction. Il suffit qu'il s'adresse sciemment à une personne possédant les qualités requises pour être auteurl13 . D'autre part, l'instigation à l'infraction n'est punissable que si cette dernière est au moins tentée par l'instiguéll4. La tentative d'instigation n'est punissable que si l'infraction est constitutive d'un crime (art. 24 al. 2 CP), ce qui n'est pas le cas de l'article 321 CP. Quant à la peine (l'emprisonnement ou l'amende), l'instigateur encourt la peine applicable à l'instigué, quand bien même ce dernier ne serait pas poursuivi ou puni, soit parce qu'il est resté inconnu, soit parce qu'il bénéficie d'un retrait de plaintel15 . A l'instar de la preuve de la violation du secret médical, la preuve de

112 Voir notanunent TRECHSEL, note 31, p. 8lss. Günther STRArnNWERTH, Schweize-ri,che, Strafrecht, Aligemeiner Teil!, 2e édition, Stl!mpfli, Bem, 1996, p. 36855.

113 Philippe GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e tdition, Stlimpfli, Bem, 1995, p. 298ss.

114 Idem, p. 301.

115 Idem, p. 307.

l'instigation reste toutefois difficile. Bien souvent, le candidat ignorera tout de la violation du secret et sera dans l'impossibilité d'établir un lien entre celle-ci et l'échec des pourparlers précontractuels.

b) Prétentions contre le médecin qui a violé le secret

En ce qui concerne les prétentions ci viles, il faut distinguer entre la divulgation effectuée par le médecin-conseiller (1) et la divulgation effectuée par le médecin traitant du candidat (2). Les suites pénales sont en revanche identiques quel que soit le rôle du médecin.

1. Il n 'y a en principe pas de contrat conclu entre le candidat et le médecin-conseiller de l'employeur. Il en découle qu'une action contre le médecin sur une base contractuelle n'est pas possible. L'action fondée sur une base délictuelle (art. 41 CO pour le dommage, 49 CO pour le tort moral) reste bien sûr possible116, mais se heurterait, ici aussi, à la diffi-culté pour le candidat de rapporter la preuve d'un lien de causalité entre l'acte illicite et le dommage. De même, les actions défensives fondées sur la violation des droits de la personnalité (art. 28a CC) restent parfai-tement envisageables théoriquement, mais paraissent d'un intérêt prati-que limité.

2. La situation est légèrement différente lorsque la divulgation est le fruit du médecin traitant. La relation entre le candidat et le médecin se fonde alors sur le contrat de mandat (art. 394ss CO). En vertu de l'article 398 CO, le mandataire (le médecin) est tenu à un devoir de diligence, de fidélité et de discrétion qui se justifie notamment par des raisons de protection de la personnalité du mandant (le patient)Il7. En cas de viola-tion de ses obligaviola-tions, le mandataire s'expose à une acviola-tion en domma-ges et intérêts, conformément aux règles sur la responsabilité contrac-tuelle (art. 97 CO, 398 CO) qui prévoient, contrairement à celles qui gouvernent la responsabilité délictuelle, que la faute est présumée.

L'avantage nous semble cependant largement illusoire puisque l'obstacle premier demeure pour le candidat évincé la preuve du lien de causalité entre la violation du contrat (les faits indûment révélés par le médecin à l'employeur) et le préjudice subi.

Une action en dommages et intérêts fondée sur l'article 28a CC et l'article 41 CO reste possible avec les mêmes réserves qu'au paragraphe précédent. Il en irait de même de l'action en réparation du tort moral (art. 28a CC et 49 CO).

116 TERCIER, note 26, p. 433.

117 TERCIER, La partie spéciale du Code des Obligations, 1ère édition, Schu1thess, ZUrich, 1988, p. 387.

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Secret médical et rapports de travail 83

Pénalement parlant, le candidat pourrait déposer plainte contre le praticien (médecin-conseiller ou médecin traitant) pour violation du secret professionnel (art. 321 CP). Il n'est pas totalement exclu non plus de poursuivre le médecin pour voies de fait (art. 126 CP) ou pour lésions corporelles simples (art. 123 CP) lorsque l'examen médical (à l'occasion d'un test HIV par exemple) subi par le candidat compone une prise de sang ou un autre acte ponant atteinte à l'intégrité corporelle du patient.

De même pourrait-on imaginer l'application de ces articles lorsque le candidat apprend une mauvaise nouvelle qu'il ne sollicitait aucunement (par exemple, séropositivité) et à laquelle il ne s'attendait pas, ce qui provoque chez lui une dépression pouvant être constitutive de lésions corporelles simples, voire de lésions corporelles graves (art. 122 CP)118.

6. SECRET MEDICAL ET TRAVAILLEUR EN FONCTION

6.1 Le droit à l'infonnation de l'employeur et ses limites Dans le courant des relations de travail, l'employeur peut vouloir obtenir des informations sur l'état de santé de ses collaborateurs notam-ment dans deux situations. Premièrenotam-ment, l'employeur souhaite évaluer les risques que la place de travail pourrait faire courir au travailleur (art. 328 CO, 6 LT, 70ss OPAl. Deuxièmement, en cas d'absence du travailleur, l'employeur peut souhaiter apprécier la crédibilité des argu-ments avancés pour justifier l'absence et pouvoir éventuellement suspendre le versement du salaire (cf. art. 324a CO).

Les rappons de travail mettent en contact de manière ordinairement durable et relativement intense les deux parties au contrat. Or, ces deux parties ne se trouvent pas sur un pied d'égalité mais dans un rapport de subordination qui, par sa nature même, présente des risques d'atteinte à la personnalité du subordonné. C'est pourquoi le code des obligations (art. 328 CO) a mis deux devoirs généraux à charge de l'employeur:

d'une part, respecter la personnalité du ,travailleur (alinéa 1) et, d'autre part, mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour protéger la

d'une part, respecter la personnalité du ,travailleur (alinéa 1) et, d'autre part, mettre en oeuvre les moyens nécessaires pour protéger la