Le certificat médical d' incapacité de travailler

B. Quand le candidat n'est pas embauché en raison

6. Secret médical et travailleur en fonction

6.2 Le certificat médical d' incapacité de travailler

Secret médic3J. et rapports de travail 85

6.2 Le certificat médical d'Incapacité de travailler

Les problèmes liés au secret médical et au certificat d'arrêt de travail ont été minutieusement examinés r6::emment par ROSSELI24. Nous nous dispensons dès lors d'analyser en détail ce point et nous contentons de quelques observations.

Le certificat médical d'arrêt de travail est un document destiné à prouver qu'une incapacité de travailler est due à des raisons médi-calesl25 . Il est très important en pratique puisqu'il permet au travailleur de se prévaloir de l'article 324a CO et d'exiger le versement du salaire pour les jours de travail manqués. Il assure aussi au travailleur le b6né-fice de la protection contre une résiliation en temps inopportun selon l'article 336c CO.

Le certificat contient en principe les rubriques suivantes: le nom du patient, la mention de l'incapacité de travailler avec sa durée et son degré, la cause générique de l'incapacité (maladie ou accident), enfin la date et la signature. L'article 328b CO et le respect du principe de la proportionnalité interdisent que l'employeur prenne connaissance du diagnostic. Le droit à l'information de ce dernier ne s'étend qu'à la durée et à la classification de l'affection comme maladie ou accident

Il y a incapacité de travail au sens des articles 324a alinéa 1 et 336c alinéa 1 lettre b CO lorsque le travailleur n'est pas en état d'exercer son activité pour des raisons physiques ou psychiques. Il en va de même lorsque l'activité professionnelle serait de nature à contrarier le traite-ment médical (rechute, aggravation du mal). En toute hypothèse, l'incapacité de travail ne doit pas être due à la faute du travailleur (intention ou négligence grave). Il n'est cependant pas nécessaire de mentionner une faute éventuelle (dont l'appréciation est délicate) dans le certificat médical. Le médecin délié du secret professionnel pourra en revanche être interrogé à ce propos 126 ..

L'employeur peut être tenté d'obtenir des renseignements supplé-mentaires directement de la part du médecin auteur du certificat, sans en parler au travailleur. En pareille occurrence, le médecin commettrait une violation du secret professionnel, et l'employeur serait condamnable en tant qu'instigateur, s'il transmettait d'autres données sur la santé du travailleurl27. L'employeur pourrait aussi s'adresser au travailleur, pour

124 Note 18.

125 ROSSEL, note 18, p. 329ss.

126 Idem, p. 331.

127 La distinction entre donntes prottgtes et données «anodines. proposte par ROSSEL, note 18, p. 340, nous pa"u"! discutable car fondte sur un cri~re vague qui ouvre la pone à des abus.

le prier de lui fournir directement l'information souhaitée (réalité de la a cause d'incapacité, nature de celle-ci, etc.) ou pour obtenir de lui qu'il p délie le médecin auteur du certificat. Dans ce dernier cas, comme nous c l'avons exposé précédemment, le consentement du travailleur à la levée à du secret professionnel ne vaudrait que dans les limites étroites de n l'article 328b CO. Cela signifie que, sauf exceptions, le médecin ne C pourra pas en dire plus que ce qui figure sur son certificat.

Certains employeurs n'hésitent pas à inclure dans le contrat de travail C

une clause prévoyant que le travailleur consent à délier ses médecins du t secret professionnel et marne, parfois, à se faire examiner par le médecin ( de confiance de l'employeur. Par sa généralité et, partant, sa portée , indéterminée, une telle clause est, à notre avis 128, contraire aux droits de ( la personnalité et nulle en vertu de l'article 27 CC.

La question est plus délicate si le travailleur a délié le médecin dans un cas d'es~e, et non pas à titre général. On a vu en effet que le secret médical vaut entre médecinsl29. Le médecin traitant du travailleur est donc aussi tenu au secret envers le médecin-conseiller de l'employeur.

Certes, on peut soutenir que le médecin d'entreprise n'est pas visé par l'article 328b CO, de sorte que si le travailleur a, dans un cas particulier, délié son médecin traitant du secret professionnel, ce dernier devrait être autorisé à communiquer certaines informations médicales au médecin-conseiller. En marne temps, une solution plus stricte pourrait être justi-fiée par le fait que les médecins-conseillers dépendent économiquement de l'employeur, ce qui ne constitue pas la meilleure garantie d'indépen-dance, surtout en période de pléthore médicalel3o.

Quelle que soit la solution que l'on retienne sur ce point, il est clair que le médecin-conseiller ne peut pas transmettre ses constatations médicales à l'employeur, mais uniquement ses conclusions concernant l'aptitude ou l'inaptitude du travailleur à occuper le poste en cause. Si le médecin-conseiller procédait lui-même à l'examen clinique du travail-leur, avec l'accord de ce dernier, il devrait se limiter à des investigations propres à évaluer l'état de santé actuel du travailleur, ce qui exclurait en particulier toute analyse génétique de caractère prédictifl31.

Une clause par laquelle le travailleur acceptait de se faire examiner par le médecin-conseiller de l'employeur a été admise par le Tribunal cantonal zurichois dans une (vieille) décision du 15 mai 1981, soit bien 128 Dans le meme sens, KUHN, p. 268; Vrs NEF, Aktuelle Probleme des

Pers(\n-lichkeitsschutzes im arbeitsrecbtlichen RechtsverhiUtnis, RDS 1973, p. 363ss.

Contra: REHBlNDER, note 58, p. 340; StREIFF/vON KAENEL, note 58, p. 115.

129 Bezirksgericbt Vster, 20 mars 1996, RSJ 1997, p. 266.

130 TERCIER, note 26, p. 439.

131 Voir GUlLLOD, note 51, p. 1083.

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Secret médical et rapports de travail 87

avant J'adoption de l'article 328b CO. On peut y lire que «l'intér8tque peut avoir un travailleur à ne pas se laisser examiner par le médecin de confiance de l'employeur passe nettement au deuxième plan par rapport à l'intérêt du chef d'entreprise à maintenir son exploitation en ordre de marche»!32. Une telle affumation générale ne nous parait plus soutenable dans le contexte actuel.

n

nous paraît préférable que le médecin-conseiller ne soit pas investi de la mission de vérifier le bien-fondé des certificats médicaux d'arrêt de travail, en raison de ses liens avec l'employeur. Lorsque l'employeur a des doutes sur la véracité d'un certificat d'arrêt de travail, le mieux serait vraisemblablement qu'il demande au travailleur d'aller passer une visite chez un médecin neutre, extérieur à l'entreprise et reconnu par les deux partenaires contractuels.

7. EN GUISE DE CONCLUSION

Le secret médical est une exigence fondamentale de l'exercice des professions médicales. Il protège notamment la sphère privée du patient de la curiosité de tiers, qu'il s'agisse de l'Etat, d'assureurs, d'employeurs ou d'autres personnes encore. On ne peut pas respecter qu'à moitié le secret professionnel mais il faut l'observer rigoureusement si l'on veut qu'il remplisse sa fonction.

Dans le cadre des rapports de travail, le patient/candidat ou travailleur doit pouvoir compter sur un respect scrupuleux du secret en raison des intérêts essentiels qui sont en jeu pour lui. Le danger d'indis-crétion au détriment du travailleur ou du candidat est accru par la prédo-minance des PME dans notre pays, dont le caractère quasi-familial parfois marqué augmente le risque d'abus. De plus, la pléthore médicale peut rendre le médecin-conseiller plus vulnérable économiquement vis-à-vis de l'employeur. Dès l'instant où des ambiguïtés naissent de cette dépendance entre le médecin-conseiller et l'employeur, il faut prévoir des règles juridiques strictes pennettant d'assurer une étanchéité totale entre ce que sait le médecin-conseiller et l'employeur. Une telle étanchéité doit aussi être garantie entre la caisse de pensions, les assureurs privés (perte de gain, etc.), l'assurance-maladie et l'employeur.

Elle doit même être garantie entre les diverses branches d'assurance offertes par la même compagnie d'assurances.

En théorie, le droit suisse contient des gardes-fous en apparence suffisants, dont le secret professionnel reste la pierre angulaire. Mais 132 ru-TRA V 1981, p. 6, 9. L'amI a paru aussi in JAR 1982, p. 129ss.

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au-delà des gardes-fous légaux, la protection des données personnelles ne peut être effective que si chaque partenaire a conscience de son importance et est prêt à consentir les ajustements pratiques qui la rendront efficace.

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JURISPRUDENCE

SUR LA RESILIATION DU CONTRAT DE TRAVAIL

Gabriel AUBERT

professeur à l'Université de Genève

Lors de la joum6e 1997 de droit du travail ont été présentés plusieurs arrêts du Tribunal fédéral qui venaient d'être publiés ou qui ont été publi6s depuis lors. Comme il nous semblait inutile de les repro-duire ici, nous avons préféré recueillir quelques décisions difficilement accessibles touchant un domaine d'importance pratique quotidienne: la résiliation du contrat de travail. Nous passerons en revue la résiliation par l'employeur (I) et la résiliation par le salarié (II).

J. RESILIATION PAR L'EMPLOYEUR A. Licenciement abusif

1. Licenciement d'une représentante du personnel

1. - Art. 336 al. 2 let. a et b CO; art. 357a CO. Sentence du Tribunal arbitral institué par la convention collective de la SSR, sous la présidence de M. J.-F. Egli, ancien président du Tribunal fédé-ral, 18 mars 1998.

Faits (résumé):

Yvette Rielle est entrée le 20 mai 1970 comme employ~ à la SSR, soit au Service des ondes courtes, en qualité de collaboratrice spécia-lisée. Depuis le 1er avril 1973, elle a été au service de la Radio suisse romande (RSR) en tant que journaliste stagiaire et elle y a obtenu un

engagement de journaliste depuis le 1er avril 1974. En novembre 1983, son contrat renouvelé la désigne comme «rédacteur journaliste». Elle a exercé des activités syndicales, dans le cadre de la FERTS, dont en 1986 un supérieur considérait qu'elles absorbaient une part importante de son temps. A la fm de l'année 1990, elle a été élue présidente natio-nale de la FERTS, fonction qu'elle exerce encore actuellement.

Dans le cadre du programme «Espace 2» de la RSR, Yvette Rielle a dirigé dès 1985 la production d'une émission hebdomadaire de quelque 60 minutes, intitulée «L'éternel présenb>, de nature thématique et ésoté-rique, diffusée le dimanche matin, ainsi que, depuis le début de 1992, une émission quotidienne, sur cinq jours de la semaine, de cinq minu-tes, intitulée «Demain la veille».

Comme présidente du syndicat FERTS, elle disposait de facilités dans l'accomplissement de son travail professionnel; elle bénéficiait d'un bureau propre et pouvait vouer une partie de son temps à la FERTS.

Son activité de présidente nationale de la FERTS l'a conduite, comme telle, à se trouver en discussion et parfois en opposition avec les organes dirigeants de la SSR. Deux litiges relatifs à la compensation du renchérissement ont abouti devant le Tribunal arbitral prévu par la Convention collective de travail (CCT) conclue entre la SSR d'une part, le Syndicat suisse des mass média (SSM) et la FERTS d'autre part; l'un s'est terminé à l'avantage de la SSR (par sentence du 2 septembre 1992), alors que l'autre a fait l'objet d'une transaction (du 23 aoÛt 1996). Le renouvellement de la CCT a été précédé d'importantes discussions et a abouti, le 16 décembre 1994, à la signature d'une nouvelle CCT, entrée en vigueur le 1er janvier 1995. Elle contenait en particulier, comme innovation, une garantie des situations acquises, en faveur du personnel. L'article 5, alinéa 4 CCT dispose: «une modifica-tion ne peut être apportée au contrat de travail individuel que sous forme écrite et avec le consentement préalable de la personne concer-née. Si l'accord n'est pas réalisé concernant ( ... ) b) la modification de la fonction-clé ( ... ) et que l'employeur soit conduit pour cette raison à résilier les rapports de travail, la personne sera réputée licenciée sans faute de sa part».

A la suite de modifications apportées au programme d'Espace 2, l'émission «Demain la veille» fut supprimée le 31 octobre 1994, alors que l'émission «L'éternel présenb> fut supprimée dès le 3 septembre 1995. Yvette Rielle et la SSR échangèrent de nombreuses opinions, lettres et notes concernant l'activité professionnelle à exercer par Yvette Rielle au sein de la RSR, spécialement à la suite de la suppres-sion de ces deux émissuppres-sions. Se fondant sur le préambule de la CCT et

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Jurisprudence sur la résiliation du contrat de travail 91 l'art. 5 al. 4 CCT, Yvette Rielle estimait avoir droit au maintien de la

«fonction-clé» exercée par elle, c'est-à-dire, selon elle, celle de

«productrice» d'émission, alors que la RSR était de l'avis que la

«fonction-clé» correspondant à l'activité d'Yvette Rielle était celle de

<<journaliste», conformément à son contrat de travail écrit, et que son employeur pouvait aussi - sans modifier l'objet du contrat - lui confier un travail de journaliste dans le cadre d'une émission produite par un autre collègue. En tant que Présidente nationale de la PERTS, Yvette Rielle pensait qu'il était de son devoir de veiller au maintien des fonctions acquises, selon sa compréhension de la CCT, spécialement en ce qui concerne sa propre activité professionnelle. Cela contribua à alourdir le climat des relations de travail entre la SSR et Yvette Rielle.

La mise à disposition d'un local de travail pour Yvette Rielle fut aussi une source de difficultés. Selon ce qu'elle a exposé, elle eut le sentiment d'être mise à l'écart, en raison de ses prises de position syndicales, alors qu'au contraire, selon la SSR, son «unité d'entreprise» (UE) qu'est la RSR estima que sa collaboratrice ne déployait pas les efforts auxquels elle était tenue par contrat.

Par lettre du 29 juillet 1996, la RSR déclara résilier le contrat de travail; cette résiliation, tenue pour non fautive, permettait à Yvette Rielle d'obtenir une indemnité en capital selon l'article 45, lettre a CCT.

Pour ce qui la concerne personnellement, Yvette Rielle n'a pas mis en cause son licenciement, en réservant les droits de la PERTS.

Droit (extraits):

2. Exception d'incompétence

La dMenderesse soutient que le Tribunal arbitral serait compétent pour connaître de la conclusion n^O1 de la demande tendant à la constatation d'une violation de l'art. 43 CCT. En revanche, il serait incompétent pour connaître des conclusions nos 2 et 3 tendant au paie-ment de sommes d'argent.

La compétence de la Commission de concertation et partant celle du Tribunal arbitral ont pour objet les «litiges ( ... ) concernant a) les contrats de travail ( ... ) (et) b) les rapports entre les parties contrac-tantes ... ». L'expression, large, de «litiges» vise aussi bien les préten-tions en constatation que celles en exécution (notamment en paiement).

L'interprétation de la défenderesse non seulement ne repose pas sur le texte déterminant, mais elle irait à l'encontre du but de la clause compromissoire: en son absence, les parties devraient s'adresser à la juridiction officielle; ce serait un non-sens de prévoir une compétence

différente d'une part pour la constatation de droit et d'autre part pour l'exécution des obligations (y compris celle de payer des dommages et intérêts). fi faut en effet relever que la violation d'obligations assumées par une

ccr

peut causer un dommage et entraîner l'obligation de le réparer (art.97 CO; VISCHER, Commentaire ad 357a CO n. 67;

VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII, III, p. 260 ss, 264). Le Tribunal de céans est donc compétent.

4. Recevabilité de la conclusion en constatation

Par sa conclusion nO 1, la demanderesse requiert la constatation que la procédure de l'art. 43

ccr

n'a pas été suivie dans le cas d'Yvette Rielle.

·Les parties à une CCT ont, en soi, un intérêt au respect des disposi-tions conventionnelles dans les rapports de travail, même lorsqu'elles n'ont pas la possibilité d'exercer une action en exécution. La faculté doit donc leur être largement accordée d'exercer une action en consta-tation (VISCHER, ad 357a CO n. 68; le même, Der Arbeitsvertrag, p. 264), spécialement en vue d'éviter qu'une violation de la convention ne se renouvelle à l'avenir.

Dans le cas particulier, la demanderesse fait valoir que la procédure spéciale de conciliation, en matière de licenciement, telle qu'elle est prévue à l'art. 43 CCT, n'a pas été observée par l'employeur, signa-taire de la

ccr.

A supposer que le grief soit fondé, soucieuse de défen-dre les intérêts de ses membres, la demanderesse peut faire valoir l'intérêt à ce que cette disposition soit correctement appliquée à l'avenir. La demanderesse a donc intérêt à la constatation demandée. La conclusion est recevable (au fond, voir ci-dessous consid 14).

6. Droits du travailleur et droits du syndicat

La défenderesse fait valoir que le syndicat n'aurait pas qualité pour agir à la suite de la résiliation du contrat de travail, les droits à une réparation éventuelle n'appartenant qu'au travailleur.

Le moyen, qui se rapporte à l'existence et la titularité du droit, relève du fond.

a) Comme la SSR le remarque à juste titre, le syndicat n'a point qualité pour demander la réparation d'un dommage subi personnelle-ment par le travailleur, lequel a seul qualité pour en exiger la couver-ture. Tel n'est toutefois pas le fondement de la présente demande. Le syndicat n'agit pas non plus comme un tiers touché indirectement, en raison de l'effet «réflexe» du dommage subi par la victime directe. Le sYndicat agit au contraire comme étant une personne lésée directement

Jurisprudence sur la résiliation du contrat de travail 93 par la violation (prétendue) d'un contrat (la CCT) qui le lie personnel-lement à l'employeur.

b) Dans le cas particulier, il n'y a pas non plus identité dans la nature du dommage entre celui que peut avoir subi le travailleur et le prétendu dommage dont le syndicat demande la couverture; le travail-leur aurait pu demander des dommages-intérêts compensant la perte de son droit au salaire, alors que le syndicat demande réparation en raison de la perte des avantages qui lui étaient consentis par la CCT sous forme de mise à disposition gratuite d'une partie du temps pour lequel le délégué syndical était engagé et rétribué.

Sans doute, le travailleur aurait-il pu éviter une partie de ce dommage à son syndicat, s'il avait pu obtenir sa réintégration dans le personnel de la défenderesse. Dans le cas particulier, la demanderesse a toutefois renoncé à contester la résiliation; par ailleurs, à l'audience du 23 octobre 1997, les intéressés et notamment la SSR ont indiqué qu'ils ne tenaient pas une telle réintégration pour opportune.

Dans ces circonstances, il y a lieu de s'en tenir aux conséquences de la résiliation et l'absence de contestation de la résiliation ne saurait être imputée à la demanderesse (pour avoir omis d'entreprendre une démar-che propre à éviter ou diminuer le dommage).

7. Demande de réparation morale

a) La demanderesse requiert une indemnité pour tort moral de Fr. 50'000 parce qu'elle «a vivement souffert des attaques livrées par la SSR contre sa présidente. En particulier, elle a dO résister aux atteintes à sa position de partenaire loyal et sérieux, que la SSR a entre-pris de déconsidérer en s'attaquant.à sa présidente».

b) Les personnes morales peuvent acquérir tous les droits et assu-mer toutes les obligations qui ne sont pas inséparables des conditions naturelles de l'homme, telles que le sexe, l'âge ou la parenté (art. 53 CC). Ainsi la protection de la personnalité s'étend-elle également aux personnes morales (ATF 121 III 171, 108 II 241,95 II 488, 90 II 463, 83 II 254, 71 IV 36 et la jurisprudence citée), auxquelles peut être allouée le cas échéant une réparation morale (A TF 95 II 488, 64 II 21 et la jurisprudence citée). Celle-ci doit tenir compte cependant de la manière propre dont une personne morale peut être atteinte.

En matière délictuelle, l'art. 49 CO ne prévoit l'octroi d'une telle réparation que «pour autant que la gravité de l'atteinte (à la person-nalité) le justifie». Cette règle s'applique aussi aux conséquences de l'in-exécution d'une obligation contractuelle (art. 99 al. 3 .cO, ATF 116 II 520).

c) Il est difficile, dans le cadre d'un examen objectif, d'attribuer les actes de la RSR et de la SSR à une volonté délibérée de celles-ci de nuire à la FERTS et à sa présidente. Il apparaît plutôt que ces diffi-cultés proviennent d'une lecture différente de la CCT (préambule et art. 5 al. 4 lettre b) par l'une et l'autre partie: la garantie de la situa-tion acquise s'attachant selon la SSR à la déflIÙtion des fonctions dans le contrat de travail (journaliste, pouvant mais ne devant pas nécessaire-ment exercer des fonctions de producteur) et selon la FERTS, aux

Dans le document Journée 1997 de droit du travail et de la sécurité sociale (Page 86-0)