La conclusion d'assurances privées liées à l'emploi

santé du candidat conduisent à l'écarter d'une place de travail est accru par les rapports d'assurance qui se superposent à la relation de travail.

L'employeur peut en effet avoir connaissance indirectement, grâce à l'existence de certaines assurances, de faits relatifs à la santé d'un travailleur à peine embauché, qui le conduiront à se séparer de son colla·

borateur. Il s'agit là d'une vaste problématique que nous ne pourrons qu'effleurer dans les lignes qui suivent.

Le problème existe tout d'abord dans le cadre du deuxième pilier. Il est usuel que les caisses de pension offrent une couverture allant au·delà des prestations obligatoires selon la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle. Or, cette prévoyance plus étendue (<<surobligatoire») est régie par le droit privé, contrairement à la prévoyance professionnelle de base. Dès lors, la caisse de pensions peut exiger d'un nouvel affilié qu'il réponde à des questions précises sur son état de santé ou qu'il se soumette à un examen médical avant de l'assurer au-delà du minimum léga3s. Nantie de cette information, la caisse de pensions peut accepter le candidat, le refuser ou, dans les limites de l'article 14 de la loi fédérale sur le libre passage [LFLP]36, émettre des réserves37.

La caisse ne peut pas transmettre les données recueillies à l' em-ployeur, car elle violerait par là les règles de protection des données, en particulier l'article 4 alinéa 3 LPD qui prévoit que <des données person·

nelles ne doivent être traitées que dans le but qui est indiqué lors de leur collecte, qui est prévu par une loi ou qui ressort des circonstances,,38. On sait pourtant que l'étanchéité n'est pas totale entre caisse de pensions et employeur. Il n'est pas rare que le second siège dans les organes diri·

geants de la première et puisse accéder ainsi à toutes sortes de données.

Il arrive aussi que la caisse de pensions communique à l'employeur son

35 On notera aussi que les r~gles relatives à la réticence (art. 4ss LCA) s' appliquent également à la prévoyance surobligatoire: ATF 119 V 283.

36 Du 17 décembre 1993, RS 831.42.

37 Le Tribunal fédéral a jugé que la séropositivité était une maladie et pouvait donc faire l'objet d'une ~serve valable, dans le cadre de l'ancienne loi sur l'assurance maladie: ATF 116 V 239; voir les critiques de Max KEllER, RechtIiche Bedeut-ung des Status HIV·positiv, Bâle, 1993; S. LEUZINGER-NAEF, «HIV-lnfektion und Folgen» ais vorbehaltsfiihige Krankheit, SZS 1992, p. 65ss. En irait-il de même d'une prédisposition génétique? Voir O. GUILLOD, Tests génétiques et protection de la personnalité. Quelques réflexions, Mélanges Grossen, Bâle, 1992, p. 58s.

38 Du cÔté de l'employeur, ce serait aussi contraire à l'article 328b CO qui ne permet à celui-ci de traiter que les données portant sur les aptitudes du travail-leur à remplir son emploi.

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Secret médical et rapports de travail 63

refus d'assurer au-delà du minimum légal un nouveau travailleur. Même sans indication de motifs, une telle décision communiquée à l'employeur suffit à lui mettre la puce à l'oreille. Enfin, l'étendue de la couverture d'assurance influence évidemment les cotisations prélevées sur le salaire, au paiement desquelles l'employeur participe. Les fiches de salaire ou les pièces comptables alerteront certainement l'employeur sur l'existence parmi son personnel d'un «mauvais risque»39.

Des problèmes assez analogues peuvent exister avec d'autres assu-rances privées, par exemple l'assurance collective perte de gain⁴⁰ conclue par un employeur pour son personnel ou une assurance maladie complémentaire41 . Une totale étanchéité devrait exister entre l'assureur et l'employeur, ce qui devrait exclure tout cumul des rôles. L'étanchéité devrait exister aussi entre assureurs et entre branches d'assurance propo-sées par la même institution. Les seules informations, recueillies par un assureur, qui peuvent être transmises, sans le consentement de l'assuré, à urt autre assureur sont les informations nécessaires à l'application des dispositions légales sur le passage d'un assureur à l'autre. Malheureu-sement, on sait qu'en pratique, il arrive que des informations circulent aujourd'hui encore d'un assureur à l'autre, ce qui peut aussi avoir des répercussions négatives au moment de l'embauche.

Dans l'assurance perte de gain, l'existence et les motifs d'une réserve ne devraient pas être communiqués à l'employeur. De même, l'assureur ne doit pas révéler à l'employeur les raisons pour lesquelles il a refusé de conclure une assurance ou d'augmenter une assurance existante. Il est en revanche inévitable que l'employeur apprenne l'existence d'une réserve le jour où il devra verser le salaire en lieu et place des indemnités jour-nalières de l'assureur.

On sait que l'article 68 alinéa 2 LAMal permet aux caisses-maladie d'entreprise de subsister, pour l'assurance d'indemnités journalières. La proximité de la direction de l'entreprise accroît le risque que des infor-mations circulent, propres à léser la sphère privée du travailleur assuré. Il

39 Sur cette problématique. voir aussi la prise de position de la FMH intitulée Maladies prévisibles et assurances dans le cadre des rapports de travail. Bulletin des médecins suisses 1993, p. 1489.

40 L'assurance d'indemnités journalières selon la LAMai (art. 67ss) n'est pas soumise au droit privé: par exemple, les réserves sont limitées à 5 ans (art. 69 al. 2).

41 Celle-ci est soumise entièrement au droit privé, contrairement à la solution qui prévalait sous l'empire de l'ancienne loi sur l'assurance maladie. Des réserves illimitées sont donc possibles.

faudrait dans la mesure du possible confier la gestion de ce type de caisse à des personnes extérieures à l' entreprise^{42 .}

Par ailleurs, l'article 63 LAMai permet à une caisse-maladie de délé-guer certaines tâches d'exécution notamment à un employeur ou à une association d'employeurs (également à une association de travailleurs).

Pareille délégation est admise dans le cadre tant de l'assurance d' indem-nités journalières que de l'assurance maladie complémentaire. Elle ne devrait toutefois pas s'étendre à des tâches qui permettent à l'employeur de prendre connaissance d'informations relatives à la santé des assurés43 .

Le risque existe néanmoins que l'employeur ait accès à des données relatives à la santé d'un travailleur et les utilise pour se séparer d'un collaborateur, même si en principe, l'employeur ne doit pas avoir accès aux données médicaleS«.

La situation serait encore plus délicate pour les travailleurs saison-niers, car il arrive que l'employeur s'occupe directement de l'assurance indemnités journalières et de l'assurance maladie, avec pour consé-quence de lui offrir - grâce au décompte de la caisse - un accès privi-légié à de nombreuses données45 .

On rappellera pour conclure que l'article 83 LAMai oblige <des personnes chargées de gérer, de contrôler ou de surveiller la pratique de l'assurance maladie sociale» à «garder le secret à l'égard des tiers sur leurs constatations et observations». En outre, l'article 84 LAMai rappelle l'applicabilité de la loi fédérale sur la protection des données.

4. LE STATUT DU MEDECIN-CONSEILLER DE L'EMPLOYEUR

Dans le domaine privé46, il n'est pas rare que l'employeur s'assure les services d'un médecin, soit en raison de la nature particulière de

42 Dans ce sens Rapport du groupe de travail «Protection des données et liste des analyses/assurance maladie» [citt: Rapport ADAK), Berne, juillet 1996, 1 p.18-l9.

43 Par exemple, l'employeur ne peut pas être chorgt de vtrifier les factures des fournisseurs de prestations ni de recevoir des avis de maladie n'impliquant aucun emptchement de travailler. Voir Rapport ADAK, note 42, p. 14-18.

44 TI est vrai que la seule absence pour maladie, ou sa duree, peuvent dtjà être des points pesant n6gativement à l'encontre d'un travailleur,

45 Hanspeter KUHN, Genomanalysen und Taggeldversicherung, Bulletin des méde-cins suisses 1995, p. 1089.

46 A en croire le Rapport OFJ, note 34, p. l3lss, les collectivités publiques, à l'exception de la Conf6dération qui dispose d'un service médical complet pour ses services publics, optent en général pour un médecin externe mandaté.

L'activité du service mtdical de la Confédération est régie par l'Ordonnance sur le service mtdical de l'administration gtntrale de la Confédération, du 12 septembre 19S8 (RS 172.221.19).

Secret médical et rapports de travail

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l'activité menée (clubs sportifs professionnels par exemple), soit en raison de la taille de l'entreprise ou des risques liés aux activités effec-tuées. Les relations entre l'employeur et le médecin-conseiller peuvent emprunter plusieurs formes: contrat de travail (à plein temps ou à temps partiel) ou contrat de mandat (exclusif, partagé entre plusieurs employeurs ou activité accessoire à une activité clinique du médecin)47.

En pratique, le médecin-conseiller va livrer un certain nombre d'informations au service du personnel de l'employeur concernant . l'aptitude du travailleur à occuper le poste en question. Mais son mandat s'étend fréquemment aussi à une activité plus traditionnelle de médecine du travail, telle que le contrôle des travailleurs malades et accidentés, l'application des mesures prophylactiques, la prévention des accidents et des maladies professionnelles et la gestion des dossiers médicaux du personnel.

En tant que travailleur, le médecin-conseiller est tenu vis-à-vis de l'employeur à un devoir de diligence et de fidélité (art. 321a CO) ainsi qu'à un devoir de rendre compte (art. 321b CO). En tant que mandataire, le médecin-conseiller a des devoirs analogues vis-à-vis de son mandant (art. 398 et 400 CO). Travailleur ou mandataire, il doit respecter les éventuelles instructions (art. 321d et 397 CO) que lui donne son parte-naire contractuel. Ces obligations contractuelles paraissent de prime abord en contradiction avec le secret médical48.

Cette contradiction doit clairement être résolue en faveur du respect du secret professionnel. En effet, une obligation contractuelle trouve nécessairement ses limites dans les dispositions impératives de l'ordre juridique. Or, en plus du cadre général fourni par la LPD, deux disposi-tions fondamentales interdisent au médecin-conseiller de renseigner l'employeur sur les constatation médicales qu'il est amené à faire dans son activité. En premier lieu, l'article 321 CPS oblige le médecin-conseiller à garder le secret vis-à-vis de toute personne autre que son patient, donc aussi le cas échéant vis-à-vis de son propre employeur. En second lieu, l'article 328b C049 n'autorise l'employeur à traiter «des 47 Voir le projet de Directive FMH. en annexe, article 4.

48 L'article 33 du Code de déontologie de la FMH, entré en vigueur le 1" juillet 1997 (publié dans le Bulletin des médecins suisses 1997, p. 384ss) souligne ce point en ces termes: «Un médecin·conseiller doit être conscient du conflit d' intérêt qui peut exister entre la personne examinée et la personne qui donne le mandat (par exemple assureur, employeur, etc.). li doit utiliser les informations et les constatations à sa disposition en s'efforçant de préserver les intérêts des deux parties, dans le cadre des directives en vigueur pour les médecins-conseillers (annexe 4)>>.

49 Que l'article 362 CO qualifie de disposition relativement impérative. à laquelle il ne peut pas être dérogé au détriment du travailleur.

données concernant le travailleur que dans la mesure où ces données portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du travail». Cette disposition interdit donc indi-rectement au médecin-conseiller de transmettre à l'employeur d'autres renseignements que ses conclusions sur l'aptitude du travailleur à occu-per l'emploi concerné. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a appli-qué l'article 328b CO également à une candidate à un emploi 50. Si nous souscrivons au résultat atteint par les juges fédéraux, nous pensons que c'est par le détour de la LPD et d'une analogie avec l'article 328b CO (et non d'une application directe) qu'il faut y parvenir.

En l'absence de justification tirée directement de la loiS!, le consen-tement de l'intéressé constitue d'ordinaire le principal fondement juridi-que au traitement, et en particulier à la communication, de données personnelles (art. 13 al. 1 LPD). Il permet aussi de lever le secret

profes-sionnel (art. 321 ch. 2 CPS). En revanche, le consentement du travailleur ne permettrait pas valablement à un employeur de traiter des données de nature médicale le concernant. Pareil comportement serait en contradic-tion avec l'article 328b CO auquel on ne peut déroger au détriment du travailleurS2. L'employeur ne saurait, dans ces conditions, se prévaloir du fait que le travailleur a délié le médecin du secret professionnel.

Les médecins-conseillers actifs en Suisse ont observé pour le moment dans leur activité les «Règles fondamentales pour les médecins d'entreprise» adoptées par la FMH en 198JS3. Ce texte insistait notam-ment sur J'indépendance nécessaire du médecin à J'égard de tous les intéressés, mais en particulier de l'employeur, et rappelait justement que le secret médical valait aussi à J'égard de ce dernier.

L'évolution survenue dans les techniques industrielles, dans la méde-cine du travail et dans la législation (protection des données en particu-lier) ont poussé la FMH à préparer une nouvelle version des directives de

50 ATF 122 V 267. TI s'agissait d'un questionnaire dont certains points portaient atteinte à la sphère priv~e de la candidate. Le refus de celle-ci d'y rtpondre était justifit et ne pouvait par conséquent pas justifier une suspension du droit à

l'indemnit~ de chÔmage.

SI Nous laisserons de côtt la problématique de la médecine du travail, qui trouve ses fondements juridiques dans la Loi fédérale Sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce, du 13 mars 1964, art. 6 à 8 (LT; RS 822.11) et dans l'Ordonnance du 19 décembre 1983 sur la prévention des accidents et des mala-dies professionnelles (OPA; RS 832.30). Le but de la m~decine du travail n'est pas de sélectionner les travailleurs les plus compétents mais d'éviter que les travailleurs ne mettent leur santé ou leur vie en danger en exerçant certaines activités potentiellement dangereuses. Voir Olivier GUILLon, Analyse génétique et droit du travail, Bulletin des médecins suisses 1995, p. 1082.

52 Dans ce sens, TERCIER, note 26, p. 441.

53 Référence au Vademecum.

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198154• Un texte intitulé «Directive à l'intention des médecins du travail et des médecins-conseillers» a été mis en consultation par la FMH .en juiJ1et 1997. Il est à notre avis meilleur que le précédent. Les huit points suivants nous semblent dignes d'être relevés:

1. L'article 5 souligne l'indépendance des médecins-conseillers qui

«ne sont pas soumis aux instructions des employeurs, ni à celles des travailleurs, ni encore à celles des médecins traitants». L'affrrmation est importante, compte tenu de la dépendance économique qui peut exister entre le médecin-conseiller et l'employeur, spécialement en période de basse conjoncture.

2. L'article 6 met en garde contre le conflit d'intérêts existant quand le médecin-conseiller est en même temps le médecin traitant du travailleur, sans aller cependant jusqu'à prévoir une incompatibilité, pour des raisons de faisabilité. Il oblige simplement le médecin à avertir le patient de la situation et à lui rappeler son droit de choisir librement son médecin.

3. L'article 7 interdit au médecin-conseiller d'être en même temps médecin-conseil d'une caisse-maladie55 , d'un assureur LAA ou d'un assureur privé d'indemnités journalières. En revanche, l'article ne fait pas mention d'une incompatibilité entre la fonction de médecin-conseiller et de médecin-conseil de la caisse de pension de l'entreprise, ce qui est à notre avis regrettable56.

4. L'article 8 pose quelques règles organisationnelles importantes, notamment la séparation entre le service de médecine du travail et la division du personnel et la conservation des données séparément des autres données de l'entreprise, notamment relatives à la gestion du personnel. Même si cela paraît trivial, il faut rappeler aussi que le courrier adressé au médecin-conseiller ne doit être ouvert que par lui, peu importe sa relation juridique avec l' employeur57.

5. L'article 13 prévoit que le médecin-conseiller n'effectuera un examen d'embauche que sur la base d'un profil d'emploi fourni par l'employeur et se limitera «à vérifier si le candidat est apte à exécuter les 54 D'un point de vue formel, cette directive n'engagera que les membres de la FMH, comme elle le rappelle du reste à l'article 3. Seuls, ceux-ci pourront être sanctionnts en vertu de l'article 47 du Code de dtontologie de la FMH. La portte reelle de la directive sera cependant plus grande.

55 Le rapport ADAK, note 42, p. 11-13 avait dtjà pris position dans le même sens.

56 La question ttait déjà tvoqute dans le Rapport OFJ, note 34, p. 132.

57 Même remarque dans le rapport ADAK, note 42, p. 11-13, à propos des médecins-conseils des caisses-maladie.

tâches qu'on envisage de lui confien>. Il exclut en outre «toute sélection de risque générale non différenciée».

6. L'article 17 précise bien que «pour les examens d'embauche, seules les conclusions relevant de la médecine du travail sont communi-quées à l'employeur (par exemple: aptitude à exécuter un travail parti-culier, aptitude avec les restrictions suivantes ... , inaptitude»>. La formu-lation nous paraît ambiguë dans la mesure où il n' y aura pas nécessai-rement de problème de médecine du travail. Il aurait été préférable de se référer à la formule utilisée à l'article 328b CO et de dire que le médecin-conseiller ne pouvait transmettre à l'employeur que ses conclu-sions sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi.

7. L'article 16 règle la communication de données médicales du médecin traitant au médecin-conseiller. En accord avec les règles géné-rales de la protection des données, l'alinéa 1 prévoit que le médecin-conseiller doit poser des questions concrètes, indiquer l'usage qu'il fera de ces informations et préciser s'il a obtenu le consentement du travail-leur. En outre, selon l'alinéa 2, le médecin traitant ne doit communiquer que les données pertinentes pour répondre aux questions posées et doit s'assurer du consentement du patient. En cas de doute, il doit consulter ce dernier.

Nous souscrivons pleinement à ces principes et regrettons l'adjonction d'un alinéa 3 à l'article 16 disant que «le médecin-conseiller peut demander des renseignements complémentaires par téléphone au médecin traitant. S'il s'avère que ces informations orales pourraient avoir des conséquences pour le patient, le médecin-conseiller peut lui en demander une confirmation écrite.» Le commentaire de la directive préparé par la FMH justifie cet alinéa par l'argument de la commodité.

Nous craignons pour notre part qu'il n'affaiblisse les principes posés aux deux prerniers alinéas.

8. Enfin, l'article 22 oblige le médecin-conseiller à documenter

«toute communication d'informations à l'employeur ou aux assureurs dans ses dossiers» et affirme le droit du travailleur d'en prendre connais-sance. Ce droit existe évidemment de par la législation sur la protection des données.

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Secret médical et rapports de travail 69

S. SECRET MEDICAL ET EMBAUCHE

5.1 Le droit à l'Information de l'employeur potentiel et ses limites

A. Quelques rappels théoriques

Comme on l'a relevé, l'embauche est chronologiquement le premier moment sensible. La question centrale qui se pose est bien sar de déter-miner l'étendue des informations que l'employeur a le droit de demander au candidat à une place de travail. Ce problème a déjà été abondamment débattu en doctrine, où des positions diverses ont été articulées 58 . Les principaux éléments seront rapidement repris ici.

Les contacts entre employeur et candidat à l'emploi font partie des pourparlers précontractuels. En bonne logique, on ne saurait dès lors leur appliquer l'article 328b CO, qui présuppose la conclusion d'un contrat59.

La solution à trouver découle donc de l'application de principes géné-raux du droit privé, notamment la bonne foi et les règles de protection de la personnalité. On va voir cependant qu'elle rejoint largement le prin-cipe de l'article 328b CO.

Dans la phase précontractuelle, chacun des partenaires est tenu, en vertu du principe de la bonne foi, de négocier sérieusement la conclusion du contrat et de ne pas tromper l'autre sur des éléments essentiels à la conclusion du contrat60. Chacun devant normalement défendre son propre intérêt, il n'existe cependant pas de devoir général d'informer spontanément le partenaire. La violation des devoirs précontractuels est constitutive de culpa in contrahendo. La partie qui s'en rend coupable peut être condamnée à verser à l'autre des dommages et intérêts négatifs, consistant à replacer économiquement la victime dans la position qui aurait été la sienne si les parties n'avaient pas tenté de conclure un contrat.

58 Voir notamment, outre les ouvrages g6néraux de Christiane BRUNNER.

58 Voir notamment, outre les ouvrages g6néraux de Christiane BRUNNER.