Les exceptions au secret médical

Le code pénal, outre les faits justificatifs généraux des articles 32ss CP (actes licites), énumère quatre faits justificatifs spéciaux aux chiffres 2 et 3 de l'article 321.

1. Le consentement du patient à la révélation d'informations le concernant (art. 321 ch. 2 CP), qui suppose que ce dernier soit capable de discernement, peut être donné en n'importe quelle forme (écrite, orale, voire par actes concluants). A cet égard, il faut bien distinguer le consentement tacite du consentement présumé, qui ne peut être invoqué par un médecin que lorsque le patient n'a pas la possibilité de s'exprimer et pour autant encore que la révélation de certaines données du patient réponde à son intérêt apprécié objectivement.

Le consentement doit être donné librement et ne pas constituer un engagement excessif au sens de l'article 27 alinéa 2 Cc. Est spéciale-ment problématique la situation dans laquelle le patient ne connaît pas tout ce que le médecin a appris, en particulier des hypothèses ou des conclusions médicales qu'il est seul à même de formuler ou de déduire.

En effet, le consentement donné à la communication d'informations à un tiers ne porte en principe que sur les faits dont l'auteur du consentement avait connaissance. A notre sens, seraient par exemple excessifs la libé-ration générale du secret consentie à un médecin envers un tiers

25 Pour le cas sp6cial des autorit6s de tutelle, voir Philippe ^MEIER, La confiden-tialit6 des infonnations m6dicales dans le cadre des activités tut61aires, Revue du droit de tutelle 1996, p. 205, 217s8.

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nommément désigné26, la libération du secret concernant certaines données envers n'importe quel tiers et un blanc-seing global accordé à tout médecin pour l' avenir27 .

Enfin, il ne faut pas oublier que, dans chaque cas d'espèce, la portée du consentement doit être évaluée en fonction du principe général de proportionnalité qui régit l'ensemble du domaine de la protection des données. En d'autres termes, le consentement ne légitime que la révéla-tion des informarévéla-tions qu'il est nécessaire de transmettre au tiers pour atteindre l'objectif en vue duquel le consentement a été donné.

2. L'autorisation de l'autorité cantonale compétente (art. 321 ch. 2 in fine CP) désignée par le droit cantonal. Seul le détenteur du secret peut la solliciter. Elle peut être donnée lorsque l'intérêt du patient à la protection de sa sphère privée est moindre par rapport à l'intérêt invoqué par le détenteur du secret à l'appui de la révélation de certaines données.

3. L'obligation de témoigner en justice sur les faits qui relèvent du secret professionnel (art. 321 ch. 3 infine CP) pourrait être imposée par le droit cantonal, ce que pratiquement tous les cantons ont renoncé à faire28•

La question la plus controversée (mais d'un intérêt limité pour notre propos) est de détenniner si le médecin délié du secret par son patient a alors l'obligation de témoigner ou s'il peut s'y refuser29. Sur ce point,les solutions prévues dans les législations cantonales diffèrent pour le moment d'un canton à l'autre. En l'absence de telles dispositions, nous défendons le principe que le médecin délié du secret par le patient doit témoigner, car il doit respecter la volonté du ma\'tre du secret.

4. L'obligation ou le droit de renseigner une autorité (art. 321 ch. 3 CP) est le reflet de la valeur que la société attache au secret médical face à d'autres intérêts collectifs. Une telle dérogation doit se fonder sur une base légale, c'est-à-dire une loi au sens matériel. li peut s'agir d'une loi au sens formel, d'une ordonnance ou même d'une loi antérieure à l'entrée en vigueur du Code pénal, pour autant que la disposition légale vise expressément les professions (ou l'une d'entre elles) énumérées par

26 Comme on en trouvait par exemple sur certains fonnulaires d'assurance. Dans ce sens, Pierre TERCIER. De la confidentialité des données m6dicales en droit du travail, Mélanges Pierre Bngel, Lausanne, 1989, p.440; Olivier Gun.r.OD, Danùan KONIG, La médecine prédictive: interrogations liées à la protection des données, Cahiers médico-sociaux 1997, p. 59.

27 KELLER, note 12, p. 141.

28 Idem, p. 199.

29 VIlLEY, note 14, p. 102ss, donne une vue d'ensemble des solutions en Alle-magne, Belgique, Finlande, France, Grande Bretagne, Italie et Suisse.

l'article 321 CP30. Encore faut-il que cette atteinte au secret médical soit motivée par une nécessité absolue puisqu'elle lèse également la confiance que le public peut placer dans le bon fonctionnement de la profession médicale. Ce principe dit de proportionnalité doit être respecté en tout cas par le législateur cantonal dans l'exercice de ses compétences réduites31 .

L'intérêt public prépondérant justifiant une obligation de renseigner touche essentiellement deux domaines: la santé et la sécurité. Le premier, incontesté, englobe les dispositions relatives à la lutte contre les maladies transmissibles. Le second comprend les dispositions relatives à la lutte contre la criminalité. La justification générale de la lutte contre la criminalité ne fait toutefois pas l'unanimité dans les milieux médicaux concernés. En effet, un tel devoir rompt la confiance dont bénéficient les professions médicales et ne se justifierait selon certains que pour des infractions d'une gravité particulière.

Aujourd'hui et plus encore demain, il faudra se demander si l'intérêt des assurances sociales et donc de la collectivité tout entière à maîtriser les coOts de la santé justifie certaines entorses au secret médical32 . li est clair en revanche que l'intérêt des assurances privées ou des employeurs n'est pas de nature publique et ne peut par conséquent en aucun cas légi-timer l'adoption d'une disposition légale portant dérogation au secret médical.

3. SECRET MEDICAL ET RAPPORTS DE TRA V An.: LES POINTS SENSmLES

Nous avons identifié trois points particulièrement sensibles:

- la situation lors de l'embauche, qui recouvre les rapports entre le médecin, le candidat/travailleur et l'employeur d'une part, certains assureurs d'autre part;

- la résiliation du contrat de travail;

- le certificat de travail.

Le premier d'entre eux fera l'objet ici de quelques considérations liminaires. Les deux autres seront traitées plus loin, dans les développe-ments consacrés aux problèmes existant durant les rapports de travail.

30 KEu..eR, note 12, p. 170ss.

31 Stefan TRECHSEL, Kurzkommentar des Strafgesetzbuch. 2e édition, Schulthess, ZUrich, 1993, p. 817, nO 37ss.

32 A ce propos, voir GlTILLOD, note 9, p. 60s.

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Secret médical et rapports de travail 61

3.1 La création des rapports de travail

Comme nous le rappelions en préambule, les informations sur l'état de santé du partenaire ou futur partenaire contractuel intéressent les employeurs et les assureurs. L'employeur a un intérêt économique évident à engager un collaborateur efficace et en pleine santé puis à garder à son service les travailleurs les plus robustes. Quant à l'assureur privé (vie, invalidité, accident, maladie, perte de gain), son intérêt est de connaître le plus précisément possible les facteurs de risque que présente un candidat à l'assurance, afin de calculer la prime de manière actua-riellement fondée, ce qui est propre à garantir sa rentabilité.

Dans les rapports entre travailleur et employeur, un premier moment crucial est donc celui des pourparlers qui précèdent la conclusion du contrat de travail. Un employeur peut être enclin à demander certains renseignements au candidat, pour s'assurer que ce dernier n'est, par exemple, pas séropositif ni prédisposé génétiquement³³ à de graves maladies, ou qu'il n'est pas atteint d'une maladie chronique ou encore que la candidate n'est pas enceinte. Il arrive aussi que l'employeur exige du candidat (ou, ultérieurement, du travailleur) qu'il se soumette à un examen médical d'aptitude et qu'il délie du secret professionnel le médecin qui effectuera l'examen ou/et le médecin traitant34.

Deux points sont à élucider. Le premier touche à l'étendue des ques-tions que l'employeur peut légitimement poser au candidat et les éven-tuels examens de santé qu'il peut lui faire subir. Le problème devient encore plus aigu quand l'employeur est, de par la médecine du travail, tenu de soumettre le candidat (comme ses collaborateurs) à des examens médicaux. La tentation peut alors être grande d'en profiter pour obtenir simultanément des renseignements complets sur l'état de santé du candi-dat (ou du travailleur).

Il faut se demander en deuxième lieu si l'employeur peut se rensei-gner directement auprès d'un tiers, en l'occurrence auprès d'un médecin.

La réponse à cette seconde question est rendue d'autant plus délicate que l'employeur est parfois contractuellement lié à un médecin-conseiller et peut être en mesure d'exercer un ascendant sur lui.

33 Une mine de renseignements de droit compati sur le sujet est fournie dans la publication de l'Organisation internationale du travail. Workers' privacy, part ill: Testing in the workplace, Conditions ofWork Digest, vol. 12,2/1993.

34 Voir d~jà Office f~d~ral de la Justice, Protection des donn~es dans le domaine

m~dical. [cit~ Rapport OFJi. Berne, 1984, p. 131ss.

3.2 La conclusion d'assurances privées liées à l'emploi Au moment de l'embauche, le risque que des informations sur la santé du candidat conduisent à l'écarter d'une place de travail est accru par les rapports d'assurance qui se superposent à la relation de travail.

L'employeur peut en effet avoir connaissance indirectement, grâce à l'existence de certaines assurances, de faits relatifs à la santé d'un travailleur à peine embauché, qui le conduiront à se séparer de son colla·

borateur. Il s'agit là d'une vaste problématique que nous ne pourrons qu'effleurer dans les lignes qui suivent.

Le problème existe tout d'abord dans le cadre du deuxième pilier. Il est usuel que les caisses de pension offrent une couverture allant au·delà des prestations obligatoires selon la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle. Or, cette prévoyance plus étendue (<<surobligatoire») est régie par le droit privé, contrairement à la prévoyance professionnelle de base. Dès lors, la caisse de pensions peut exiger d'un nouvel affilié qu'il réponde à des questions précises sur son état de santé ou qu'il se soumette à un examen médical avant de l'assurer au-delà du minimum léga3s. Nantie de cette information, la caisse de pensions peut accepter le candidat, le refuser ou, dans les limites de l'article 14 de la loi fédérale sur le libre passage [LFLP]36, émettre des réserves37.

La caisse ne peut pas transmettre les données recueillies à l' em-ployeur, car elle violerait par là les règles de protection des données, en particulier l'article 4 alinéa 3 LPD qui prévoit que <des données person·

nelles ne doivent être traitées que dans le but qui est indiqué lors de leur collecte, qui est prévu par une loi ou qui ressort des circonstances,,38. On sait pourtant que l'étanchéité n'est pas totale entre caisse de pensions et employeur. Il n'est pas rare que le second siège dans les organes diri·

geants de la première et puisse accéder ainsi à toutes sortes de données.

Il arrive aussi que la caisse de pensions communique à l'employeur son

35 On notera aussi que les r~gles relatives à la réticence (art. 4ss LCA) s' appliquent également à la prévoyance surobligatoire: ATF 119 V 283.

36 Du 17 décembre 1993, RS 831.42.

37 Le Tribunal fédéral a jugé que la séropositivité était une maladie et pouvait donc faire l'objet d'une ~serve valable, dans le cadre de l'ancienne loi sur l'assurance maladie: ATF 116 V 239; voir les critiques de Max KEllER, RechtIiche Bedeut-ung des Status HIV·positiv, Bâle, 1993; S. LEUZINGER-NAEF, «HIV-lnfektion und Folgen» ais vorbehaltsfiihige Krankheit, SZS 1992, p. 65ss. En irait-il de même d'une prédisposition génétique? Voir O. GUILLOD, Tests génétiques et protection de la personnalité. Quelques réflexions, Mélanges Grossen, Bâle, 1992, p. 58s.

38 Du cÔté de l'employeur, ce serait aussi contraire à l'article 328b CO qui ne permet à celui-ci de traiter que les données portant sur les aptitudes du travail-leur à remplir son emploi.

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refus d'assurer au-delà du minimum légal un nouveau travailleur. Même sans indication de motifs, une telle décision communiquée à l'employeur suffit à lui mettre la puce à l'oreille. Enfin, l'étendue de la couverture d'assurance influence évidemment les cotisations prélevées sur le salaire, au paiement desquelles l'employeur participe. Les fiches de salaire ou les pièces comptables alerteront certainement l'employeur sur l'existence parmi son personnel d'un «mauvais risque»39.

Des problèmes assez analogues peuvent exister avec d'autres assu-rances privées, par exemple l'assurance collective perte de gain⁴⁰ conclue par un employeur pour son personnel ou une assurance maladie complémentaire41 . Une totale étanchéité devrait exister entre l'assureur et l'employeur, ce qui devrait exclure tout cumul des rôles. L'étanchéité devrait exister aussi entre assureurs et entre branches d'assurance propo-sées par la même institution. Les seules informations, recueillies par un assureur, qui peuvent être transmises, sans le consentement de l'assuré, à urt autre assureur sont les informations nécessaires à l'application des dispositions légales sur le passage d'un assureur à l'autre. Malheureu-sement, on sait qu'en pratique, il arrive que des informations circulent aujourd'hui encore d'un assureur à l'autre, ce qui peut aussi avoir des répercussions négatives au moment de l'embauche.

Dans l'assurance perte de gain, l'existence et les motifs d'une réserve ne devraient pas être communiqués à l'employeur. De même, l'assureur ne doit pas révéler à l'employeur les raisons pour lesquelles il a refusé de conclure une assurance ou d'augmenter une assurance existante. Il est en revanche inévitable que l'employeur apprenne l'existence d'une réserve le jour où il devra verser le salaire en lieu et place des indemnités jour-nalières de l'assureur.

On sait que l'article 68 alinéa 2 LAMal permet aux caisses-maladie d'entreprise de subsister, pour l'assurance d'indemnités journalières. La proximité de la direction de l'entreprise accroît le risque que des infor-mations circulent, propres à léser la sphère privée du travailleur assuré. Il

39 Sur cette problématique. voir aussi la prise de position de la FMH intitulée Maladies prévisibles et assurances dans le cadre des rapports de travail. Bulletin des médecins suisses 1993, p. 1489.

40 L'assurance d'indemnités journalières selon la LAMai (art. 67ss) n'est pas soumise au droit privé: par exemple, les réserves sont limitées à 5 ans (art. 69 al. 2).

41 Celle-ci est soumise entièrement au droit privé, contrairement à la solution qui prévalait sous l'empire de l'ancienne loi sur l'assurance maladie. Des réserves illimitées sont donc possibles.

faudrait dans la mesure du possible confier la gestion de ce type de caisse à des personnes extérieures à l' entreprise^{42 .}

Par ailleurs, l'article 63 LAMai permet à une caisse-maladie de délé-guer certaines tâches d'exécution notamment à un employeur ou à une association d'employeurs (également à une association de travailleurs).

Pareille délégation est admise dans le cadre tant de l'assurance d' indem-nités journalières que de l'assurance maladie complémentaire. Elle ne devrait toutefois pas s'étendre à des tâches qui permettent à l'employeur de prendre connaissance d'informations relatives à la santé des assurés43 .

Le risque existe néanmoins que l'employeur ait accès à des données relatives à la santé d'un travailleur et les utilise pour se séparer d'un collaborateur, même si en principe, l'employeur ne doit pas avoir accès aux données médicaleS«.

La situation serait encore plus délicate pour les travailleurs saison-niers, car il arrive que l'employeur s'occupe directement de l'assurance indemnités journalières et de l'assurance maladie, avec pour consé-quence de lui offrir - grâce au décompte de la caisse - un accès privi-légié à de nombreuses données45 .

On rappellera pour conclure que l'article 83 LAMai oblige <des personnes chargées de gérer, de contrôler ou de surveiller la pratique de l'assurance maladie sociale» à «garder le secret à l'égard des tiers sur leurs constatations et observations». En outre, l'article 84 LAMai rappelle l'applicabilité de la loi fédérale sur la protection des données.

4. LE STATUT DU MEDECIN-CONSEILLER DE L'EMPLOYEUR

Dans le domaine privé46, il n'est pas rare que l'employeur s'assure les services d'un médecin, soit en raison de la nature particulière de

42 Dans ce sens Rapport du groupe de travail «Protection des données et liste des analyses/assurance maladie» [citt: Rapport ADAK), Berne, juillet 1996, 1 p.18-l9.

43 Par exemple, l'employeur ne peut pas être chorgt de vtrifier les factures des fournisseurs de prestations ni de recevoir des avis de maladie n'impliquant aucun emptchement de travailler. Voir Rapport ADAK, note 42, p. 14-18.

44 TI est vrai que la seule absence pour maladie, ou sa duree, peuvent dtjà être des points pesant n6gativement à l'encontre d'un travailleur,

45 Hanspeter KUHN, Genomanalysen und Taggeldversicherung, Bulletin des méde-cins suisses 1995, p. 1089.

46 A en croire le Rapport OFJ, note 34, p. l3lss, les collectivités publiques, à l'exception de la Conf6dération qui dispose d'un service médical complet pour ses services publics, optent en général pour un médecin externe mandaté.

L'activité du service mtdical de la Confédération est régie par l'Ordonnance sur le service mtdical de l'administration gtntrale de la Confédération, du 12 septembre 19S8 (RS 172.221.19).

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l'activité menée (clubs sportifs professionnels par exemple), soit en raison de la taille de l'entreprise ou des risques liés aux activités effec-tuées. Les relations entre l'employeur et le médecin-conseiller peuvent emprunter plusieurs formes: contrat de travail (à plein temps ou à temps partiel) ou contrat de mandat (exclusif, partagé entre plusieurs employeurs ou activité accessoire à une activité clinique du médecin)47.

En pratique, le médecin-conseiller va livrer un certain nombre d'informations au service du personnel de l'employeur concernant . l'aptitude du travailleur à occuper le poste en question. Mais son mandat s'étend fréquemment aussi à une activité plus traditionnelle de médecine du travail, telle que le contrôle des travailleurs malades et accidentés, l'application des mesures prophylactiques, la prévention des accidents et des maladies professionnelles et la gestion des dossiers médicaux du personnel.

En tant que travailleur, le médecin-conseiller est tenu vis-à-vis de l'employeur à un devoir de diligence et de fidélité (art. 321a CO) ainsi qu'à un devoir de rendre compte (art. 321b CO). En tant que mandataire, le médecin-conseiller a des devoirs analogues vis-à-vis de son mandant (art. 398 et 400 CO). Travailleur ou mandataire, il doit respecter les éventuelles instructions (art. 321d et 397 CO) que lui donne son parte-naire contractuel. Ces obligations contractuelles paraissent de prime abord en contradiction avec le secret médical48.

Cette contradiction doit clairement être résolue en faveur du respect du secret professionnel. En effet, une obligation contractuelle trouve nécessairement ses limites dans les dispositions impératives de l'ordre juridique. Or, en plus du cadre général fourni par la LPD, deux disposi-tions fondamentales interdisent au médecin-conseiller de renseigner l'employeur sur les constatation médicales qu'il est amené à faire dans son activité. En premier lieu, l'article 321 CPS oblige le médecin-conseiller à garder le secret vis-à-vis de toute personne autre que son patient, donc aussi le cas échéant vis-à-vis de son propre employeur. En second lieu, l'article 328b C049 n'autorise l'employeur à traiter «des 47 Voir le projet de Directive FMH. en annexe, article 4.

48 L'article 33 du Code de déontologie de la FMH, entré en vigueur le 1" juillet 1997 (publié dans le Bulletin des médecins suisses 1997, p. 384ss) souligne ce point en ces termes: «Un médecin·conseiller doit être conscient du conflit d' intérêt qui peut exister entre la personne examinée et la personne qui donne le mandat (par exemple assureur, employeur, etc.). li doit utiliser les informations et les constatations à sa disposition en s'efforçant de préserver les intérêts des deux parties, dans le cadre des directives en vigueur pour les médecins-conseillers (annexe 4)>>.

49 Que l'article 362 CO qualifie de disposition relativement impérative. à laquelle il ne peut pas être dérogé au détriment du travailleur.

données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du travail». Cette disposition interdit donc indi-rectement au médecin-conseiller de transmettre à l'employeur d'autres renseignements que ses conclusions sur l'aptitude du travailleur à occu-per l'emploi concerné. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a appli-qué l'article 328b CO également à une candidate à un emploi 50. Si nous souscrivons au résultat atteint par les juges fédéraux, nous pensons que

données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du travail». Cette disposition interdit donc indi-rectement au médecin-conseiller de transmettre à l'employeur d'autres renseignements que ses conclusions sur l'aptitude du travailleur à occu-per l'emploi concerné. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a appli-qué l'article 328b CO également à une candidate à un emploi 50. Si nous souscrivons au résultat atteint par les juges fédéraux, nous pensons que