L'admissibilité des clauses ne garantissant aucune durée

1. Les rapports de travail à temps partiel

1.4 L'admissibilité des clauses ne garantissant aucune durée

Ces contrats de travail à temps partiel à la demande nous amènent à poser une autre question. Au fond, est-ce que de telles clauses contrac-tuelles qui ne garantissent aucun temps de travail minimum sont admissibles?

En voici deux exemples:

~ L'emploi est déterminé de cas en cas, selon les besoins: «L'em-ployé(e) est engagé(e) comme vendeur/euse irrégulier(ière), à partir du ... ». Chaque emploi nécessite un accord oral entre les deux parties, en ce qui concerne le genre et le lieu de travail.

~ L'entreprise n'a aucune obligation de fournir du travail à l'employé(e): « ... L'employé(e) s'engage à se tenir à disposition durant les temps suivants: ... Travail irrégulier (heures ou jours selon entente orale à brève échéance) ... »

Ces deux clauses figurent dans des contrats qui spécifient que les rapports de travail sont de durée indéterminée. Le problème des contrats successifs ne se pose donc pas. Pourtant, en cas de rupture des rapports de travail, les employés se retrouveront souvent dans une situation équivalente, sans salaire du jour au lendemain. L'entreprise résilie les rapports de travail en respectant un délai de congé, mais ne fait pas appel aux services de la personne concernée durant le délai de congé.

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Le contrat de travail à temps partiel 13

Voici quelques exemples de jurisprudence:

• Arrêt du 28 juin 1985 de la Cour de cassation civile

de la République et canton de Neuchâtel (JU-TRAV 1986, p. 7) Le tribunal a examiné le cas d'une auxiliaire d'un grand magasin licenciée après 4 mois de travail sur appel. Le règlement intérieur du travail du personnel rémunéré à l'heure stipulait: «L'horaire est fixé en fonction des besoins de l'entreprise et après accord des deux parties;

aucun minimum ni aucune régularité dans le travail ne sont garantis ... »

L'employée avait travaillé 8 heures en juin, 94 heures en juillet et 103 heures en aoOt. Elle avait ensuite pris des vacances. Son contrat avait été résilié le 21 septembre pour le 31 octobre. Son employeur, tout en ayant respecté le délai de congé d'un mois, avait toutefois signalé à cette employée que dans la mesure où il n'avait plus besoin de ses services, il n'était pas nécessaire qu'elle vienne travailler. Celle-ci n'avait en conséquence reçu aucun salaire pendant son préavis.

Le tribunal a considéré (tout en manifestant ses regrets), qu'aucune règle légale impérative n'oblige l'employeur dans ce type de contrat à garantir un temps de travail minimum. Il a par conséquent rejeté le recours de cette employée qui s'estimait victime d'un congé abrupt.

Nous donnons nettement la préférence à la voie choisie dans deux autres cas, à Genève et dans le canton de Vaud.

• Arrêt de la chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud du 1.9.1987 (JUTRA V 1989, p. 7 à 9)

D'avril 1986 au 16 janvier 1987, l'employée avait travaillé réguliè-rement. Le contrat de travail comprenait une clause stipulant qu' «en tout temps, la direction se réserve le droit de suspendre le travail temporaire pour une durée indéterminée». Le 17 janvier, l'employeur lui signifie qu'il n'y a plus de travail pour elle. Sans appel durant un mois, et après une intervention de l'inspection du travail qu'elle a solli-citée, elle reçoit son congé avec le salaire correspondant aux cinq jours du délai de congé appliqué, soit jusqu'au 5 mars. Le tribunal rappelle que «la suspension de l'obligation de travailler et de payer le salaire, alors que les rapports de travail sont maintenus, exige l'accord exprès du travailleur. A cette condition, l'employeur peut mettre au besoin un travailleur au chômage partiel ou total, avec un salaire réduit ou sans salaire. Faute d'un tel accord, l'employeur est en demeure selon l'art. 324 CO .... Le travailleur ne peut renoncer d'avance, dans le contrat d'engagement, à son salaire en cas de mise à pied totale ou partielle; il peut en revanche le faire au moment où l'employeur est en demeure». Le tribunal arrive à la conclusion que cette clause est sans valeur. En outre, le fait que l'employée ait attendu un mois pour inter-venir ne peut être interprété comme l'abandon de ses droits. Il en résulte dès lors que l'employeur est tenu de verser à son employée le salaire pour la période s'étalant du 17 janvier au 5 mars.

• Arrêt de la Chambre d'appel du Tribunal des Prud' hommes à Genève du 22.11.1995 (non publié)

T. a été engagé en tant qu'huissier début juin 1993 dans une entre-prise de protection de biens et de personnes. Il a commencé son travail le 23 juin. Une lettre du 30 juin signée de l'entreprise confirme l'enga-gement pour une durée indétenninée avec une période d'essai de 3 mois et lui demande de contresigner pour accord la lettre en question qui contient une clause relevant qu'il sera occupé à raison de 40 heures au minimum pour autant que les commandes de X. correspondent à ce minimum. T. refuse de signer ce document parce que le salaire convenu est inférieur à celui des autres collaborateurs et parce qu'il n'a aucune garantie d'emploi. Les rapports de travail continuent jusqu'au 17 août 1993, jour où E. dit à T. qu'il est exclu qu'il continue à venir sans contrat de travail écrit signé.

La chambre d'appel a jugé que la clause contractuelle selon laquelle les heures hebdomadaires de travail et la rémunération n'étaient pas garanties était sans valeur au regard de l'article 324 CO. Selon cette disposition, il incombe en effet à E. d'assumer seul ce genre de risques qu'il ne peut répercuter sur T.

Vu l'absence d'une période d'essai convenue par écrit pour une durée supérieure à un mois, le délai de congé était d'un mois pour la fin d'un mois (article 335b al.! et 2, 335c al. 1 CO). Le congé ayant été notifié le 17 août, le délai de congé d'un mois pour la fin d'un mois court jusqu'à la fin du mois de septembre.

Les juges ont par conséquent considéré que les clauses contractuelles était nulles au regard de l'article 324 CO. Selon l'article 324, en effet, lorsque l'employeur n'a pas suffisamment de travail à donner, il doit néanmoins payer le salaire. Dans chaque cas, un délai de congé a été appliqué durant lequel l' entreprise a dû payer le salaire pour la période concernée.

L'article 319 CO que nous avons examiné précédemment ne précise pas que la durée hebdomadaire du travail doit expressément être prévue. Pourtant, cette exigence ressort de l'esprit même des articles 319 à 362 CO. Outre la demeure de l'employeur que nous venons de citer, la réglementation relative aux heures supplémentaires figurant à l'article 32lc alinéa 1 CO, de caractère absolument impératif, nous informe sur la volonté du législateur.

L'article 326 alinéa 1 CO, de caractère relativement impératif, stipule que lorsque le travailleur est occupé exclusivement aux pièces ou à la tâche pour un seul employeur, celui-ci doit lui fournir du travail en quantité suffisante.

En outre, si l'employeur dispose effectivement, en vertu de l'article 32ld CO, du droit d'établir des directives générales sur l'exécution du travail, nous pensons qu'en proposant de telles clauses contractuelles, l'employeur outrepasse son pouvoir de direction. Le pouvoir de

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direction de l'employeur trouve en effet ses limites dans son devoir de protéger la personnalité de ses employés (art. 328 CO). De tels contrats peuvent porter atteinte à la sphère privée, car ils désorganisent la vie familiale, les horaires n'étant pas connus d'avance, C'est parce que l'employeur supporte le risque économique de l'entreprise qu'il peut déterminer la façon dont le travail doit être fait. Avec de telles clauses, il reporte sur le travailleur le risque économique de l'entreprise.

Pour toutes ces raisons, nous sommes d'avis que pour rétablir un certain équilibre contractuel entre les parties, il est indispensable de fixer au moins une durée minimum du temps de travail.

l, LES CONSEQUENCES JURIDIQUES DE LA CONCLUSION DE RAPPORTS DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL

l.1 Les heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont celles qui dépassent la durée contractuelle du travail: pour une employée occupée 20 heures par semaine, la 21 e heure est donc une heure supplémentaire au sens de l'article 321c alinéa 1 CO, Si un accord écrit ne prévoit pas autre chose et que les heures en question n'ont pas été compensées en congé, dès la 21 e heure, les heures supplémentaires seront payées avec un supplément de 25%.

Cette conséquence de l'application de l'article 321c CO a été criti-quée, certains auteurs considérant qu'il y avait là une inégalité de trai-tement entre travailleurs à temps partiel et travailleurs à temps complet qui, pour une même durée de travail, obtiendraient un salaire inférieur, Nous pensons que ces critiques doivent être relativisées en raison du caractère dispositif de l'alinéa 3 de l'article 321c CO. Il est par consé-quent possible de régler différemment la rémunération des heures supplémentaires et, notamment, de supprimer le supplément de salaire.

En pratique, la quasi-totalité des conventions collectives de travail ne prévoient un tel supplément de salaire qu'à partir du dépassement de la durée normale de travail de l'entreprise.

l.2 La compensation et la rémunération des jours fériés Faut-il payer le salaire lors des jours fériés? C'est une question que se posent souvent tant les chefs d'entreprise que les employés rémunérés à l'heure ou à la journée. Pour les autres travailleurs payés au mois, le problème ne se pose pas, car ils reçoivent leur salaire habituel.

Seul le 1er aoQt, jour de la fête nationale, est un jour férié payé;

pour tous les autres jours fériés, la rémunération n'est pas prévue, Cela

signifie qu'il appartient aux parties de se mettre d'accord sur cette question.

A défaut d'accord contractuel sur ce point, le juge confronté à un litige pourra toutefois rechercher s'il n'existe pas un usage dans la branche. De nombreuses conventions collectives prévoient en effet le principe de la rémunération, souvent en ajoutant un pourcentage au salaire mensuel, 3,3% - 3,6% par exemple. Il existe également des clauses qui stipulent que le salaire est dO si le travailleur ou la travail-leuse était présent le jour précédant le jour férié.

2.3 Le droit aux vacances et au salaire qui s'y rapporte Les employé(e)s à temps partiel ont les mêmes droits que les autres travailleurs, quelle que soit la durée hebdomadaire du travail.

Le travailleur à temps partiel sera dispensé de travailler pendant le même laps de temps, en l'occurrence durant 4 semaines dans l'année dès 20 ans, 5 semaines pour les plus jeunes. Le droit aux vacances prend naissance avec le premier jour de travail, il est dO quel que soit le nombre d'heures ou de jours travaillés dans la semaine.

S'il est simple de déterminer le nombre de jours de vacances d'une personne occupée à temps complet ou tous les jours selon le même horaire (4 semaines de vacances = 20 jours de vacances), lorsque les horaires ne se déroulent pas tous les jours de la semaine selon le même plan, ce calcul peut être source de difficultés ou d'erreurs. La trans-formation des semaines de vacances en heures de vacances peut alléger sensiblement ce calcul. Ainsi, pour 24 heures de travail hebdomadaires, le droit aux vacances sera de 24 x 4 semaines de vacances, soit 96 heures.

Quelques mots pour rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'indemnité de vacances, le fameux 8,33% ajouté au salaire mensuel. En principe, le remplacement des vacances par du salaire est formellement interdit tant que durent les rapports de travail. L'article 329d alinéa 2 CO est de droit absolument impératif.

Le TF juge néanmoins cette pratique en partie admissible dans la mesure suivante:

- uniquement pour les travailleurs à temps partiel très irrégulier, - pour autant que le pourcentage afférent aux vacances soit nettement

distingué sur le décompte de salaire et clairement spécifié dans le contrat de travail^{l .}

Un accord salarial englobant l'indemnité de vacances est nul. Arrêt du TF du 6.38.1982 in SJ 1993, p. 355; ATF 107 II 430

=

^JT1982 1 94 = SJ 1982241 = JAR 1983 139; voir également in JAR 1991 184 le contenu d'un amt du TF du 3.4.1989 non publié n!sumé dans cette jurisprudence.

Le contrat de travail

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à temps partiel 17

Pour le TF, il importe que l'employé comprenne qu'i! s'agit du salaire qui se rapporte à ses vacances afm qu'il ou elle l'économise chaque mois.

Force est de constater que les entreprises ont beaucoup de peine à respecter ces principes. Si aujourd'hui, les cas de salaire global compre-nant l'indemnité de vacances se font plus rares, le problème majeur réside dans la difficulté qu'ont les entreprises à limiter cette pratique aux personnes travaillant très irrégulièrement.

Elles ont une politique générale du personnel dans ce domaine et ne recherchent pas si l'employé travaille très irrégulièrement, plus ou moins régulièrement ou régulièrement. En réalité, la distinction s'opère entre le personnel rémunéré à l'heure et le personnel salarié au mois.

Cette pratique oblige donc ces personnes à économiser l'argent de leurs vacances comme le fait tout entrepreneur qui doit fermer son entreprise pour partir en vacances. Nous ne sommes pas convaincue que cette pratique soit conforme à l'esprit de l'article 329d CO, même pour les personnes occupées irrégulièrement. Nous sommes d'avis par ailleurs que cette jurisprudence restrictive cherche à combler une lacune qui en réalité n'existe pas. Il est en effet tout à fait possible de respecter l'article 329d alinéa 2 CO en versant le salaire des vacances au moment de leur prise effective. Aujourd'hui, les outils informatiques sont si performants que cela ne devrait poser aucun problème. Dans le secteur du bâtiment, qui occupe bon nombre de travailleurs payés à l'heure, le salaire des vacances est systématiquement versé lorsque celles-ci sont prises.

Nous allons aborder maintenant la question du salaire en cas d'empêchement non fautif de l'employé, lorsqu'aucune assurance perte de salaire ne couvre la perte de gain en cas de maladie ou de maternité, ce qui est encore relativement fréquent pour les personnes ayant un faible taux d'activité.

2.4 Le salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur Alors que le droit aux vacances naît dès le premier jour de travail,

\'article 324a CO a prévu un délai de carence. Il stipule en effet que le salaire est dU dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de 3 mois ou ont été conclus pour plus de 3 mois. Le droit au salaire pren-dra naissance dès le premier jour s'il s'agit d'un contrat de durée déterminée supérieure à 3 mois, dès le premier jour du quatrième mois si \'on est en présence d'un contrat de durée indéterminée.

En cas de travail sur appel et lorsque le contrat prévoit que chaque période implique la conclusion d'un nouveau contrat, il faudra néan-moins s'interroger snr la stabilité des rapports de travail noués par les parties. Compte tenu de ce délai de carence, le droit au salaire en cas d'empêchement du travailleur ne pourra naître que dans de rares cas si chaque prestation entraîne la conclusion d'un nouveau contrat.

Peu importe la durée de la semaine de travail: déjà quelques heures de ménage chaque semaine chez une personne privée donnent en effet déjà droit au salaire en cas de maladie. L'employeur a l'obligation de verser le salaire pendant 3 semaines la première année, ensuite selon une période plus longue fIxée équitablement. L'employé reçoit son salaire habituel lorsqu'il est empêché de travailler. Toutefois, les employés sur appel n'ayant pas de salaire habituel, la question de la rémunération à leur accorder se pose. AfIn de ne pas créer de situation inéquitable, la meilleure solution nous paraît être celle du versement du salaire moyen obtenu par l'employé les 6 mois précédents. Cela corres-pond d'ailleurs à la pratique de différentes entreprises.

3. LE CONTENU DES CONVENTIONS COLLECTIVES DE TRAVAIL

Nous avons analysé l'ensemble des conventions en vigueur à Genève, ce qui représente un total de 125 CCT (86 CCT de branches et 39 conventions d'entreprise).

La répartition des différentes conventions collectives de travail, selon qu'elles s'appliquent ou non aux travailleurs à temps partiel, n'a pas été aisée. En effet, chaque convention a sa propre manière de défI-nir son champ d'application relatif aux travailleurs, certaines d'entre elles d'ailleurs n'ont même pas prévu de clauses relatives à ce dernier.

Voici le résultat de cet examen:

La répanition des conventions collectives de travail

TIP non mentionn6 : 97 cer TTP mentionné .vec réserve: 8 CeT

1% 1 CCT

TTP mentionné .Ins réleMl: 19 CeT TIP exclu: 1 CeT

,

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Le contrat de travail à temps paniel 19

~ 19 CCT stipulent que les employés à temps paniel sont soumis sans réserve.

~ 8 CCT ont en revanche prévu des restrictions.

Pour 5 d'entre elles, il faut que les personnes occupées à temps partiel travaillent au moins la moitié du temps de travail normal de l'entreprise, pour 2 autres la limite est fixée à un minimum de 12 heures de travail par semaine. Dans un cas, des dérogations spécifi-ques dans plusieurs domaines sont prévues.

~ 1 CCT prévoit expressément qu'elle ne s'applique pas aux travailleurs à temps partiel. Il y a lieu toutefois de signaler égaIe-ment d'autres exclusions rencontrées dans 5 conventions collectives de travail. Sans viser expressément les personnes à temps partiel, ces exceptions peuvent néanmoins les inclure, vu les qualificatifs utilisés: «personnel occasionnel ou temporaire», «travailleurs auxi-liaires», «travailleurs auxiliaires travaillant de façon irrégulière ainsi que personnes ayant un contrat de durée déterminée jusqu'à 6 mois», «travailleurs rémunérés à l'heure».

En relation avec les conventions collectives de travail, plusieurs questions peuvent se poser. Par exemple, celle de savoir si une conven-tion qui ne contient aucune disposiconven-tion sur le travail à temps partiel peut s'appliquer. Nous sommes d'avis qu'il faut donner une réponse positive à cette question, après avoir préalablement vérifié que le travailleur ou la travailleuse appanient bien à la catégorie socio-professionnelle visée et pour autant, également, qu'il ou elle fasse partie des travailleurs liés par la CCT. C'est d'ailleurs dans ce sens qu'un arrêt du canton de St-Gall a tranché. Il s'agissait d'un jeune étudiant auxiliaire occupé sur appel dans une imprimerie. Après s'être syndiqué, il a réclamé le versement du salaire minimum prévu dans la convention collective de travail.

~ Arrêt du 7 janvier 1986 du «Schiedsgericht im schweizerischen Buchdruckgewerbe» (JAR 1988, p. 132)

« ... Au! den Teilzeitarbeitnehmer ist ein GA V nur dann nicht anwendbar, wenn seine Unterstellung yom GA V selbst ausge-schlossen wird .... ^».

En parallèle à ses études, le recourant travaillait à l'heure, en tant que correcteur auxiliaire (Hilfskorrektor) depuis juin 1981 dans l'entreprise. Il devient membre du syndicat en aoOt de la même année et apprend l'existence de la CCT. Il en réclame l'application, ce que lui refuse l'entreprise. Le tribunal arbitral reconnut l'application de la CCT au travailleur en question. Il arrive à la conclusion que ce travail-leur est engagé dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel de durée indéterminée, ceci malgré le caractère irrégulier des prestations de travail « ... nicht die Bezeichnung des Aushilfsanstellungsvertrages ist

entscheidend, sondem die Tatsache, dass die Einslltze des KL. aufgrund einer einzigen vertraglichen Basis (vor dem 13. September 1984 war es eine mündliche) erfolgten ... ^».

Une autre question qui peut être soulevée est celle du traitement juridique des éventuelles discriminations que les conventions pourraient contenir. Nous en avons relevé deux. Une prévoyant une différence de salaire d'un peu plus de Fr. 2 entre les employés à temps partiel occu-pés moins de 20 heures et leurs collègues faisant le même travail. Nous avons également rencontré une clause spécifique à la rémunération des jours fériés du personnel payé à l'heure. Selon cette disposition, les personnes occupées à temps partiel moins des deux tiers du temps de

Dans le document Journée 1997 de droit du travail et de la sécurité sociale (Page 13-0)